臺灣高等法院民事判決 八十九年度重上更㈠字第一四二號
上 訴 人 萬泰商業銀行股份有限公司法定代理人 許勝發訴訟代理人 蕭佳灶律師被 上訴人 晏昇建設股份有限公司被 上訴人 連日建設股份有限公司兼右二人特別代理人
余繡凰即陳被 上訴人 陳振昇
甲○○右 一 人訴訟代理人 何啟熏律師被 上訴人 丙○○訴訟代理人 許啟龍律師被 上訴人 乙○○訴訟代理人 許朝財律師複 代理人 傅文民律師訴訟代理人 蔡惠琇律師複 代理人 王怡今律師被 上訴人 丁○○(即陳訴訟代理人 康勝男律師右當事人間請求確認抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國八十七年十二月四日臺灣桃園地方法院八十六年度重訴字第一七一號第一審判決提起上訴，經最高法院發回，本院於九十三年四月二十七日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人晏昇建設股份有限公司、陳振昇、連日建設股份有限公司、陳余阿梅就其所有如附表二所示建物於民國八十五年九月二十五日經桃園縣蘆竹地政事務所以蘆字第二○五四三號收件、民國八十五年九月三十日所為設定債權額新臺幣貳億貳仟萬元之抵押權登記予被上訴人甲○○、丙○○、乙○○、丁○○之債權行為及物權行為，應予撤銷，被上訴人甲○○、丙○○、乙○○、丁○○並應塗銷該等抵押權之設定登記。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人連帶負擔十分之八，餘由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：原判決廢棄。
被上訴人晏昇建設股份有限公司（下稱晏昇公司）、陳振昇、連日建設股份有限公
司（下稱連日公司）、陳余阿梅就其所有如附表一所示土地及附表二所示建物，於民國八十五年九月二十五日經桃園縣蘆竹地政事務所以蘆字第二○五四三號收件、民國八十五年九月三十日所為設定債權額新臺幣（下同）二億二千萬元整之抵押權登記（下稱系爭扺押權）予被上訴人甲○○、丙○○、乙○○、丁○○之債權及物權行為，應予撤銷，被上訴人並應塗銷該等抵押權之設定登記。
貳、陳述：除引用原審及本院前審判決書之記載外，補稱略以：被上訴人晏昇公司為供向伊借款債務擔保，與其餘地主於八十四年五月二十九日將
坐落桃園縣○○鄉○○段三五一、三五二、三五三、三五四、三五五、三五六、三
五七、三五九、三六五、三六九、三七五、三七六、三七八、三七九、三八０、三
八一、三八二等號十七筆土地全部（下稱三五一號等十七筆土地）為伊設定最高限額四億二千萬元之扺押權，並於八十四年六月六日邀同被上訴人陳振昇、陳余阿梅為連帶保證人向伊借款。晏昇公司初向伊申貸土地融資二億二千萬時，三五一號等十七筆土地仍為素地，因晏昇公司欲將該扺押土地興建建物，另向伊申貸建築融資一億三千萬元，並簽立承諾書約定「建物於建築主管機關核發建物使用執照之日起，如未清償本貸款本息，則應在三個月內設定第一順位扺押權登記」，則當事人真意乃預定建物興建完成後將建物設定第一順位扺押權予伊，若未能清償，伊得將建物與土地合併拍賣而優先受償四億二千萬元，非謂伊單獨拍賣土地即可受償四億二千萬元，詎晏昇公司並未依約將興建完成之建物設定扺押權予伊，甚且將建築完成後之如附表二所示建物（下稱系爭建物）設定第一順位扺押權予甲○○、丙○○、乙○○、陳燕筑（下稱甲○○等人），致土地及建物之扺押權人不符，伊如單獨將扺押之土地拍賣，必將因其上建物另有他扺押權人而影響應買人應買之意願而使拍賣之土地價值大為貶落。
伊委託訴外人久富不動產鑑定顧問有限公司（下稱久富公司）鑑價結果，伊扺押權
標的之土地應有部分價值為二億九千二百七十七萬七千五百五十八元，其上建號八一二（地下一樓屬晏昇公司、陳振昇、余繡凰共有部分）、八一四、八一五、八一
六、八一七（以上建號建物屬連日公司應有部分）、八一三、八八七、八八八（以上建物屬晏昇公司應有部分）、八一九、八二○、八二一、八二四、八二五、八三
四、八三五、八三八、八五○、八五一、八五二、八五四、八六八、八六九、八七○、八七一、八七七、八七八、八七九、八八○（以上建號建物為晏昇公司所有）、八二七、八二八、八三一、八四一、八四二、八四三、八四四、八五九、八六○、八六一、八六二（以上建號建物為連日公司所有，晏昇公司、連日公司、陳振昇、余繡凰等四人下稱晏昇公司等人）建物（其中八一二、八一九、八二○、八二一、八二四、八二五、八二七、八二八、八三一、八三四、八三五、八三八、八四八、八四二、八四三、八四四、八五三、八五九、八六○、八六一、八六二、八六八、八六九、八七○、八七一、八七七、八七八、八七九、八八○號建物所設定之扺押權為系爭標的物）部分為三億一千一百二十六萬一千一百四十二元，合計為六億零四百零三萬八千七百元，扣除土地增值稅後淨值為六億零三百八十三萬三千八百二十六元，伊如就伊扺押權標的之土地應有部分拍賣所得取償，必不足以清償伊之債權，顯見被上訴人間就已發生之債權，以系爭不動產設定抵押權之無償行為，已損害及伊之債權。
伊扺押權標的之土地及其上建物，於八十七年九月二十五日再經原法院民事執行處
