臺灣高等法院民事判決 八十九年度重上更㈡字第一六七號
上 訴 人即反訴被告 陳福榮訴訟代理人 陳淑玲被上訴人即反訴原告 陳月英訴訟代理人 黃丁風律師
黃雅羚律師複代理人 黃敬唐被上訴人 王慧敏
徐月雲林木樟共 同訴訟代理人 孫世群律師右當事人間請求給付買賣價金事件，上訴人對於中華民國八十四年五月八日臺灣基隆地方法院八十三年度重訴字第二七號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回，本院判決如左：
主 文原判決除確定部分外，關於命陳福榮給付林木樟超過新台幣玖拾玖萬貳仟伍佰零陸元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判 (確定部分除外)均廢棄。
右廢棄部分，林木樟在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。
陳福榮應給付陳月英新台幣貳佰陸拾柒萬叁仟玖佰伍拾玖元，及其中新台幣貳佰伍拾壹萬元自民國八十三年四月二十五日起、其餘新台幣壹拾陸萬叁仟玖佰伍拾玖元自民國八十八年十二月十四日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
陳福榮其餘之上訴駁回。
第一、二審 (包括陳月英反訴部分)及發回前第三審訴訟費用 (確定部分除外)，由陳福榮負擔百分之九十五，餘由林木樟負擔。
原判決命陳福榮給付部分（確定部分除外），如於假執行程序實施前，陳福榮分別以新台幣玖拾玖萬貳仟伍佰零陸元、壹佰壹拾肆萬元為林木樟及徐月雲、王慧敏預供擔保，得免為假執行。
本判決第三項於陳月英以新台幣捌拾玖萬貳仟元為陳福榮供擔保後，得假執行；但陳福榮如於假執行程序實施前，以新台幣貳佰陸拾柒萬叁仟玖佰伍拾玖元為陳月英預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人即反訴被告（下稱上訴人）陳福榮方面：
壹、聲明：
一、上訴部分：㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡被上訴人陳月英應給付上訴人新台幣（下同）四百零九萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按每日千分之一計算之滯納金。㈢被上訴人林木樟應給付上訴人十萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按每日千分之一計算之滯納金。㈣被上訴人徐月雲、王慧敏應共同給付上訴人四百四十八萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按每日千分之一計算之滯納金。㈤被上訴人林木樟及徐月雲、王慧敏於原審之反訴及假執行之聲請均駁回。㈥前揭㈡㈢㈣部分，願供擔保請准宣告假執行。
二、反訴部分：㈠駁回陳月英之反訴及其假執行之聲請。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、陳述：除與原審及本院前審判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
一、上訴人原係訴外人錢龍有限公司（下稱錢龍公司）之業務經理，當然由伊負責洽購之事，伊於錢龍公司倒閉後，承接未完工之工程，僅係繼受性質，並非概括承受錢龍公司與被上訴人間之買賣契約關係。且上訴人係於系爭建物建至六樓時，承接後續工程，並與購屋者換約，當時兩造對前庭花園之位置、地下室為防空避難兼停車場設置及進出昇降機構造物，至為清楚，且未加註類似：「承受者對於原始出賣人之廣告內容或品質保證須全部接受不得拋棄云云」等文字，此由被上訴人陳月英於八十二年十一月二十日交予上訴人之協議書載明「要上訴人承諾在花園大車圍牆內置花台，．．．另花園因申請為騎樓使用圍牆，圍藝等隨時都有被拆之可能，為保障本大樓之權益，陳福榮先生需保証一年內不會被拆。」等語，可見兩造均認同由上訴人按系爭建物之現狀興建，上訴人亦於建物完工後，於購屋者未辦妥銀行貸款手續或付清房地價款前，即先將土地產權移轉予購屋者，上訴人顯非概括承受錢龍公司與被上訴人間買賣契約關係，則廣告圖並非兩造間另訂契約之一部分，被上訴人執此瑕疵為抗辯，與誠信原則有違。
