臺灣高等法院民事判決 八十九年度重上字第九十三號
上 訴 人 甲○○
通訊被上訴人 乙○○ 住臺北訴訟代理人 陳振東律師右當事人間給付票款事件，上訴人對於民國八十八年八月三日臺灣板橋地方法院八十七年度訴字第一○一八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決所命上訴人給付部分，暨該部分假執行之宣告，並訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人部分均廢棄。
㈡右廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳：㈠於民國七十九年六月下旬，被上訴人向上訴人表示要介紹向淡水第一信用合作
社借貸五千零六十二萬元，上訴人遂於七十九年七月初交付附表二所示之三張支票予被上訴人，被上訴人並要求須支付借款金額之一個月利息，供作介紹借款之酬金，且被上訴人表示分二次介紹借款，因上訴人將七十九年七月十五日到期之三十萬元支票抽回，故僅以剩餘之五千零三十二萬元計算介紹借款之酬金，第一次借款二千四百五十萬元（即以附表二所示之支票三張及七十九年七月十五日期、面額七百七十萬元及七十九年七月二十八日期、面額三百萬元等五張支票向淡水第一信用合作社借款），按月息二．五％計算，為六十一萬二千五百元之介紹酬金，上訴人遂於七十九年八月十日簽發面額分別為三十四萬五千元及二十六萬七千五百元之支票二紙，已於七十九年八月十六日兌現，此有被上訴人在原審提出之証九文書可稽。第二次借款金額為二千五百八十二萬元（即以七十九年八月三十一日期、面額二百三十二萬元、一千五百萬元、八百五十萬元等三張支票向淡水第一信用合作社借款），按月息二．五％計算，為六十四萬五千五百元之介紹酬金，上訴人遂簽發面額六十四萬五千五百元支票一紙，已於七十九年八月三十一日兌現。被上訴人另要求第一次要借款二千四百五十萬元之利息支票，須自七十九年九月十六日起至八十年二月十六日共計六個月，每月先簽發交付予被上訴人；第二次借款二千五百八十二萬元之利息支票，須自七十九年十月三十一日起至八十年一月三十一日共計四個月，先簽發交付予被上訴人，由附表三所示之利息支票係自七十九年八月三十日或十月十六日一次按月簽發，直至八十年二月十六日或八十年一月三十一日，即可證明係被上訴人要求一次簽發交付之情。後來，上訴人曾取回七月二十八日期、面額三百萬元之支票，而換成面額一百五十萬元之支票，故上訴人欲借款之金額減為四千八百八十二萬元，惟被上訴人並未為上訴人向淡水第一信用合作社辦理借款事宜。
㈡至七十九年十一月初，被上訴人又向上訴人表示：上訴人及牧佳公司信用不佳
，上訴人必須出具面額一千三百八十萬元本票、借據及提供不動產設定最高限額抵押權作為擔保，始能向淡水第一信用合作社借貸款項等語，上訴人因而於七十九年十一月七日簽發系爭本票、借據交付予被上訴人，並換回原判決附表二所示之三張客票。上訴人另將不動產所有權狀、印鑑証明及蓋好空白之抵押權設定契約書交予被上訴人之代書，被上訴人並向上訴人收取代辦設定給淡水第一信用合作社之設定費一萬五千元，此有七十九年十月十二日收據一紙可稽。詎被上訴人竟將自己設定為抵押權人，辦妥登記後，被上訴人才表示：因上訴人及牧佳公司信用不佳，淡水第一信用合作社難以貸款，必須用被上訴人名義借款後再轉貸予上訴人云云，惟被上訴人其後並未將借貸款項一千三百八十萬元交付上訴人。