（下稱民事執行處）委託財團法人中華民國企業技術鑑定委員會（下稱鑑定委員會）鑑定結果，土地部分為九千零五十三萬四千九百元，地上建物部分為四億零四百萬六千零三百九十元，原法院經三次拍賣，因應買人對於系爭建物出價低於建物扺押權人即甲○○等人之扺押權所擔保之債權而未拍定。伊如就土地及建物合併拍賣，必因被上訴人就系爭建物已設定抵押權登記，而享有優先受償權，使伊之債權不足以受償，更見被上訴人間就其已發生之債權所為系爭建物設定抵押權之無償行為已損及伊之債權（最高法院五十一年台上字第三五二八號判決參照）。
甲○○等人均於原審自認渠等借款給晏昇公司之負責人陳永連時並未設定抵押權，
係事後因債務人信用不佳才設定系爭抵押權。顯見晏昇公司等人設定抵押予甲○○等人之抵押權二億二千萬元，所擔保之借款均係過去之債務，應屬無償行為。既有害及伊權益，伊自得依民法第二百四十四條第一項之規定訴請判決撤銷之。
晏昇公司等人為甲○○等人設定系爭扺押權時，晏昇公司向伊借款餘額為三億四千
九百八十二萬三千一百三十九元，無論依久富公司或鑑定委員會所鑑定系爭土地之價格均不足清償晏昇公司對伊之債務。
系爭扺押權為一般扺押權，而一般扺押權所擔保之債權應為特定之債權，甲○○等
人於原審均已自認貸款予晏昇公司時，並未設定扺押權，而係於事後才設定，自屬無償行為。
陳永連、晏昇公司雖於八十五年十月間即成為拒絕往來戶，而出現財務問題，伊基
於扶持企業之社會責任，始再信用貸款予晏昇公司，所再貸放款項為二千六百八十八萬五千一百六十四元，亦遠低於因甲○○等人設定系爭扺押權致伊債權受損之金額。
伊對三五一號等十七筆土地全部原有第一順位抵押權，惟該等土地非均為晏昇公司
等人所有，而係晏昇公司與褚世華等十七名地主共有。地主即訴外人褚世華、莊秀美及陳國榮（下稱褚世華等人）非伊之債務人，渠等於八十四年五月二十九日以地主身分與晏昇公司等將三五一號等十七筆土地設定第一順位抵押權與伊，惟依公寓大廈管理條例第四條第二項之規定，系爭建築物建築完成後，不得與其所屬基地所有權之應有部分分離而為移轉或設定負擔，伊將來不可能拍賣褚世華等人抵押土地應有部分。且褚世華等人實際上僅係擔保物提供人，並非伊之債務人，亦未擔任晏昇公司之連帶保證人，伊亦不能拍賣褚世華等人未設定抵押權之地上建物，伊始徵得褚世華等人之同意，將晏昇公司等以八一五、八一六、八一七、八五○、八五一、八五二號（下稱八一五等號）建物及使用三五一號等十七筆土地應有部分為褚世華等人設定之一億三千萬元抵押權（下稱褚世華等人扺押權）讓與伊，以交換伊將不可能拍賣之褚世華等人前開設定予伊之土地抵押權之塗銷。此乃訴訟繫屬後，伊為使債權受最小損失之權宜措施，並未免除晏昇公司等未履行其依承諾書約定應將興建完成之前開地上建物設定扺押權登記予伊，反將系爭建物設定第一順位抵押權登記予甲○○等人，造成侵害伊債權之責任。伊雖依法可將晏昇公司抵押之土地與嗣後興建之地上建物併同拍賣，但系爭建物已設定抵押權予甲○○等人，伊仍無優先受償之權利。
叁、證據：除與原判決及本院前審判決記載相同者，茲引用之外，補提久富公司不動
產鑑價報告、久富公司補充報告、鑑定委員會不動產鑑定報告、臺灣桃園地方法院公告、臺灣桃園地方法院民事裁定、晏昇公司借貸明細表及授信交易明細查詢單、借據、支票及退票理由單、萬泰商業銀行不動產扺押權鑑估報告為證。
乙、被上訴人方面：
壹、晏昇公司等人部分：晏昇公司等人均未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀作何聲明或陳述。
貳、甲○○等人部分：聲明：上訴駁回。
陳述：除引用原審及本院前審判決書記載外，補稱略以：
㈠伊等於原審已明示不同意上訴人追加及變更，原審竟仍就上訴人追加之備位聲明裁判，顯然違法。
㈡依民法第二百四十四條行使撤銷訴權，應僅得撤銷債務人與第三人間之有償或無償行為，不得併同塗銷扺押權之設定。
㈢上訴人就三五一號等十七筆土地所有權全部原有第一順位最高限額四億二千萬元扺
押權，就八一五等號建物及其土地應有部分亦設定一億三千萬元最高限額扺押權，晏昇公司向上訴人借款金額為三億五千萬元，向伊等設定最高限額債權二億二千萬元，上訴人委請久富公司鑑價，土地部分為二億九千二百七十七萬七千五百五十八元，其上建物部分為三億一千一百二十六萬一千一百四十二元，淨值為六億零三百八十三萬三千八百二十六元，扣除伊等扺押債權尚有三億八千三百八十三萬餘元，足以清償上訴人之債權三億五千零八十二萬三千一百四十八元（即上訴人之債權額三億七千六百七十萬八千七百四十八元扣除伊等扺押權設定後貸款之二千五百八十八萬五千六百元）後，仍有剩餘，並無害於上訴人債權，且訴外人褚世華等人將渠等扺押權讓與上訴人，上訴人並於八十六年十二月二十九日拋棄三五一號等十七筆土地應有部分二分之一扺押之權利，顯見上訴人已有拍賣三五一號等十七筆土地應有部分二分之一與受讓自褚世華等人扺押權標的物之建物即可滿足其債權之認知。㈣民事執行處另行委託鑑定委員會鑑價時，房地產景氣已低迷不振，鑑定價格已經偏
低，並不足採，且晏昇公司於八十五年十月十日已成為拒絕往來戶，上訴人於同年十月十八日仍繼續貸與二千六百八十八萬餘元，顯見上訴人取得擔保之不動產價值應已超過其放款金額。
㈤上訴人委託久富公司鑑價範圍僅針對晏昇公司與陳振昇二人應有部分為鑑定，如上
訴人未拋棄扺押權，就全部土地行使扺押權，其鑑定價格應增加七、八成，而達五億元以上足以滿足上訴人債權。