二、地下停車位，自完工啟用皆由大樓住戶正常使用，汽車昇降機亦定期維修，地下室停車場消防設備亦依約完成，於八十四年四月二日移交大樓管理員會主任委員簡春雄，使用至今從未發生喪失通常效用或減損使用價值，亦無車位形同虛設之情；且被上訴人林木樟於八十七年一月十九日轉售系爭房屋六樓予訴外人林忠發，停車位價格係併於主建物及公共設施之價金內，並未單獨提列，雙方並同意依大樓現況交屋，足見系爭建物並無瑕疵。
三、被上訴人林木樟於八十二年十一月二十日到工地領取以訴外人吳宗員名義登記之土地建物所有權狀時，因建物權狀看不出公共設施坪數，而以坪數不符，扣留尾款十萬元，但申請建物謄本詳算後，已無不符，被上訴人以系爭建物坪數短缺，請求減少價金，即屬無據。
四、被上訴人陳月英尚有四百零九萬元價金未繳，徐月雲、王慧敏有四百四十八萬元未繳，林木樟有十萬元未繳，共計未繳價金為八百六十七萬元，系爭房屋三樓、七樓設定六百萬元最高限額抵押權，顯未逾上開未付價款，上開建物之查封，亦業經基隆地方法院撤銷查封，自無被上訴人所謂給付不能及權利瑕疵之情形，其等解除契約並請求返還價金及損害賠償，自屬無據。
五、上訴人在本院前審即表明不同意被上訴人陳月英在第二審提起反訴。
乙、被上訴人林木樟、王慧敏、徐月雲方面：
壹、聲明：上訴駁回。
貳、陳述：除與原審及本院前審判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
一、上訴人原係錢龍公司之業務經理，被上訴人當時係向上訴人洽購，錢龍公司倒閉後，上訴人與地主、錢龍公司簽定三方契約，由上訴人概括承受錢龍公司之權利義務，被上訴人並與上訴人換約，且上訴人於八十三年三月二十八日發予被上訴人林木樟之存證信函中載明：「本人於民國八十一年十二月間承接錢龍公司因財務困難無力繼續興建．．．並經所有合建地、主購屋者、工程包商換約，五、本人承接本大樓．．．」等語，顯見上訴人係概括承受錢龍公司與被上訴人之房地買賣契約關係，是錢龍公司訂約時所刊登之廣告圖，自為兩造買賣契約內容之一部分，且汽車停車場及前庭花園均包含在兩造買賣房屋之範圍。
二、系爭建物係採預售屋銷售方式，被上訴人於購買時，尚未建築，建物品質除契約書建材說明有部分列舉外，完全以廣告圖為依據，依廣告圖顯示，系爭大樓前，寬敞之前庭花園，綠意盎然，花木扶疏，假山奇石散佈於其角落，托出系爭大樓高貴、優雅，與高級別墅相較，毫不遜色。系爭大樓亦因此，預售價高於位於暖暖區公所附近暖暖街旁之「青青河畔」電梯住宅大樓，被上訴人亦係因上訴人持上開廣告圖並詳為說明後，購買系爭房地，詎上訴人未依廣告圖興建停車位及前庭花園，防空避難室兼作停車位亦係上訴人取得使用執照後，擅自規劃興建，而無建築技術規則第一百四十二條規定：「．．．供防空避難設備使用之樓層地板，面積達到二００平方公尺者，以兼作停車空間為限」之適用，是系爭建物之停車位及前庭花園皆係違法設置，隨時有遭工務局拆除而無法使用之虞，且依中華徵信所企業股份有限公司（下稱中華徵信公司）鑑定報告顯示，被上訴人林木樟、徐月雲及王慧敏一戶因此減少之價值分別為一百一十九萬二千五百零六元、一百七十七萬五千四百九十九元，足證系爭建物有重大瑕疵。