㈢被上訴人提出上訴人之妻徐陳美雲之對帳文件，其實並非對帳單，僅係證明上
訴人將五千零六十二萬元票據交付被上訴人，並非被上訴人支付款項予上訴人之文書。
㈣被上訴人主張：原判決附表一所示之票據三紙（即上訴人借貸一千一百一十六
萬元部分），上訴人已於七十九年五月十日清償一千零八萬三千元、於同年六月二十日清償七十四萬五千元、於同年六月三十日清償一百九十二萬元，共計一千二百七十四萬八千元，自無被上訴人所謂上訴人以附表一之三張支票換票為系爭本票。
㈤因被上訴人向上訴人表示：九月初就可向淡水第一信用合作社借到款，因此上
訴人所簽發之利息支票，就一千三百八十萬元部分於七十九年八月三十一日簽發六張，每月一張，自七十九年九月十六日至八十年二月十六日期、面額均為三十四萬五千元之支票。又就七百七十萬元部分（七十九年七月二十八日面額三百萬元客票部分，後來上訴人抽回，換成七百七十萬元）之利息支票，七十九年九月十六日上訴人簽發一張面額十九萬二千五百元，在七十九年十月十六日一次簽發五張，每月一張，自七十九年十月十六日至八十二年二月十六日，面額均為十九萬二千五百元之支票，這些支票均係被上訴人「指定日期」要求上訴人要先簽發，嗣後因被上訴人未將款項撥付予上訴人，上訴人因而讓上開利息支票退票。從訴外人陳欣欣在淡水第一信用合作社活期儲蓄存款第三○四六二號帳戶，自七十九年六月下旬至十二月止，從無撥款一千三百八十萬元或五千零六十二萬元或五千零三十二萬元或四千八百八十二萬元予上訴人之記錄，可知被上訴人從未交付任何款項。
㈥依牧佳公司之章程第八條規定，所有股份皆為記名式，可知：牧佳公司只有記
名股票，並無「無記名股票」。原判決以上訴人交付被上訴人之二本股票及存根，認定牧佳公司股票為無記名股票云云，顯與牧佳公司之章程相違。該二本股票及存根並未記載股東為被上訴人，故被上訴人並未擁有牧佳公司之股份，焉能認為該二本股票用供擔保或抵償債務？
三、證據：除援用原審提出之證據外，補提：㈠被上訴人於八十六年十月二十七日聲請支付命令狀；㈡被上訴人八十七年三月四日補充起訴理由狀；㈢牧佳公司之章程；㈣介紹借款計算酬金明細表；㈤上訴人與被上訴人交易往來明細表；㈥新莊十七支郵局第二五八、二五九號存證信函各一份；㈦臺灣板橋地方法院支付命令二件；㈧臺灣士林地方法院檢察署檢察官起訴書等為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳：㈠依最高法院六十九年台上字第三五四六號判例載明：「金錢借貸契約，固屬要
物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責，但若貸與人提出之借用證內，經載明所借款額，當日親收足訖無訛者，要應解為貸與人就要物之具備，已盡舉證責任」。被上訴人已提出上訴人親簽之借據，其中載稱「借到」，足已證明本件借貸契約「要物性」。
㈡依被上訴人與上訴人之對帳表，該對帳表可分三部，上部為三千六百八十二萬
元之清算；中間為全部清償之計劃；下部為一千三百八十萬元部分之清算。１關於上部方面：上訴人借貸累積至七十九年四月三十日止，給付予被上訴人
之金額為三千九百九十二萬元，因上訴人未依約返還，兩造爰於同年四月二十三日協商，被上訴人同意另計利息讓上訴人緩期清償，並於四月二十五日再接受上訴人另行交付之票據，包括七十九年五月十日期、面額一千萬元及緩期十日之利息八萬三千元票據。上訴人清償一千萬元後，餘所欠為二千九百九十二萬元，後上訴人又借貸一百九十萬、二百萬元及三百萬元，共計欠被上訴人三千六百八十二萬元。