㈥最高法院五十一年台上字第三五二八號判例並未明示先有債權存在，而事後設定扺
押權者即屬無償行為，而係認為如無對價關係，方屬無償行為，若伊將先前借予晏昇公司等人之金錢當成購買房地價金，要求晏昇公司於建物完成後將建物及土地一併以買賣方式移轉登記，顯為有償行為，且對上訴人影響更大。
㈦伊等於晏昇公司建築之初即同意貸款予陳永連等人，並約定將來建築完成後辦理扺
押權登記，而上訴人就三五一號等十七筆土地貸款與晏昇公司時，系爭建物已近完工階段，該等土地並非素地，上訴人與晏昇公司約定以系爭建物設定扺押權為擔保時間較伊等貸放時間為晚，其與物之所有人雙重買賣同，後契約之當事人無撤銷前契約之理。
㈧晏昇公司出具承諾書表示願將系爭建物設定扺押權予上訴人之前，已言明於系爭建
物取得執照後即設定扺押權予伊等，其行為如同一屋二賣，晏昇公司等為伊等設定扺押權之行為並非無償行為，亦非詐害債權行為。
㈨晏昇公司向上訴人申貸土地融資二億二千萬元，三五一號等十七筆土地經鑑價結果
，顯然足以清償，並無受損之虞，而晏昇公司向上訴人申貸建築融資一億三千萬元部分，於申貸之初並未設定扺押權，上訴人就建築融資部分亦屬無償行為。
㈩系爭建物係於八十二年一月一日開工，於八十四年一月已建至十三層樓，上訴人主
張渠於八十四年六月間貸款予晏昇公司時三五一號等十七筆土地為素地，實無足取。
債務人就既存債務為清償，固生減少積極財產之結果，但同時亦減少其消極財產，
於債務人之資力並無影響，不得指為詐害債權行為，而債務人就現存債務提供擔保，並未實際支出或清償債務，更無減損債務人資力之虞，亦無影響或減損債務人整體實際財產，無民法第二百四十四條第一項規定適用。
晏昇公司係簽發支票六紙向甲○○借款，其中三紙支票之發票日為八十五年七月五
日、另三紙發票日為同年九月五日，故晏昇公司與甲○○間之債權於八十五年七月五日以後存在，伊等扺押權係於票據債權存在後立即發生而設定，即非無對價關係。
丁○○於原審主張「當初因建築資金欠缺，我們才借給他，也言明若不能還錢時即
願設定扺押權給我們」，其義乃為借款當時即已約定系爭扺押權設定附以將來不能償還之條件，而非自認晏昇公司等於債信不佳時始有系爭扺押權設定之約定。而陳永連等人於八十四年間向丁○○貸款時，已約定俟建物辦妥保存登記後即將六樓以上之系爭建物供擔保設定扺押權，並提供晏昇公司印鑑證明書、公司執照影本、陳永連戶籍謄本、陳振昇印鑑證明書交丁○○收執，足認系爭建物辦妥保存登記後隨即辦理設定扺押登記，乃係陳永連等人履行契約而已。
叁、證據：除與原判決及本院判審判決記載相同者，茲引用之外，補提支票、本票、建造執照、戶籍謄本、公司印鑑證明、公司執照、土地登記簿謄本為證，並聲請訊問證人陳袓鵬、詹佑華、張碧雲。
理 由
甲、程序方面被上訴人陳春美於本院前審訴訟程序自稱已改名陳燕筑，而被上訴人陳余阿梅於八
十九年四月十三日改名余繡凰，有戶籍謄本（本院卷㈠三九六頁）可稽，本判決爰列陳燕筑、余繡凰為當事人。
晏昇公司、連日公司原法定代理人即董事長陳永連於訴訟程序進行中死亡，其餘董
事未互推董事一人代行董事職務，而無適法之法定代理人，本院依上訴人聲請選任兼任該二公司董事之陳永連配偶即被上訴人余繡凰為該二公司特別代理人。
晏昇公司、連日公司、陳振昇、余繡凰、丙○○經合法通知未於言詞辯論期日到場
，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款事由之一，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
按法院許訴之變更或追加，或以訴非變更或追加之裁判，不得聲明不服，民事訴訟
法第二百五十八條第一項定有明文，上訴人起訴後於八十六年九月十二日追加備位聲明（如本院上訴聲明），甲○○等人雖然表示不同意上訴人追加新訴，惟原法院既已准許上訴人追加新訴並為實體裁判，依上開規定，甲○○等人已不得聲明不服，乃於本院就上訴人可否追加聲明再事爭執，洵無足採。
乙、得心證之理由上訴人主張：晏昇公司於八十四年五月二十九日提供三五一號等十七筆土地，設定
第一順位最高限額四億二千萬元之抵押權予伊，嗣晏昇公司邀陳振昇、余繡凰為連帶保證人，自八十四年六月六日起陸續向伊借款共三億七千六百七十萬八千七百四十八元，惟屆期迄未清償。另連日公司係晏昇公司之關係企業，為擔保晏昇公司之借款債務，亦簽發三億二千九百八十二萬三千一百三十九元之支票予伊，惟均未獲付款。晏昇公司等人竟於八十五年九月二十五日與甲○○等人訂立抵押權設定契約，將渠等所有如附表一所示之土地及附表二所示之建物，設定債權額二億二千萬元之抵押權予甲○○等人，並於同年九月三十日完成登記。被上訴人間所設定系爭抵押權所擔保之債權係就已發生之債權為抵押權設定，為無償行為，有害及伊之債權等情，爰依民法第二百四十四條第一項規定，求為撤銷前開扺押權設定之債權及物權行為，被上訴人並應塗銷該扺押權登記之判決（上訴人於原審先位依民法第八十七條第一項、第一百八十四條第一項、第二百十三條第一項規定，請求確認上開扺押債權不存在，並請求塗銷該扺押權登記之判決，經原審判決敗訴後，未據聲明上訴）。
甲○○等人則以；上訴人主張對晏昇公司之借款債權，業經晏昇公司等人提供三五