三、被上訴人係依廣告圖內容，概知將房屋完成之品質，上訴人自當依廣告圖所保證之品質給付被上訴人，上訴人未依廣告內容施作停車場、前庭花園，致遭拆除，上訴人明知系爭建物有瑕疵而不告知，且一再否認瑕疵存在、或自陳違法狀態無法補正，依最高法院七十七年第七次民事庭議及學說見解，被上訴人王慧敏、徐月雲雖未受領系爭房屋，仍得依物之瑕疵擔保、不完全給付及權利瑕疵擔保之法律關係，解除契約返還買賣價金或減少價金，如係減少價金，則減少價金後所應付價金與系爭房地之移轉登記及交付仍有對待給付之關係，被上訴人仍得行使同時履行抗辯權或不安抗辯權；被上訴人林木樟則依民法三百六十條或依不完全給付規定類推適用民法第二百二十六條第二項請求不履行之損害賠償，或請求減少價金後返還溢付價金。
四、被上訴人於前審即明確主張該抵押權之設定對系爭房屋之價值有所減損（更一審卷第二○八頁），探究被上訴人之真意，當係同時主張系爭房屋同時存在有物之瑕疵及權利瑕疵，則原審認定該抵押權之設定屬權利之瑕疵，並無違誤。
丙、被上訴人即反訴原告陳月英方面：
壹、聲明：
一、本訴部分：
㈠、上訴駁回。
㈡、如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、反訴部分：
㈠、反訴被告應給付反訴原告陳月英二百六十七萬三千九百五十九元，及其中二百五十一萬元自八十三年四月二十五日起，十六萬三千九百五十九元自八十八年十二月十四日起均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈡、願供擔保請宣告假執行。
貳、陳述：除與原判決及本院前審判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
一、上訴人原係錢龍公司經理，負責系爭建物之銷售案，被上訴人向上訴人洽購，買賣價金亦交由上訴人簽收，嗣錢龍公司倒閉，上訴人受讓錢龍公司興建系爭建物，並要求與被上訴人換約，且前後契約內容完全相同，僅出賣人變更為上訴人，是被上訴人對錢龍公司之權利、義務既移轉予上訴人承受，上訴人自係概括承受錢龍公司對被上訴人間之房屋買賣契約關係，從而廣告圖自屬兩造間契約內容之一部分。
二、合約及廣告圖上地下室平面圖上劃有十七個停車位，付款辦法載明：「停車位八．六坪七十萬貸四十萬。」，廣告圖及合約附件㈢亦載明停車場有滅火設備、消防設備等語，可見上訴人係以合法停車位售予被上訴人，然上訴人提供之停車位並無滅火設備，依行政院台內字第一七三七三號函核定各類場所消防安全設備設置標準第十一條、消防法第八條及第二十七條規定，並不得作為停車位使用；汽車升降機及構造物部分，業遭基隆市政府認定屬違章建築，查報核定拆除在案；前庭花園不但比廣告圖所示之前庭花園小且簡陋，亦經證人詹政市證稱為違章建築，上訴人所為之給付顯有瑕疵，未補正前，被上訴人自得拒絕價金之給付。
三、依消費者保護法第二十二條規定，上訴人對被上訴人所負之義務不得低於廣告之內容，是上訴人有依廣告圖所保證之品質給付被上訴人之義務。惟上訴人建造之系爭房屋，有前述之重大瑕疵，且減損之價值高達百餘萬元，而無法補正，依最高法院四十九年台上字第三七六號判例意旨，被上訴人陳月英所購買之系爭房屋，雖尚未移轉予被上訴人，被上訴人仍得以系爭房屋欠缺保證之品質為由，主張解除契約，並請求返還價金及損害賠償。
四、被上訴人所購買之系爭房屋售價為二百六十四萬元，上訴人卻設定高達六百萬元之抵押權，並遭第三人林木樟查封，上訴人將系爭房屋移轉登記與交付予被上訴人之義務，已陷於給付不能，被上訴人亦得依民法第二百五十六條規定，解除契約，並請求返還價金。
理 由