２關於系爭一千三百八十萬元部分：原係上訴人持附表一所示支票三紙向被上
訴人借款一千一百一十六萬元，上訴人分別於七十九年四月九日、三月二十八日轉帳取得三百六十萬元、六百萬元，於同年四月二日上訴人配偶陳美雲領取八十四萬三千九百六十六元，同年四月十一日由陳欣昌帳戶轉帳得款六十五萬元。關於借款二百五十萬元部分，上訴人於同年五月三十一日扣除十日利息後轉帳取得二百四十七萬九千二百五十元。於同年七月十七日最後結帳之際，兩造確認債權為一千三百六十六萬元，但因上訴人之利息截止日本應為五月三十一日止或六月中，上訴人屆期均未再繳付，結算之際上訴人亦僅有面額為一千三百八十萬元之支票在身，雙方遂以支票總金額為上訴人所欠一千三百六十六萬元加上其後利息之總數。
㈢關於上訴人所指其於陳欣欣帳戶內之匯入金額大於被上訴人匯予其之金額一事
，被上訴人一再提出匯予上訴人之金錢不僅以陳欣欣之帳戶，尚有被上訴人之子陳欣昌及配偶陳吳素薰帳戶或以現金方式給付。例如於七十九年四月十一日被上訴人將六十五萬元以陳欣昌之淡水第一信用合作社第三○五○二號活儲帳戶，直接轉帳進入上訴人之同機構第三○二五五號帳戶；被上訴人亦曾以陳吳素薰名義於七十九年一月二十八日開立七百萬元之支票交付上訴人經營之牧佳公司，再由牧佳公司轉入其第三○二五五帳戶，由此可證被上訴人所提供之帳目明細確實可信。
㈣按上訴人一再否認其有收受被上訴人之借貸金錢，然其卻無法合理解釋為何其
在未獲取任何金錢下卻一再交付票據予被上訴人，尤其上訴人尚於其簽發系爭一千三百八十萬元借據（七十九年十一月七日）前，竟提供「抵押條」乙份，內載：「：：：土地賣出後收到訂金，優先償還借款。」此已證明被上訴人所言，借貸金額已交付，而且係累積而成之事實，若非如此，上訴人何需將土地所有權狀「押」予被上訴人，並承諾優先清償；況上訴人若需金錢，直接以售地之金錢應急即可，亦不需將售地之錢優先清償予被上訴人。此外，上開押條中所列土地上有第三人華南銀行之第一順位抵押權之設定，被上訴人其後因上訴人之資力無法清償，為求獲得清償，只得聯合其共同債權人為代償，若被上訴人對上訴人並無債權，華南銀行如何同意共同債權人為其代償？㈤苟上訴人所述：抵押權之設定係被上訴人私自所為云云屬實，上訴人為何於設
定後之第二年分別於八十年六月二十九日及七月十九日為部分清償及減少擔保物？由此可知，上訴人所辯顯屬無稽。
㈥上訴人所指七十九年五月十日之一千零八萬三千元，與本件無關，即系爭一千三百八十萬元之借款非因該款給付而清償完畢。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：㈠上訴人於七十九年十一月七日書寫之借據一張；㈡土地登記謄本；㈢抵押條一張；㈣代償申請書及債權移轉證明書各一份；㈤三○五○二號（陳欣昌）帳戶取款條一紙；㈥三○二五五號（上訴人）帳戶存款送金簿一張；㈦被上訴人之妻（陳吳素薰）支票一紙；㈧對帳表；㈨被上訴人帳簿明細數紙；㈩陳欣欣帳戶明細節本數張；上訴人書計算式一紙等為證。
丙、本院依職權訊問證人徐陳美雲。理 由