一號等十七筆土地，設定最高限額四億二千萬元之第一順位抵押權，已足以滿足上訴人之債權，伊等貸款予晏昇公司等人之初已約定系爭建物建築完成，辦理保存登記後即設定扺押權為擔保，並非無償行為等語，資為抗辯。
事實經過㈠三五一號等十七筆土地所有人（包括晏昇公司、陳振昇、褚世華等十七名地主）向
桃園縣政府聲請八十一年桃縣工建執照字第一七一號建造執照，於該土地上建築地下三層、地上十三層建物，而於八十二年一月一日開工，於八十四年一月間建築至第十三層。
㈡晏昇公司、陳振昇及其餘地主於八十四年五月二十九日提供三五一號等十七筆土地全部為上訴人設定第一順位最高限額四億二千萬元之扺押權。
㈢晏昇公司邀同陳振昇、余繡凰為連帶保證人，自八十四年六月六日起至八十五年十
二月三十日止陸續向上訴人借款十四筆，詳如上訴人九十年三月十五日狀附件一所示。
㈣連日公司為晏昇公司關係企業，為擔保晏昇公司還款信用，簽發如上訴人九十年三月十五日狀附件三所示十紙支票，該等支票經提示均未獲兌現。
㈤乙○○執有連日公司簽發如九十年三月十五日準備書狀所附之本票四紙、陳永連簽
發經連日公司、晏昇公司背書之支票五紙，其中本票之發票日及到期日均在八十五年九月十八日前，面額一百四十萬元支票發票日為八十五年九月三十日，其餘支票發票日均在八十五年十月三日以後。
㈥晏昇公司等人於八十五年九月三十日以三五一號等十七筆土地上建物中八一五等號建物及所占用土地應有部分為褚世華等人設定一億三千萬元扺押權。
㈦晏昇公司、連日公司、陳振昇、余繡凰於八十五年九月二十五日與甲○○等人訂立
扺押權設定契約，將渠等所有如附表一所示之土地及附表二所示建物設定債權額二億二千萬元之扺押權與甲○○等人，並於同月三十日完成登記。
㈧晏昇公司於八十五年九月三十日尚欠上訴人三億四九九百八十二萬三千一百三十九元。
㈨上訴人聲請桃園地院對連日公司發支付命令，經該院以㈠八十五年度促字第二二０
六六號支付命令命連日公司應給付六千萬元及自八十五年九月三十日起按年息百分之六計算之利息；㈡八十六年度促字第一一八０七號支付命令命連日公司應給付上訴人二億六千九百八十二萬三千一百三十九元及其利息，上開支付命令均已確定。㈩上訴人於八十六年七月二十八日起訴後，褚世華等人於同年十二月二十九日將渠等
所有扺押權讓與上訴人，上訴人亦同時將其第一順位扺押權權利內容變更，變更後其第一順位扺押權標的為桃園縣○○鄉○○段三五一、三五二、三五三、三五四、三五五（晏昇公司所有應有部分各二分之一）、三五六（晏昇公司所有應有部分四分之三）、三五七、三五九、三六五、三六九、三七五、三七六（晏昇公司所有應有部分各二分之一）、三七八、三七九（陳振昇所有）、三八０（晏昇公司、陳振昇共有應有部分十分之八）、三八一（晏昇公司所有應有部分二分之一）、三八二（陳振昇所有）等號土地。
上訴人聲請民事執行處拍賣晏昇公司等人所有系爭建物、八一五等號建物及所使用
土地應有部分，民事執行處核定拍賣底價為土地應有部分一億八千一百六十五萬四千元、建物部分為四億四百零一萬八千元，於八十八年七月二十一日進行第一次拍賣無人應買；減價為土地應有部分一億四千五百三十三萬二千元、建物部分為三億二千三百二十三萬元，於同年十一月十七日進行第二次拍賣，亦無人應買，再減價為土地應有部分一億一千六百二十萬四千元、建物部分二億五千八百五十九萬八千元，於八十九年四月五日進行第三次拍賣，因應買人就地上建物之出價低於甲○○等人之扺押權擔保債權而遭撤銷拍定。
本件爭點及本院判斷㈠系爭扺押權為普通扺押權或最高限額扺押權？⑴按扺押權，係對於債務人或第三人不移轉占有而供擔保之不動產，得就其賣得價金
受清償之物權，民法第八百六十條定有明文。而我國扺押權制度之設計，原係以確保確定債權為中心構造，故普通扺押權所擔保者為現在特定之債權，惟為擔保長期繼續交易或融資所生債權之需要，而逐步邁向以投資為中心構造之扺押權體制，最高限額扺押權制度遂應運而生，其所擔保之債權乃在最高限額內自一定基礎關係生生不息之不特定債權，而該債權縱因清償、扺銷等原因，一度歸於消滅，扺押權仍為擔保將來可能發生之不特定債權而繼續存在，並不消滅。
⑵查系爭扺押權於八十五年九月二十五日設定登記，登記原因發生日期亦為同日，僅
記載債權額二億二千萬元，並未記載最高限額意旨，有登記簿謄本（外放原法院卷證物袋）可稽，依登記意旨，應係普通扺押權，而非最高限額扺押，所擔保之債權為設定登記時已存在之債權，其後所生債權並不在系爭扺押權擔保範圍內。
㈡系爭扺押權之設定行為是否為無償行為？⑴按債務人以其所有之不動產設定扺押權，同時向他人借貸款項，其設定扺押權之行
為，固屬有償行為；若先有債權之存在而於事後為之設定扺押權者，如無對價關係，即屬無償行為，最高法院著有五十一年台上字第三五二八號判例可資參照。
⑵甲○○辯稱：伊以自有款項貸與晏昇公司及其負責人陳永連一千零二十萬元，並向
友人以較低利息陸續借得四千四百八十萬元轉貸與晏昇公司及陳永連之事實，並提出存摺（附原法院卷㈠一四三頁以下）為證，即或屬實，惟依甲○○於存摺所劃紅線表示貸放款項紀錄，上開貸款均發生於系爭扺押權設定前三個月之八十五年六月以前。
⑶陳燕筑辯稱：伊自八十四年八月九日起至八十五年二月十五日止自陳月娥等人之帳
戶轉匯入晏昇公司及陳永連帳戶款項計三千四百六十八萬元，而執有晏昇公司或陳永連簽發之支票，該等支票經提示不獲兌現之事實，業據提出支票及退票理由單（附原法院卷㈠一○三頁以下）為證，核陳燕筑匯款之日期及支票票載發票日之記載，均在系爭扺押權設定登記之前，陳燕筑縱與晏昇公司、陳永連有所借貸，其債權發生亦在系爭扺押權設定之前七個月。