甲、程序方面：被上訴人陳月英在本院前審審理中，具狀反訴請求上訴人返還買賣價金，雖為上訴人當庭表明不同意 (見更㈠卷八十八年十二月十三日準備程序筆錄)；惟至八十九年三月二十八日言詞辯論時，上訴人就該反訴部分已無異議並為本案之言詞辯論 (見更㈠卷二第一二七頁)，依民事訴訟法第四百四十六條第二項第四款規定，被上訴人陳月英之反訴，自應予准許。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：被上訴人陳月英、林木樟及徐月雲、王慧敏分別向地主周郁成及伊訂購坐落基隆市○○區○○段○○○段00000000地號土地及其上「錢龍福邸」大廈Ａ棟三樓、六樓及七樓房屋（下稱系爭房地）各乙戶。陳月英之房屋總價為二百六十四萬元，土地總價三百六十九萬元，僅繳交二百五十一萬元，尚有四百零九萬元未付；林木樟之房屋總價二百六十七萬二千元，土地總價四百萬八千元，伊已將房地過戶與林木樟，但林木樟尚有尾款十萬元未付；徐月雲、王慧敏之房屋總價二百九十四萬四千元，土地總價四百四十一萬六千元，僅給付二百八十八萬元，餘款四百四十八萬元未付。關於土地價款部分，經地主指定被上訴人應向伊支付。現房屋已完工，伊擬過戶予被上訴人，屢向被上訴人催討餘款，均不置理，爰本於買賣關係及民法第二百六十九條第一項規定，求為命被上訴人陳月英、林木樟、及徐月雲、王慧敏依序給付四百零九萬元、十萬元、四百四十八萬元，及各加付自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按每日千分之一計算之滯納金之判決。
二、被上訴人則以：上訴人概括承受錢龍公司未完工之系爭工程，銷售廣告圖自為兩造買賣契約之一部分，惟上訴人未依廣告內容施作前庭花園，且於法定空地上設置汽車昇降機、防空避難室劃設停車位出售，前庭花園蓋於騎樓上，業經基隆市政府以屬「違章建築」核定拆除在案且無法補正，則本件買賣標的物顯有重大之瑕疵，王慧敏、徐月雲另抗辯上訴人在其等所訂購之房屋，設定六百萬元之抵押權，亦屬權利之瑕疵；陳月英則抗辯上訴人在其訂購房屋設定六百萬元之抵押權，經林木樟予以查封，上訴人已屬給付不能。再者，系爭房屋經鑑定後，其價值每戶分別減少一百十三萬一千零九元、一百十九萬二千五百零六元、一百七十七萬五千四百九十九元，而被上訴人並無先為給付價金之義務，其等自得以之為拒絕給付尾款或減少價金，並得為同時履行之抗辯。被上訴人王慧敏、徐月雲，並主張上訴人未依債之本旨給付，依民法第三百五十九條規定解除契約，被上訴人林木樟亦依同法第三百六十條、第二百二十六條規定請求債務不履行之損害賠償，在原審反訴請求上訴人返還徐月雲、王慧敏價金一百十四萬元，賠償林木樟一百五十四萬三千二百元及法定遲延利息。被上訴人陳月英則於本院前審主張解除契約，反訴請求上訴人返還價金二百七十九萬六千一百四十九元及利息。（被上訴人反訴部分，林木樟超過一百零三萬一千零九元之本息；陳月英超過二百六十七萬三千九百五十九元之本息部分，業經判決被上訴人敗訴確定在案。）
三、查，系爭建物原係錢龍公司與地主周郁成等人所合建，被上訴人陳月英等四人分別向錢龍公司訂購系爭房屋，嗣因該公司發生財務困難，乃於八十一年十二月一日與周郁成等地主解除合建契約，並經地主同意將合建之權利義務轉讓予上訴人，由上訴人繼續興建房屋，再分別於八十二年二月間與被上訴人陳月英另訂買賣契約，系爭建物業已建造完成，於同年十二月間取得使用執照，土地部分均已移轉登記完畢，林木樟之建物部分亦已移轉予其指定之第三人吳宗員。被上訴人陳月英、林木樟及徐月雲、王慧敏依序尚有尾款四百零九萬元、十萬元、四百四十八萬元未付等情，有土地房屋預定買賣契約、收款明細表、土地、建物所有權狀等件（見原審外放證物袋內），及合建解除契約協議書、基隆市政府工務局八二基使字第○一五一號使用執照可按，並為被上訴人陳月英等四人所不爭執，自堪信為真實。
四、被上訴人陳月英等四人主張：上訴人原係錢龍有限公司經理，系爭建物銷售案，本即由其負責，伊等當時即係向上訴人洽購，因系爭建物尚未建造．．故買賣之依據，即係廣告圖，伊等依廣告所載內容，僅概知將來房屋完成之品質．．該廣告圖自屬兩造契約之內容，而錢龍有限公司倒閉後，由上訴人概括承受錢龍公司對被上訴人之買賣契約，詎陳福榮竟於法定空地上設置汽車昇降機、防空避難室劃設停車位出售，未建有如廣告圖示之前庭花園，且蓋在騎樓上，經基隆市政府工務局核定為違章，隨時有被拆除之危險，買賣標的物顯有重大之瑕疵等情。上訴人陳福榮則主張：伊僅係受讓按現狀興建系爭建物，並未概括承受錢龍公司與被上訴人間之買賣契約，該廣告圖自非兩造間契約之內容，且上開花園、停車位雖屬違規，但均可使用，並未喪失通常效用或減損價值，屬建築行政管理問題而已等語。經查：