一、被上訴人起訴主張：上訴人於七十九年間持附表一所示面額共計一千一百一十六萬元之支票三紙向伊借款，加上同年六月上訴人借用之現金二百五十萬元，合計為一千三百六十六萬元，屆期後上訴人改提供附表二所示面額共計一千三百八十萬元之支票三紙交付予伊。迨至七十九年十一月七日，上訴人改簽發借據及面額一千三百八十萬元、到期日八十年三月三十日之系爭本票交付予伊，用以換回附表二所示之三紙支票。詎伊於系爭本票屆期後提示未獲兌領，爰依票據及借貸之法律關係，訴請上訴人返還一千三百八十萬元及自八十年三月三十日起至清償日止按週年利率百分之六計算之利息等情（原審判決上訴人應返還被上訴人一千三百四十五萬五千元及自八十年三月三十日起按週年利率百分之六計算之利息，被上訴人對其敗訴部分未據聲明不服，而告確定）。
上訴人則以：於七十九年六月下旬，被上訴人向伊表示欲介紹淡水第一信用合作社借得款項五千零六十二萬元，伊因而交付借據、系爭本票及不動產所有權狀等文件予被上訴人，惟被上訴人迄未交付借款一千三百八十萬元，借據所載「借到」，並非伊領得借貸款項之意，此由被上訴人坦承七十九年十一月七日並未交付借款，而係換票可知。至於被上訴人所述伊以前持附表二所示支票借款部分，伊業已清償等語，資為抗辯。
二、查上訴人於七十九年十一月七日簽發系爭本票、借據交付予被上訴人之事實，業據被上訴人於原審提出本票及借據各一紙為證（原審簡易庭卷第七頁正面及反面），並為上訴人所不爭，應堪信為真實。本件被上訴人主張上訴人交付上開借據及系爭本票，旨在借貸一千三百八十萬元之情；上訴人則辯稱：伊確欲向被上訴人借貸一千三百八十萬元，惟被上訴人其後並未交付款項等語。是故，本件爭執之重點即在於：被上訴人是否業已交付借貸款項？是否交付借據上所記載之一千三百八十萬元？
三、按消費借貸，因金錢或其他代替物之交付而生效力，民法第四百七十五條定有明文，是金錢借貸契約，屬要物契約，若借用人對於金錢之交付有所爭執者，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責。本件被上訴人以上訴人於七十九年十一月七日簽發之借據，其上記載：「茲向乙○○先生借到新臺幣壹仟參佰捌拾萬元正」等字，主張伊已交付借貸款項一千三百八十萬元之情，此為上訴人所否認。查上開借據雖有「：：：借到壹仟參佰捌拾萬元」之借款記載，惟此借據是否即足表明交付借款之事實，法院仍應綜合一切證據查知予以認定，審酌被上訴人於原審自陳：「原告（被上訴人）確實不曾一次給付一千三百八十萬元予被告（上訴人）」、「一千三百八十萬元係由甲○○（上訴人）提供三張附表二所示支票，該三張支票又係因甲○○為換取附表一所示支票：：：此三筆金額經前後結算，已於七十九年四月九日、四月十二日及四月十八日以轉帳或經被告（上訴人）配偶取款方式受領之。此三張金額共為壹仟壹佰壹拾陸萬元，而於六月間被告又借取貳佰伍拾萬元，總借貸額累積為壹仟參佰陸拾陸萬元，雙方結算利息加減後，以被告提供之客票額壹仟參佰捌拾萬元為最終數額」云云（原審簡易庭卷第七十三頁、第一六五、一六六頁），於本審自陳：「㈠參佰陸拾萬元，上訴人於七十九年四月九日轉帳取得。㈡陸佰萬元，上訴人七十九年三月二十八日轉帳取得。㈢壹佰伍拾陸萬元，上訴人於七十九年四月二日由上訴人配偶陳美雲領取八十四萬三千九百六十六元，另於四月十一日由陳欣昌帳戶轉得六十五萬元。