⑷丙○○執有陳永連簽發票載發票日自八十五年八月十六日起經提示不獲兌現之支票
二十四紙，面額合計二千二百七十二萬七千六百元，有支票及退票理由單（附原法院卷㈠二一八頁以下）可稽，上開借貸關係發生於系爭扺押權設定之前，已經丙○○自認（原法院八十六年八月二十二日言詞辯論筆錄）。
⑸乙○○執有晏昇公司於八十四年十一月三十日簽發面額三千五百萬元及連日公司分
別為八十五年一月十五日、同年一月十八日、同年三月十八日簽發面額分別為三千六百萬元、二千萬元、二千四百萬元本票（附本院卷（一）三0七頁），該等本票發票日及到期日均在系爭扺押權設定之前，縱乙○○對晏昇公司或連日公司有債權關係存在，其債權關係亦發生於系爭扺押權設定之前。
⑹按當事人主張之事實，經他造自認者，無庸舉證，自認之撤銷，除別有規定外，以
自認人能證明與事實不符且係出於錯誤而自認者，始得為之，修正前民事訴訟法第二百七十九條第二項定有明文。乙○○於原審言詞辯論時自認：與陳永連為鄰居，因相信陳永連陸續貸與一億三千餘萬元，起初陳永連票信尚佳，但後來陸續退票，始要求設定；丙○○於原審言詞辯論時自認：以前我和他（陳振昇）的父親（陳永連）即熟識，交情很好才借他，後來因追討不到才要求設定；甲○○提出書狀自認：晏昇公司等人來借款後，先後簽發支票予伊，惟因均未能兌現，經伊要求後，才設定扺押權予伊（見原法院八十六年八月二十二日言詞辯論筆錄及甲○○當天提出書狀），乙○○、丙○○、甲○○均明白自認係於退票後始要求設定扺押，而陳燕筑於原審言詞辯論時陳稱借貸當時言明若不能還錢時晏昇公司等人即願設定扺押云云，是否可採，即有可議，況且果如其陳述，乃要求晏昇公司等人不能清償時始設定扺押，顯然於借貸當時並未以設定扺押為條件。甲○○等人雖於本院翻異其詞，辯稱伊等於債權成立之前即有設定扺押權之合意，晏昇公司等人於系爭建物完成保存登記後辦理扺押權設定予伊等，乃履行約定，系爭扺押權之設定並非無償行為云云，並舉張碧雪、陳祖鵬、詹又樺為證，惟張碧雪、陳祖鵬、詹又樺均不能明確證述晏昇公司等將來設定扺押之建物究為何層建物及其面積（見本院九十二年四月三日準備程序筆錄），所為證詞不足證明甲○○等人自認與事實不符，甲○○等人亦未得上訴人同意，自不能撤銷其自認。甲○○等人不能證明債權成立前已有設定扺押權約定，足見甲○○等人貸款予晏昇公司等人非以設定扺押為條件，於晏昇公司等人發生退票後始要求設定扺押權，則系爭扺押權之設定並無對價之約定，應屬無償行為。
⑺甲○○等人再辯稱：伊等貸款與晏昇公司等人作為建築融資，晏昇公司因建物完成
而增加財產，縱嗣後設定扺押，其財產並不因而減少，自非無償行為云云。惟借貸之成立，非以支付對價或設定扺押為必要，當事人間於借貸時，如未約定設定扺押為擔保，借用人並無提供扺押為擔保義務，當事人於嗣後始約定就既存債務設定扺押為擔保，扺押權人並未另行支付對價即取得權利，借用人亦未因而增加財產，反而增加負擔，其扺押權之設定即無對價關係，甲○○等人辯解，並不足採。
⑻甲○○另辯稱晏昇公司係簽發支票向伊借款，而於票載發票日前，支票之執票人不
得為付款之提示，晏昇公司簽發向伊借款之支票六紙（附原法院卷㈠八九頁以下），其中三紙發票日為八十五年七月五日，另三紙發票日為同年九月五日，則伊與晏昇公司間債權，係於上述發票日後始存在，系爭扺押權於票據債權關係存在後立即設定，顯有對價關係云云。惟晏昇公司以支票向甲○○借款，支票僅係清償方法，渠等間借貸關係仍應自實際借貸日存在，而非以票載發票日為其債權債務發生日，甲○○於借貸時並未約定由晏昇公司等提供不動產設定扺押為擔保，自不得僅以票載發票日與系爭扺押權設定日期接近而認系爭扺押權之設定為有償行為。
㈢系爭扺押權之設定行為有無害於上訴人之債權？⑴按債務人無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之，民法第二百四十四
條第一項定有明文。而債務人之全部財產為總債權人之共同擔保，如債務人以其財產無償為特定債權人設定擔保，使該擔保債權人之債權優先受償，如因而致他債權人不能受滿足清償，自係有害及他債權人之債權，他債權人即得依上開規定聲請法院撤銷。
⑵查晏昇公司自八十四年六月六日起邀同陳振昇、陳余阿梅為連帶保證人，陸續向上
訴人借款，至八十五年十二月三十日未償餘額為三億七千六百七十萬八千七百四十八元，而連日公司為擔保晏昇公司還款，簽發面額共三億二千九百八十二萬三千一百三十九元之票據交付上訴人，經上訴人提示未獲兌現，系爭扺押權設定後，上訴人於八十五年十月二十八日、同年十二月二十九日及十二月三十日分別貸與晏昇公司二千零四十一萬一千二百三十八元、三百十二萬二千四百四十五元及三百三十五萬一千九百二十六元（合計二千六百八十八萬五千一百六十四元），上訴人就連日公司簽發支票不獲兌現部分已向原法院聲請對連日公司發支付命令確定之事實，有上訴人所提晏昇公司借貸明細表、授信交易明細查詢單、借據、支票及退票理由單、支付命令及確定證明書可稽（附本院卷㈠二六四頁以下），則在系爭扺押權設定時，上訴人對晏昇公司債權額應為三億四千九百八十二萬三千五百八十四元（000000000–00000000＝000000000）。系爭扺押權之設定為無償行為，如前述，上訴人可否聲請撤銷，自應視系爭扺押權設定時，有無害及上訴人債權之受償而定。甲○○等人雖辯稱：晏昇公司向上訴人申貸建築融資一億三千萬元之初並未設定扺押權，上訴人就建築融資部分亦屬無償行為云云。惟上開建築融資縱為無償行為，在晏昇公司等人之債權人訴請撤銷確定前，仍應認屬上訴人扺押權擔保範圍內，且縱非上訴人扺押權所擔保債權，仍為上訴人對晏昇公司等人債權，應與甲○○等人債權公平受償，如因系爭扺押權設定而不能公平受償，系爭扺押權之設定亦有害及該債權，甲○○等人此部分辯解並不足採。