㈠、被上訴人陳月英等四人所提出之廣告圖係錢龍公司當初訂約時所刊登，廣告圖上標示有停車場、前庭花園，為兩造所不爭執，而上訴人原為錢龍公司業務部經理，被上訴人等所繳交之買賣價金，係交由上訴人簽收，有名片、收據為證（見更㈠卷一第一一九至一二一頁），上訴人在本院審理中亦自承：「本件買賣契約均包括地下室特定位置停車位，八十一年十二月我受讓時房屋已建到五樓頂六樓，我原是錢龍公司業務經理，負責銷售房屋與顧客接洽，四位被上訴人是由我與會計接洽，我負責銷售房屋時有提示廣告、海報、建造執照及建物施工圖，客戶同意購買才簽約．．建照是錢龍公司申請，申請時沒有將地下室作為停車場使用，我繼受後就沿著使用，據我知道以前停車場沒有特別申請．．」等語 (見本院卷第八七頁) ；足見本件被上訴人向錢龍公司訂購系爭預售屋時，上訴人係以廣告圖內容與被上訴人洽談房屋之格局及品質，而為被上訴人所信賴，始決定承購，則此廣告圖示及說明，即屬買賣契約內容之一部，出賣人負有交付符合該廣告圖所示品質房屋之義務。又，上訴人受讓錢龍公司與地主合建契約後，雖與被上訴人另訂買賣契約，惟買賣之標的相同，關於契約之內容，上訴人未能指明與被上訴人原與錢龍公司所訂買賣契約有何相異之處，且上訴人自被上訴人訂購伊始即參與洽商買賣契約內容，衡情本件買賣契約之內容不可能因由上訴人承接興建而有所變更。況上訴人於八十三年三月二十八日發予被上訴人林木樟之存證信函中亦載明：「本人於民國八十一年十二月間承接錢龍公司因財務困難無力繼續興建．．．並經所有合建地主、購屋者、工程包商換約，五、本人承接本大樓．．．」等語 (見更㈠卷第八五至八九頁)，參酌兩造間所訂立之房屋預定買賣契約書其所附附件㈢載明：「停車場：⒈地下室停車場採遙控式門，安全美觀」、附件㈤一樓空地及屋頂使用權同意書上載明：「一樓空地庭園除公共設施外同意給一樓住戶管理使用」，及被上訴人陳月英、林木樟之買賣契約書均附有地下一層平面圖，其規劃之停車位，核與廣告圖之內容大致吻合，其等所承購之停車位之特定位置並經上訴人簽章確認，顯見本件房地買賣契約，與被上訴人原向錢龍公司訂購之買賣契約並無不同，上開廣告圖及說明，仍屬兩造買賣契約內容之一部，上訴人自應受其拘束。再者，上訴人雖係於系爭房屋興建中途承接繼續興建，惟就被上訴人明知系爭房屋前庭花園占用騎樓地及無合法停車位，汽車升降機亦違法占用法定空地乙節，並未舉証以資証明，則上訴人主張被上訴人均明知上情，同意其僅需按受讓時之現狀興建系爭房屋，廣告圖非兩造契約之內容云云，洵非可取。
㈡、依廣告圖所示，系爭建物大樓前有寬敞之前庭花園，綠意盎然，花木扶疏，並有假山奇石等；上訴人雖於系爭建物前庭建有花園，惟該花園面積小，僅種植些許樹木，極為簡陋，其四周並建有圍牆相隔，且大部分建在騎樓人行道上，占用騎樓地面積達九六．五三平方公尺 (見華邦不動產鑑定顧問公司鑑定報告第七頁及附件二竣工圖) 屬於違章建築，又影響公眾行人交通安全，業經基隆市政府工務局拆除部分圍牆，有被上訴人提出之現場照片為證，並經原審至現場勘驗屬實，基隆市政府工務局建管課技士詹政市在原審亦到庭證明系爭前庭花園四周圍牆建在騎樓地，隨時有被拆除之虞無訛，提出違建拆除通知單為憑 (見原審卷第一一一至一一六頁，第一八三、一八四頁) 。由是可見，上訴人所建前庭花園四周之圍牆、大門等均屬違章建築，已被主管機關列為拆除之範圍，且該花園之現狀與廣告圖所示有相當之差距，被上訴人抗辯上訴人此部分之給付，不符債務本旨，堪予採信。上訴人雖提出附本院卷第一一○頁之協議書，主張被上訴人陳月英同意上訴人在花園大門圍牆內置花台密植柏樹，並知悉該花園因申請為騎樓使用圍牆，隨時有被拆之可能，故僅要求上訴人保證一年內不會被拆而已；惟上訴人亦自承因其要求陳月英於工程改善完成給付被扣押之保證金二十五萬元，為伊所拒絕致協議不成立，則其等間既未就此部分達成協議，被上訴人陳月英自不受上開協議書內容之拘束，仍得據此主張上訴人未依債務本旨給付。