㈣貳佰伍拾萬元，上訴人於七十九年五月三十一日於扣除十日利息後，共二百四十七萬九千二百五十元轉帳取得」等語（本院卷第一二０頁），可知：被上訴人請求返還之系爭借貸款項一千三百八十萬元，依被上訴人之陳述，乃上訴人其前積欠被上訴人之金錢累積會算，上訴人分次持附表一、附表二所示支票供擔保屆期後再換發系爭本票，並非被上訴人於七十九年十一月七日一次交付款項一千三百八十萬元予上訴人，而本件上訴人就其前之借貸及清償情形爭執仍烈，是上訴人書寫之借據上雖有「借到」之字詞，惟此與最高法院六十九年度台上字第三五四六號判例揭櫫之「所借款額，當日親收足訖無訛者」情形顯然不同，故尚難憑上開借據之「借到」記載，即謂被上訴人已就兩造間借貸契約之要物性已盡舉證之責，依舉證責任分配之原則，仍應由被上訴人就已交付一千三百八十萬元之金錢負舉證責任。
四、被上訴人針對本件借貸款項之交付及數額，於原審及本審陳述有所不一，茲詳述如下：
㈠經查兩造間之金錢往來，向來主以上訴人於淡水第一信用合作社開立之第三０二
五五號帳戶與被上訴人之女陳欣欣於同一合作社開立之第三０四六二號帳戶為金錢之交付及清償，此為兩造一致陳述在卷。被上訴人另自陳：「伊貸與上訴人之金錢，利息按照（日息）萬分之八．三計算」、「雙方利息計算皆係固定並為內扣，而非外加（詳陳吳素薰之日記帳簿）云云在卷（本院卷第九十七頁、第一八一頁），是就兩造間此種利息先扣之消費借貸，貸與之本金金額自應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，合先敘明。
㈡本件被上訴人先於原審主張：伊於七十九年四月九日、四月十二日及四月十八日
以轉帳或上訴人配偶取款方式給付附表一所示支票金額，上訴人因而交付附表一所示七十九年五月三十一日期、面額共計一千一百一十六萬元之支票三紙，上訴人復於同年六月間再借用二百五十萬元，合計為一千三百六十六萬元，其後雙方於同年七月十七日結算，上訴人改提供附表二所示支票三紙，確定總金額為一千三百八十萬元云云。惟經對照觀察被上訴人之女陳欣欣（原審簡易庭卷第八十二頁至第九十八頁）及上訴人（原審簡易庭卷第一四七頁至第一六二頁）之上開帳戶資料，可知：被上訴人於七十九年四月九日有轉帳一百二十二萬五千六百六十元，四月十二日並無轉帳予上訴人之記錄，四月十八日有轉帳三百二十萬六千七百二十七元予上訴人之情；至於被上訴人於七十九年六月間交付二百五十萬元予上訴人一節，並無證據可資證明。是故，依被上訴人於原審之陳述，被上訴人於七十九年四月九日、十八日共計交付本金四百四十三萬二千三百八十七元（0000000+ 0000000= 0000000）予上訴人，並非借據上記載之一千三百八十萬元。
㈢被上訴人至本審改陳述：「㈠參佰陸拾萬元，上訴人於七十九年四月九日轉帳取
得。㈡陸佰萬元，上訴人七十九年三月二十八日轉帳取得。㈢壹佰伍拾陸萬元，上訴人於七十九年四月二日由上訴人配偶陳美雲領取八十四萬三千九百六十六元，另於四月十一日由陳欣昌帳戶轉得六十五萬元。㈣貳佰伍拾萬元，上訴人於七十九年五月三十一日於扣除十日利息後，共二百四十七萬九千二百五十元轉帳取得」等語（本院卷第一二０頁），另觀察上訴人與被上訴人之女陳欣欣之前開帳戶資料及被上訴人之子陳欣昌帳戶之取款條（本院卷第一０七、一０八頁），足見：被上訴人於七十九年四月九日轉帳一百二十二萬五千六百六十元予上訴人，上訴人於四月十一日兌領陳欣昌帳戶內之六十五萬元，被上訴人於五月三十一日轉帳二百四十七萬九千二百五十元，惟於同年三月二十八日並無轉帳六百萬元予上訴人等記錄，至於被上訴人提出配偶陳吳素薰之日記以證明上訴人配偶領取八十四萬三千九百六十六元之證據，惟日記乃私文書，既為上訴人所爭執，自難採信。是故，依被上訴人於本審之陳述，亦僅足認被上訴人於七十九年四月九日、十一日、五月三十一日共計交付四百三十五萬四千九百一十元（0000000+650000+0000000= 0000000）予上訴人，並非借據上記載之一千三百八十萬元。