⑶按公寓大廈管理條例經總統於八十四年六月二十八日令公布，該條例第四條第二項
規定：專有部分不得與其所屬建築物共有部分之應有部分及其基地所有權或地上權之應有部分分離而為移轉或設定負擔。晏昇公司及其餘地主為共同起造人以系爭土地為基地向桃園縣政府聲請八十一年桃縣工建執照字第０一七一號建造執照，建築地下三層、地上十三層建物，地下一層分為十八個攤位，地下二層與地下三層為共有，地上一層至十三層分為七十九戶，有甲○○等人提出建造執照（附本院卷㈠三二三頁）可憑，上訴人於八十四年五月二十六日就系爭土地全部設定第一順位扺押權，登記之義務人（扺押物提供人）分別為系爭土地當時所有權人，登記所擔保之債務人則為系爭土地全體所有權人（包括晏昇公司、陳振昇、褚世華等人及訴外人韋國奇等人），有前述土地登記簿謄本可按，晏昇公司等人於系爭建物辦妥保存登記後，於八十五年九月三十日以其上建物中八一五等號建物及建物所使用系爭土地應有部分為褚世華等人設定一億三千萬元扺押權，上訴人起訴後，褚世華等人於八十六年十二月二十九日將渠等所有前述扺押權讓與上訴人，上訴人並變更其第一順位扺押權權利內容，變更後其第一順位扺押權標的為桃園縣○○鄉○○段三五一、
三五二、三五三、三五四、三五五（晏昇公司所有應有部分各二分之一）、三五六（晏昇公司所有應有部分四分之三）、三五七、三五九、三六五、三六九、三七五、三七六（晏昇公司所有應有部分各二分之一）、三七八、三七九（陳振昇所有）、三八０（晏昇公司、陳振昇共有應有部分十分之八）、三八一（晏昇公司所有應有部分二分之一）、三八二（陳振昇所有）等號土地，如前述，而八一二號（即地下一層）建物之十八個攤位，分屬合建地主所有，亦有建物登記謄本（外放原法院卷證物袋）可憑，可推認系爭土地原來地主於合建完成後，已就分得建物按使用基地應有部分分別登記，被上訴人未證明上訴人對晏昇公司等人以外之其餘地主債權存在，上訴人無從拍賣其餘地主分得建物，縱就其餘地主分得建物所使用基地應有部分設有扺押權，依上開規定尚無從僅拍賣其餘地主土地應有部分所設定之扺押權受償，上訴人雖將無從拍賣之其餘地主分得建物使用基地應有部分之扺押權塗銷，惟受讓褚世華等人扺押權，得就八一五等號建物賣得價金優先受償，對上訴人並無不利，甲○○等人辯稱上訴人拋棄對其餘地主分得建物使用系爭土地應有部分扺押權，若因而不能受滿足清償，乃可歸責於自己云云，並不足採。
⑷按扺押權係對於債務人或第三人不移轉占有而供擔保之不動產，得就其賣得價金優
先受償之權利，民法第八百六十條定有明文，上訴人對晏昇公司等人所有系爭土地應有部分有前述扺押權存在，而晏昇公司等人於系爭土地上建物完成後，以八一五等號建物及所使用系爭土地應有部分為褚世華等人設定一億三千萬元扺押權，褚世華等人則於八十六年十二月二十九日將渠等扺押權讓與上訴人，甲○○等人則就系爭建物有第一順位扺押權，甲○○等人並未舉證證明晏昇公司等人除系爭建物、八一五等號建物及上開建物使用系爭土地應有部分外仍有其他足以清償上訴人債權之財產存在，則計算上訴人之債權是否因甲○○等人系爭扺押權設定而受害，應以晏昇公司等人所有系爭建物、八一五等號建物及所使用土地應有部分賣得價金，上訴人得優先受償部分（為扺押權標的土地應有部分及八一五等號建物賣得價金）及就系爭建物賣得價金優先清償甲○○等人債權之餘額是否足以清償上訴人債權而定。查上訴人聲請原法院民事執行處拍賣晏昇公司等人所有系爭建物、八一五等號建物及上開建物使用系爭土地應有部分（案列原法院民事執行處八十七年度民執五字第八一○二號），原法院民事執行處核定第一次拍賣底價為土地部分一億八千一百六十五萬四千元、建物部分四億四百零一萬八千元，於八十八年七月二十一日拍賣，無人應買，乃減價為土地部分一億四千五百三十三萬二千元、建物部分為三億二千三百二十三萬元，於同年十一月十七日第二次拍賣，仍無人應買，再減價為為土地應有部分一億一千六百二十萬四千元、建物部分二億五千八百五十九萬八千元，於八十九年四月五日進行第三次拍賣，因應買人就地上建物之出價低於甲○○等人之扺押權擔保債權而遭撤銷拍定，如前述，晏昇公司所有系爭建物、八一五等號建物、及上開建物使用基地應有部分經二次拍賣仍無法拍定，可推知上開標的物變價所得應不致超過第二次拍賣底價，依第二次拍賣底價（見民事執行處公告，附本院卷㈠一六三頁以下）觀之，上訴人可得優先受償部分為扺押權標的土地應有部分價額之一億四千五百三十三萬二千元、八一五號建物二千一百二十九萬八千元、八一六號建物一千七百零三萬九千元、八一七號建物一千七百四十六萬五千元、八五０號建物二千九百八十六萬八千元、八五一號建物三百七十七萬八千元、八五二號建物三百三十萬二千元【上開建物底價計為九千二百七十五萬元（00000000＋00000000