㈢、觀諸廣告圖及合約附件 (三)停車場載有：１. 地下室停車場採遙控式大門，安全美觀。２. 進出口設警示燈號及廣角反身鏡，並設有遙控自動化汽車升降機。
３. 牆面及平頂漆水泥漆，採高效率日光燈，通風排煙設備，滅火設備、消防設備；合約及廣告圖上地下室平面圖上亦劃有十七個停車位，上訴人更於被上訴人陳月英、林木樟承購停車位之地下室平面圖上蓋章確認，且不否認承購戶均有一特定位置之停車位，可見上訴人係以合法車位售與被上訴人甚明。茲查，系爭房屋之地下室於申請建築執照時並未規劃合法之停車位，該地下室之使用用途為儲藏室、防空避難室，有基隆市政府工務局 (八一)工建字第○一一○號建造執照可稽；上訴人雖主張依建築技術規則第一百四十二條規定，防空避難室可兼作停車場使用，然該規定應係指建築物於申請興建之初，即須提出將防空避難室兼作停車空間使用之申請而言。本件之情形必需辦理建築物用途變更且需符合建築法及建築技術規則等相關規定，始能規劃為停車位使用，經基隆市政府工務局函覆明確 (見本院卷第九二頁)；惟上訴人已自承：「要依工務局函所示申請變更用途有困難，因錢龍公司在興建之初，就未規劃停車場。且以容積率已全部使用完畢，故無任何空地可供規劃。．．現在地下室不可能再重新規劃，因為部分已交給他人使用。」等語 (見本院卷第九五頁)，可見上訴人所出售者並非合法之停車位，且無從補正。又系爭停車場之汽車升降機設置於法定空地上，屬違章建築，經基隆市政府工務局查報及核定拆除，有該局八十三年基府工管字第四三二五號函附原審卷第二六頁可按，並經證人詹政市證述甚詳，且為上訴人所不否認，自堪採信。是則，系爭停車場之汽車升降機雖尚未被強制拆除，然有隨時被拆除之虞，若遭拆除，車輛無法出入，地下室亦無從為停車使用，屬於物之瑕疵至明。上訴人徒以汽車升降機尚未被拆除，地下室仍得作停車使用為由，主張僅屬違反建築行政管理之問題，尚非瑕疵云云，委不足採。
㈣、系爭建物因上開瑕疵，扣除「停車位」、「前庭花園」而減損之價值，暨「主建物」失去「停車位」「前庭花園」後，所剩「陽春公寓」之價值相衡量，經中華徵信公司鑑定結果，被上訴人陳月英、林木樟、及徐月雲、王慧敏所購系爭建物分別減少一百十三萬一千零九元、一百十九萬二千五百零六元、一百七十七萬五千四百九十九元之價值，有該公司鑑定報告書可稽（見更㈠卷外放證物）；雖被上訴人陳月英、林木樟、及徐月雲、王慧敏等委託國聯不動產鑑定股份有限公司（下稱國聯公司）鑑定結果認系爭建物減少一百五十四萬三千二百元之價值。本院前審委託華邦不動產鑑定顧問有限公司（下稱華邦公司）鑑定結果則以本件買賣契約，並未單獨提列停車位價格，係併於主建物及公共設施之買賣價格內，分別以被上訴人買受建物之價格計算地下室停車位價格，並扣減違章、違法使用停車位及設備價格，認定被上訴人陳月英減損三十萬六千八百九十八元，林木樟減損三十一萬三千二百六十一元，徐月雲、王慧敏減損三十六萬七千三百三十五元，另關於前庭花園佔用騎樓地違章設置之瑕疵部分，則認定每戶均有二萬零五百七十一元之價差損失 (嗣補充說明欠缺前庭花園之差價為三二七九六元)固均有鑑定報告書在卷可稽（見原審、本院前審外放證物及更㈠卷一第九八頁）。然查，國聯公司之鑑定報告書並未考慮被上訴人陳月英等四人所購系爭建物樓層不同，單價亦有差異，而為相同差價之認定，尚非可採。華邦公司之鑑定報告書就系爭停車位之價格係以建物銷售單價，乘以地下層持分面積計算，前庭花園部分則以造價為計算之依據，其依據尚與市場行情有間，且未整體考量系爭建物無「停車位」「前庭花園」後，所剩「陽春公寓」之價值，亦不足憑採。