五、縱採信上開被上訴人之陳述，審酌其提出之證據，僅足認被上訴人於七十九年四、五月間，共計僅交付本金四百四十三萬二千三百八十七元或四百三十五萬四千九百一十元予上訴人，益證前開借據上記載「借到一千三百八十萬元」之情顯非實在。本件上訴人主張：伊業於同年五月十日清償一千零八萬三千元，六月二十日清償七十四萬五千元、六月三十日清償一百九十二萬元，共計一千二百七十四萬八千元，即已清償完畢等語；被上訴人則辯稱：上訴人於七十九年五月十日之一千零八萬三千元，與本件借貸債務無涉，而係清償他筆債務云云。查：
㈠觀之上訴人與被上訴人之女陳欣欣二人之上開帳戶資料，堪見上訴人確於七十九
年五月十日轉帳清償一千零八萬三千元予被上訴人。至於上訴人所述清償七十四萬五千元、一百九十二萬元之情，尚無證據可資證明。
㈡惟按消費借貸之借用人主張借款業已清償，而貸與人主張借用人此項清償之款項
，係屬另筆債務，並非系爭借款者，依舉證責任分配之原則，應由貸與人就另筆債務之存在負舉證責任，最高法院七十三年度台上字第二三八三號判決可供參照。本件上訴人主張清償一千零八萬三千元予被上訴人，被上訴人主張：此筆係供清償兩造間另筆三千六百八十二萬元之債務，則依前開說明，應由被上訴人負舉證責任證明兩造間有另筆三千六百八十二萬元債務存在。
㈢被上訴人提出上訴人配偶徐陳美雲於七十九年七月十七日書立之字條一紙（原審
簡易庭卷第一六三頁後面），以資證明兩造間之總債務為五千零六十二萬元，即除系爭一千三百八十萬元外，另尚有他筆三千六百八十二萬元債務一節。查該字條確為上訴人配偶徐陳美雲所書寫，惟此係被上訴人承諾要借貸予上訴人之金額，惟實際並無撥款下來等情，業據證人徐陳美雲證陳在卷（原審簡易庭卷第十八頁反面、第十九頁、本院卷第一六二頁），被上訴人雖否認證人之證言。惟本院審酌被上訴人自陳：其女陳欣欣之帳戶內，自七十九年一月二十二日起至同年六月十一日止，共計轉帳二千零九十八萬六千七百三十元予上訴人（原審簡易庭卷第七十三頁），縱再採信被上訴人於本院所述：其子陳欣昌於四月十一日轉帳六十五萬元、其配偶陳吳素薰於一月二十八日轉入之七百萬元（本院卷第一０四、一０五頁），合計被上訴人交付予上訴人之款項亦僅為二千八百六十三萬六千七百三十元（00000000+650000+0000000＝00000000 ），顯見被上訴人所述兩造間總債務為五千零六十二萬元之情不符，自非可採，而僅得認被上訴人（包含本件借款在內）總計交付予上訴人之金額僅有二千八百餘萬元。再觀上訴人帳戶轉入被上訴人之女陳欣欣帳戶之金額，自七十九年一月二十二日至同年六月三十日止，即已有三千三百六十八萬七千五百三十二元，此有上訴人提出之交易往來明細表在卷可參（本院卷第六十頁），而兩造間之借貸款項既均係預先扣除利息，則縱令上訴人自七十九年六月三十日遲延清償直至十一月七日止（共計一百三十天），按兩造間日息萬分之八．三計算，遲延利息僅有三百零八萬九千九百零三元，本金加上利息之總額亦僅達三千一百七十二萬餘元，上訴人帳戶轉入被上訴人之女陳欣欣三千三百六十八萬七千五百三十二元，已遠逾上開總額，應認上訴人業已清償積欠被上訴人包含本件借款在內之所有債務，兩造間並無被上訴人所述他筆債務存在。