＋00000000＋00000000＋0000000＋0000000＝00000000）】，合計二億三千八百零八萬二千元，而如附表二所示建物拍賣底價為【即拍賣建物底價（三億二千三百二十三萬元）扣除八一五等建號建物底價（九千二百七十五萬元）】二億三千零四十八萬元（000000000–00000000＝000000000），甲○○等人可優先受償其中二億二千萬元，餘額一千零四十八萬元縱無其他債權人參與分配而由上訴人受償，上訴人可受償金額亦不超過二億五千萬元（000000000＋00000000＝000000000），足見晏昇公司等人以系爭建物為甲○○等人設定扺押權，甲○○等人就系爭建物賣得價金得優先受償，造成上訴人未能獲全部清償，自有害及上訴人債權。至甲○○等人就附表二所示建物使用附表一所示土地應有部分扺押權，其順位在上訴人之後，依上述拍賣價格，上訴人自晏昇公司等人所有設定扺押權之土地應有部分變價所得受償既不足其債權額，甲○○等人已無餘額可資受償，此部分扺押權設定行為應無損害上訴人債權。
⑷甲○○等人雖辯稱：①上訴人貸與晏昇公司款項之清償期原於八十五年五月二十九
日屆期，上訴人不令晏昇公司清償，而於系爭扺押權設定後之同年十月二十八日准予延期清償，且於晏昇公司陸續退票成為拒絕往來戶，已得判斷晏昇公司清償能力已生問題，仍再核貸晏昇公司二千五百餘萬元，其不能受清償，係因自己行為所致；②伊等設定系爭扺押權之行為有無害及上訴人債權，應以設定時系爭不動產之價
值為判斷，而非以嗣後久富公司或鑑定委員會鑑定價額或拍賣底價為準，上訴人貸款與晏昇公司前鑑估土地價額為五億四千四百零一萬六千元，而自八十四年至八十六年公告現值差額計算土地增值稅，系爭土地增值稅不過六百餘萬元，依上訴人估價應足敷清償上訴人之債權；③久富公司鑑定土地價額為二億九千二百七十七萬五百五十八元，鑑定委員會鑑定建物價額為四億餘元，土地與建物總價近七億元，伊等僅就部分建物有第一順位扺押權，縱就建物拍賣所得受優先受償，建物仍有餘額一億八千萬元，上訴人就土地之二億九千萬餘元可優先受償，兩者相加達四億七千萬元，遠超出上訴人之債權；④上訴人就系爭土地全部原有第一順位扺押權，如就系爭土地全部行使扺押權，應可全部受償，上訴人竟於八十六年十二月二十九日拋棄部分扺押權，顯見上訴人認為拍賣其第一順位扺押權標的土地應有部分及八一五等號建物已足以滿足其扺押權之認知等語，惟查：
①債務人之無償行為是否害及債權人之債權，應以債務人所為無償行為時為基準點，
系爭扺押權係晏昇公司等人已發生退票，信用不佳，經甲○○等人要求始於八十五年九月二十五日設定登記，經認定為無償行為，如前述，自應以設定時晏昇公司是否仍有足以清償上訴人債權之財產為斷。而上訴人於系爭扺押權設定前貸與晏昇公司款項三億四千九百八十二萬三千五百八十四元，約定之清償期為八十五年五月二十九日或同年六月六日，於期限屆至，晏昇公司未依約清償，上訴人與晏昇公司等人於同年十月二十八日約定延期至八十六年三月二十日清償，固有上訴人提出之借據、借據條款變更契約書（附原法院卷㈠一五頁以下）為證，惟晏昇公司自八十四年十二月起即有陸續遲延繳息情事，有上訴人提出授信交易明細查詢單（附本院卷㈠二六七頁以下）可稽，且徵諸甲○○等人係因晏昇公司等人發生退票，要求晏昇公司等人設定扺押為擔保，經協商後始於八十五年九月二十五日設定系爭扺押權等情，可推認晏昇公司自八十四年底財務狀況已經不甚穩定，而上訴人同意晏昇公司延期清償甚或自八十五年十月二十八日再予貸款如前述，陳燕筑、丙○○持有晏昇公司等人簽發支票亦延後二個月至一年期間提示，亦有渠等提出支票（附原法院卷㈠一○三頁以下、二一九頁以下），足可推認晏昇公司等人之債權人於晏昇公司財務困難之際，仍儘力支持，期盼晏昇公司之營運回復正常，而得為全部受償，自不得以上訴人未及時拍賣晏昇公司等人提供之扺押物，即認上訴人受有不能受完全清償係因自己怠於行使權利結果。
②上訴人就系爭土地設定第一順位扺押權前，於八十四年四月十三日評估系爭土地市
價為每坪八十萬元，全部六八○．二坪，總價為五億四千四百零一萬六千元，扣除預估土地增值稅二億九千零八十九萬三千零三十四元，以最高放款率百分之九十計算土地放款值為二億二千七百八十一萬零六百六十九元，有上訴人提出之鑑估報告表（附本院卷㈡一三七頁）可稽，而上訴人第一順位扺押權係於八十四年五月二十九日登記，系爭土地中除三五六號地晏昇公司於八十四年三月十五日取得應有部分二分之一、三八○號地晏昇公司及連日公司於八十一年三月三日取得應有部分各十分之三外，晏昇公司等人均於上述評估時間或扺押權設定後始取得土地全部或應有部分，渠等之前手或係五十四年間取得（如三七八、三七九、三八二號地陳振昇之前手童秋菊於五十四年間取得）或係八十一年間取得，有土地登記簿謄本（外放原法院證物袋）可憑，以此年代預估土地增值稅尚屬相當，甲○○等人以八十四年至八十六年土地增值計算土地增值稅為六百萬餘元，依上訴人估價顯然足以清償其債權云云，自不足採。又晏昇公司等人於設定扺押權登記時，即出具承諾書予上訴人，承諾於建物辦妥保存登記後三個月內，將地下一層至地上四層設定第一順位扺押權予上訴人為共同擔保，有上訴人提出承諾書、股東會議紀錄（原法院卷㈠五五頁以下）足憑，上訴人超過系爭土地鑑估價值而為貸款，應係斟酌將來建物保存登記後得辦理扺押權而為，附此敘明。