中華徵信公司之鑑定則參酌廣告圖、兩造買賣契約，關於前庭花園部分以同一地區內一般住宅大樓(僅有簡單綠化設計之大廈)作為比較標的，評估八十一年間合理之市場價格，再與被上訴人承購之價格計算其價差；關於停車位部分，則以買賣原價減去建商已支付之建築成本，共取樣十七個工地以市場比較法評估，據鑑定證人江婷證明屬實（見更㈠卷一第一七○頁），比較而言，自以中華徵信公司之鑑定結果較符合兩造契約之內容及市場交易行情。惟停車位之買賣原價，該公司係依被上訴人主張之每個停車位八十萬元計算，然依被上訴人陳月英所提出之附本院卷第九七頁付款辦法所載，停車位為八．六坪，七十萬元，雖為上訴人否認為其所記載，但以被上訴人購買系爭預售屋，其總價為六百六十萬元至七百三十六萬元左右，堪認陳月英主張之停車位價格為七十萬元，符合市價，足可採信，故上開中華徵信公司鑑定之減少價值應再扣減一十萬元，即被上訴人陳月英、林木樟、及徐月雲、王慧敏所購系爭建物依序減少一百零三萬一千零九元、一百零九萬二千五百零六元、一百六十七萬五千四百九十九元之價值。
五、按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。買賣因物有瑕疵而出賣人應負擔保之責者，買受人得解除契約，民法第三百五十四條前段、第三百五十九條前段定有明文。此有關物之瑕疵擔保規定，原則上固於危險移轉後始有適用，但出賣人既有給付無瑕疵物之義務，買受人亦有拒絕受領瑕疵物之權利，若買賣之特定物在危險移轉前，已有明顯之瑕疵，該瑕疵復無從補正者，買受人自得拒絕給付價金，行使其解約之權利。又，出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。（最高法院七七年度第七次民事庭會議決議參照) 因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，復為修正民法第二百二十七條第一項所明定，是則，出賣人所為瑕疵給付之情形如不能補正時，買受人自得依給付不能之法則行使權利。查，系爭預售屋於推案銷售之初，被上訴人僅能依廣告圖所載之內容，概知將來房屋完成之品質，而廣告圖應為契約之內容，已詳如前述，上訴人自應交付被上訴人依廣告圖及契約所約定品質之房屋，而住屋環境之舒適、綠化，本為購屋者所重視；且由於國人平均所得提高，汽車已成為通常之交通工具，停車位更為有車者所迫切需求，此亦為購屋者考量之重要因素。茲系爭房屋前庭花園不但未如廣告圖示之寬敞，甚至大部分占用騎樓地，部分圍牆已遭基隆市政府拆除；而上訴人將防空避難室充作停車場，復無從變更為合法停車空間使用，汽車升降機及其結構物均係違建，隨時有被強制拆除之慮，顯然減少及欠缺契約預定之效用及價值；且前開瑕疵所減損之價值依中華徵信公司鑑定結果均達百萬元以上，自屬重大之瑕疵，且不符兩造約定之本旨。被上訴人陳月英及徐月雲、王慧敏據以主張解除契約，核與上開規定，並無不合；被上訴人林木樟主張上訴人應負不完全給付之損害賠償責任，亦屬有據。
六、被上訴人陳月英及徐月雲、王慧敏主張解除契約，既有理由，上訴人依民法第二百五十九條規定，應負回復原狀，返還價金之義務，則上訴人依買賣契約請求其等給付價金尾款及滯納金，即屬無據，應予駁回。次查，被上訴人陳月英已給付上訴人系爭房地價金二百五十一萬元及徐月雲、王慧敏已給付上訴人系爭建物價金一百十四萬元，另上訴人向被上訴人陳月英預收之代辦費等計十萬元、墊繳房屋契稅及滯納金五萬二千八百七十四元、墊繳房屋稅一萬一千零八十五元，亦據被上訴人陳月英、徐月雲、王慧敏提出付款明細表、臨時收據、基隆市稅捐稽徵處代收移送法院滯納稅款及財務罰鍰繳書、基隆市稅捐稽徵處納稅及八十八年期房屋稅轉帳繳納證明書為證（見原審卷二第二三二至二三四頁、更㈠卷二第二一、二二頁、一○○至一○四頁），復為上訴人所不爭執，則被上訴人陳月英及徐月雲、王慧敏，依契約解除後回復原狀之規定，分別請求上訴人返還二百六十七萬三千九百五十九元、一百十四萬元，為有理由。