㈣依上，上訴人清償予被上訴人之金額，已超過其向被上訴人借貸之款項，是上訴
人積欠被上訴人之全部債務，均已清償完畢，並無被上訴人所述另筆三千六百八十二萬元之債務存在，故上訴人於七十九年四月間向被上訴人借貸之前開四、㈡㈢所述之借貸本金，已因上訴人於五月十日轉帳一千零八萬三千元而清償完畢。
六、被上訴人另主張：倘上訴人未收受借款，為何一再交付利息支票予伊？為何於七十九年九月三十日提供「抵押條」一紙，甚且提供不動產設定抵押權予被上訴人，以及交付牧佳公司股票予被上訴人等情，並提出抵押條、他項權利證明書及牧佳公司之股票等為憑（本院卷第九十頁、第六十八頁至第七十三頁，原審簡易庭卷第七十一頁）。惟查票據為無因證券，票據之收受不能證明原因關係，被上訴人所指上訴人交付多紙利息支票予伊云云，此為上訴人所否認，並與兩造間借貸款項預扣利息之習慣不符，自難採信。又上訴人與其配偶徐陳美雲提供不動產，設定最高限額二千五百萬元之抵押權予被上訴人，此有他項權利證明書在卷可參（本院卷第六十九頁），而最高限額抵押權人於實施抵押權前，債權額尚不確定，尚難憑最高限額抵押權之存在，即遽認上訴人尚積欠被上訴人一千三百八十萬元之本件借款債務。再上訴人自陳：伊已將牧佳公司之股份作價七百萬元，出售轉讓予被上訴人，被上訴人業已交付價金等語在卷（本院卷第一七０頁），則上訴人因而於牧佳公司之股票背面之出讓人處蓋章並交付股票予被上訴人，現由被上訴人持有該股票等情，亦與被上訴人所述相符（本院卷第一六九頁），堪見上訴人將牧佳公司之股票出售讓與被上訴人，與本件借貸無涉。故被上訴人所辯各節，均非可採。
七、綜上所述，被上訴人於七十九年四月間僅交付四百餘萬元借貸款項予上訴人，而上訴人其後業已清償完畢，從而被上訴人基於消費借貸之法律關係，請求上訴人返還借款一千三百八十萬元及自八十年三月三十日起按週年利率百分之六計算之利息，為無理由，應予駁回，假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就其中一千三百四十五萬五千元之本息部分判命上訴人給付，並為假執行之宣告，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判，駁回被上訴人此部分之請求。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 二十五 日
民事第四庭~B1 審判長法官 李瓊蔭~B2 法官 楊豐卿~B3 法官 林金吾右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 二十五 日
書記官 張 淑 芳附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
~F○附表一：
編號 金額（新臺幣） 發票日 付款人
一 三百六十萬元 七十九年五月三十一日 彰化商業銀行
大同分行
二 六百萬元 " 第一商業銀行
士林分行
三 一百五十六萬元 " 彰化商業銀行
大同分行共計一千一百一十六萬元附表二：
編號 金額（新臺幣） 發票日 付款人
一 三百萬元 七十九年七月三十一日 羅東鎮農會
二 三百萬元 " 羅東鎮農會
三 七百八十萬元 " 彰化商業銀行
大同分行共計一百三百八十萬元