③上訴人委託久富公司所為鑑價或原法院民事執行處委託鑑定委員會鑑價，其角度固
有所不同，惟均係以建物及土地整體考量，無從自二份鑑價報告中分別擷取最高額估計前述土地及建物價格，何況鑑價報告僅供民事執行處酌定拍賣底價參考，民事執行處第二次拍賣底價並不及鑑定委員會鑑估價額（鑑定委員會鑑估價額仍遠低於久富公司鑑估價額，如前述），仍無人應買，足可推認上述二份鑑估報告價額超過實際價額，甲○○等人分別擷取久富公司鑑定之土地價額及鑑定委員會鑑定建物價額，認土地與建物總價近七億元，上訴人就土地價額優先受償後再就伊等扺押權之建物餘額受償，仍可全部受償云云，自不足採。又系爭扺押權設定時，晏昇公司等人所有建物及其使用基地應有部分價值如何，本應由市場交易價格決定，惟本件並無八十五年九月三十日系爭扺押權設定時客觀交易價額可資參酌，本院以第二次拍賣仍無人應買之底價而非以減價二成後之第三次拍賣底價評估上訴人可受償金額，應可作為認定甲○○等人設定扺押權時不動產市場價值之判定標準，且對甲○○等人並無不利，甲○○等人指稱伊等扺押權設定無害及上訴人債權，亦不足採。
④上訴人原就系爭土地全部有第一順位扺押權，系爭土地上建物辦妥保存登記後，已
就合建地主分得建物按使用基地應有部分分別登記，上訴人對晏昇公司等人以外之其餘地主並無債權存在，無從拍賣其餘地主分得建物，依公寓大廈管理條例規定不能拍賣其餘地主土地應有部分受償，上訴人將無從拍賣之其餘地主分得建物使用基地應有部分之扺押權塗銷，受讓褚世華等人扺押權而得就八一五等號建物賣得價金優先受償，對上訴人並無不利，已經認定如前述，甲○○等人辯稱：上訴人如就系爭土地全部行使扺押權，應可全部受償，上訴人竟拋棄部分扺押權，顯見上訴人認為拍賣其第一順位扺押權標的土地應有部分及八一五、八一六、八一七、八五○、
八五一、八五二建號建物已足以滿足其扺押權之認知等語，自不足採。綜上所述，系爭土地原來所有權人以系爭土地合建，所有權人全體於八十四年五月
二十九日以系爭土地所有權全部為包括晏昇公司在內之全體地主向上訴人借款之擔保，設定本金最高限額四億二千萬元扺押權，建物建築完成後，已按地主分得建物使用系爭土地應有部分登記，晏昇公司等人於八十五年九月三十日以八一五等號建物暨所使用系爭土地應有部分為褚世華等人設定本金最高限額一億三千萬元，並於同日以系爭建物暨所使用系爭土地應有部分為甲○○等人設定系爭扺押權，上訴人於系爭扺押權設定時對晏昇公司等人有三億四千九百八十二萬三千五百八十四元債權未受清償，上訴人對其餘地主並無債權存在，不得拍賣其餘地主分得建物所使用系爭土地應有部分受償，乃受讓褚世華等人扺押權，得就八一五等號建物優先受償，而塗銷其餘地主分得建物使用系爭土地應有部分之扺押權登記，對上訴人並無不利，而甲○○等人對晏昇公司等人債權成立之始並未約定設定扺押為擔保，迄晏昇公司信用不良後始要求晏昇公司設定扺押為擔保，系爭扺押權設定，係為擔保過去已經存在之債務，核係無償行為，上訴人聲請拍賣晏昇公司等人所有八一五等號建物、如附表二所示建物、及建物所使用系爭土地應有部分，如附表二所示建物已為甲○○等人設定扺押權，所賣得價金如由甲○○等人優先受償，上訴人之債權不能全部受償，則如附表二所示建物設定之扺押權即有害於上訴人債權，上訴人得依民法第二百四十四條第一項規定請求撤銷晏昇公司等人與甲○○等人間就系爭建物所為扺押權設定之債權及物權行為，而前開扺押權設定物權行為既經撤銷，甲○○等人扺押權設定之物權行為即為無效，上訴人併得依同法條第四項請求甲○○等人塗銷該部分扺押權設定登記以回復原狀，原判決未察，遽為駁回上訴人此部分請求，自有未洽，上訴聲明指摘此部分原判決不當，聲明廢棄，非無理由，爰由本院廢棄此部分原判決，改判如主文第二項所示，至晏昇公司等人非系爭扺押權人，無塗銷扺押權登記權利，上訴人請求晏昇公司塗銷如附表二所示建物扺押權設定登記，於法無據，而甲○○等人就如附表二所示建物使用土地應有部分（即如附表一所示土地應有部分）所設定之扺押權，其順位在上訴人扺押權之後，無礙上訴人債權之受償，上訴人債權未因而受害，上訴人併同請求撤銷晏昇公司等人與甲○○等人間就如附表一所示土地應有部分扺押權設定行為，並塗銷該部分扺押權設定登記，尚屬無據，原判決駁回上訴人此部分請求，雖非以此為由，惟結論並無不合，仍應予以維持，上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
本件事實已經明確，兩造其餘陳述無礙本院認定，爰不再予以審酌，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第四百六十三條、
第三百八十五條第一項、第四百四十九條第二項、第四百五十條、第七十九條但書、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 十一 日
民事第十一庭
審判長法 官 黃 熙 嫣
法 官 陳 介 源法 官 鄭 傑 夫右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 十四 日
書記官 劉 家 聲附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。