七、被上訴人林木樟固不爭執尚有尾款十萬元未付，惟系爭建物確有前開重大瑕疵，依前所述，減少一百零九萬二千五百零六元之價值，被上訴人林木樟依不完全給付請求上訴人賠償上開減損價值之損害，自無不合。經抵減後，上訴人仍應賠償被上訴人林木樟九十九萬二千五百零六元，因此，上訴人請求被上訴人林木樟給付尾款十萬元及滯納金，為無理由。至上訴人提出收據 (本院卷第一○九頁)主張被上訴人林木樟僅對坪數有爭議而已，嗣經詳算後並無短少，但並不足以證明被上訴人林木樟拋棄其可主張之瑕疵擔保及損害賠償請求權。
八、綜上所述，上訴人與被上訴人陳月英及徐月雲、王慧敏間之買賣契約既經陳月英等合法解除，已不復存在；被上訴人林木樟所欠尾款亦經抵銷，則上訴人本於買賣關係及民法第二百六十九條第一項規定，請求被上訴人陳月英、林木樟、及徐月雲、王慧敏依序給付四百零九萬元、十萬元、四百四十八萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按每日千分之一計算之滯納金，均為無理由，應予駁回。被上訴人解除契約後，陳月英反訴請求上訴人返還二百六十七萬三千九百五十九元及其中二百五十一萬元自八十三年四月二十五日（即上訴人起訴之日）起暨其餘十六萬三千九百五十九元自八十八年十二月十四日（即反訴狀繕本送達翌日）起；徐月雲、王慧敏在原審反訴請求上訴人給付一百十四萬元及自八十四年五月三日（即反訴狀繕本送達翌日）起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。又被上訴人林木樟在原審反訴請求上訴人賠償損害部分 (確定部分除外)，在請求上訴人給付九十九萬二千五百零六元，及自八十三年九月三日（即反訴狀繕本送達翌日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息範圍內，為有理由，應予准許；逾此數額之請求，為無理由，應與其假執行之聲請，併予駁回。是則，原審就上訴人請求被上訴人陳月英等四人給付尾款及滯納金（即本訴）部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，及就被上訴人林木樟、徐月雲、王慧敏對上訴人請求應准許部分（即反訴部分），判命上訴人如數給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。惟上訴人於本院就受不利判決部分，陳明願供擔保聲請免為假執行，合於規定，爰酌定相當擔保金額宣告之。至於原審除確定部分外就被上訴人林木樟請求上訴人給付超過九十九萬二千五百零六元本息部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判如
主文第二項所示。又被上訴人陳月英在本院反訴請求上訴人給付部分，陳月英及上訴人均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘有關權利瑕疵，欠缺保証品質，因被查封而給付不能之主張及抗辯並不影響判決結果，自無一一論列之必要，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部分有理由，一部分無理由，陳月英之反訴為有理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 六 月 二十 日
民事第三庭
審判長法 官 張 宗 權
法 官 陳 永 昌法 官 吳 秀 美陳福榮得上訴。
林木樟不得上訴。
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 六 月 二十六 日
書記官 常 淑 慧附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。