臺灣高等法院民事判決 八十九年度重上更㈡字第一○八號
上 訴 人 磐達企業股份有限公司法定代理人 劉桂華訴訟代理人 陳志斌 律師被 上訴 人 乙 ○○
甲 ○○ ○
丙 ○ ○
戊 ○○ ○丁○○○○
己 ○ ○共 同訴訟代理人 高進福 律師
高涌誠 律師右當事人間請求回復原狀等事件，上訴人對於中華民國八十五年七月二十九日臺灣士林地方法院八十五年重訴字五三號第一審判決提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：求為判決。
一、原判決廢棄。
二、被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
貳、陳述：除與原判決書記載相同者，予以引用外，補稱略以：
（一）上訴人並無可歸責之事由，應不負遲延責任：
１、上訴人磐達企業股份有限公司自七十八年七月間獲主管機關教育部許可籌設高爾夫球場後，即接續籌建事宜，從未間斷，整地工程施工期間，因萬里地區天候不良致增加施工之困難度等，確屬事實，有當地氣候資料可證。另上訴人公司於八十二年十二月廿二日經核准領取雜項使用執照後隨即於八十三年一月十二日向台北縣政府申請球場用地變更編定為「遊憩用地」，台北縣政府遲至八十四年八月九日始核准變更編定，僅此程序即拖延一年七個月，非上訴人所能掌控，繼之向地政事務所申請變更土地謄本使用地類別登記，同年九月十三日補行申請球場會館建照，八十五年六月十九日將原建照申請書上建物名稱臨時會館變更為行政管理中心，台北縣政府於同年十月廿二日，八十六年一月廿四日，曾兩次赴球場會勘，八十六年一月卅日台北縣政府函復上訴人公司所提之事業水污染防治措施功能檢測報告書經審查符合規定，同年三月十七日復以函復上訴人公司申請貯留許可乙案經審查符合規定，八十七年三月廿六日台北縣政府工務局函示上訴人公司球場座落土地申請建照一案尚與下水道法第八條暨其施行細則第四條等需設專用下水道之規定不合，而設立專用下水道涉及球場管理計劃，有關球場環境管理計劃，上訴人已委託工程顧問公司擬定，送請台北縣政府環保局審核，業於八十九年九月廿日獲確認通過，另臨時用水執照亦獲准發給，又上訴人球場現使用之會館所座落之土地自台北縣政府於八十四年八月九日核准變更為遊憩用地後，其上之球場會館雖無建造執照但屬程序違建，依內政部發佈之違章建築處理辦法第五條規定，得補行申請建造執照。上訴人公司即是依上述規定於八十四年九月十三日向台北縣政府提出補行建照之申請，唯因專用下水道之設立問題致建照尚未核准，已如前述，俟包含專用下水道設立之球場環境管理計劃執行完竣後，建照之補行申請，應可獲准，嗣一年內應可申請使用執照，再据以申請核准開放使用，亦因上訴人已就球場會館補行申請建造執照中，故主管機關教育部始准許上訴人完工期限展延至附屬建物及設施取得建造執照後一年內完成。倘非球場會館已經興建完成在先，補照在後，焉可能於取得建照後，一年內即全部完工？另目前國內正在使用中之高爾夫球場有六十三家之多，但經主管機關正式核可開放使用之球場僅有二十一家。籌建高爾夫球場工程浩大過程繁瑣冗長，上訴人實無法於每一環節關卡證明其遲緩應無可受歸責，是上訴人籌建球場之遲緩是否可受歸責，應以國內籌建高爾夫球場之現狀為据，予以斟酌論斷。
２、被上訴人稱七十七年間核准之揚昇、北海二家及與上訴人公司同時期於七十八年間取得興建許可之球場鴻禧大溪等多家均已取得正式營運之核可云云。查高爾夫球場球證之轉讓價格被列在交易市場之行情表內並不表示該球場已經教育部核准正式開放使用，被上訴人所稱之球場，僅鴻禧大溪確已經核准開放使用，其餘各家應均尚處籌建中，另依上訴人在原審提出之中華民國高爾夫球學會提供之球場名冊所載，當時國內正式核可開放使用之球場僅有廿一家，而依被上訴人於鈞院更一審提出之高爾夫球證仲介公司對外發行之行情表所示，已對外開放營運之國內高爾夫球場竟有六十六家之多，可見目前國內對外營運之高爾夫球場，大多數尚未經主管機關教育部正式核可開放。
３、教育部函「查本部曾於七十九年六月八日．．函，核准長安國際開發股份有限公司申請設立長安汶水高爾夫球場，惟該球場核准設立後，嗣因逾原核定建造完成期限，而未依規定申請延長完工，違反「高爾夫球場管理規則」第十一條第二款規定，經本部於八十四年一月十日以．．函，撤銷球場設立許可在案。」。由上開復函可知長安國際開發股份有限公司申請設立長安汶水高爾夫球場，係因逾原核定建造完成期限，未依規定申請延長完工，顯無繼續籌建之意願，始被教育部撤銷設立許可。又依上訴人提出之高爾夫球學會提供之名冊，與上訴人球場同時期獲設立許可但尚未核准開放之球場，或其他超過五年籌建法定期限之球場，現均屬使用中球場，從未聞有被撤銷許可者，可見高爾夫球場管理規則第七條第五項規定之五年期限，係屬基本規範僅供參酌，主管機關教育部之審核仍以個案考量為主，是原審以該五年法定期限為準，論斷上訴人籌建球場遲緩應可歸責，稍嫌率斷。
４、本案兩造所簽訂之合約，並未約定應給付之期限係屬給付無確定期限之契約，是依上開條文之意旨，被上訴人須至得請求給付時，始得催告上訴人履行給付，否則其催告並不合法。本件被上訴人得請求上訴人給付時期之審認，亦應以國內高爾夫球場籌建之現況為斷，倘認本案情形尚未至得請求給付之時，被上訴人所為催告即不合法。
（二）上訴人公司所興建之球場會館現已開放予會員使用，該球場會館所坐落之土地自台北縣政府於八十四年八月九日核准變更為遊憩用地後，其上之球場會館雖無建造執照但屬程序違建，依內政部發佈之違章建築處理辦法第五條規定，得補行申請建造執照。而上訴人早於八十四年九月十三日提出申請，惟至今台北縣政府工務局仍未核覆。亦因上訴人已就球場會館補行申請建造執照中，故請求主管機關教育部准許完工期限展延至附屬建物及設施取得建造執照後一年內完成。倘非球場會館已經興建完成在先，補照在後，焉能於取得建照後一年內即全部完工？
（三）關於申請變更編定為「遊憩用地」一事需多少時日一節，依台北縣政府函核准變更編定函主旨所載，上訴人球場坐落土地由原編定山坡地保育區暫未編定用地變更編定為同區遊憩用地乙案，係由縣政府核准即可，而依桃園縣政府復鈞院函所附「臺灣省非都市土地變更編定執行要點」第七點申請變更編定案件審查作業程序授權縣政核准部份之作業流程，除應由相關單位會審或實地會勘外，並無其他主要程序，該執行要點亦無核辦之期限規定，由此可證此類申請土地變更編定案件，究應費時多少？上訴人實無法預期，其如何會審耗時多少全由主管機關縣府掌控。
（四）被上訴人兩次之催告解除契約是否合法，應有研酌之餘地：
１、高爾夫球場之籌建，不可能於短期之二年內完成，乃屬一般極易了解之事實，縱然於簽約時，上訴人之承辦人曾因被上訴人等之訊問，告知其球場籌建之計劃與概況，但絕不可能答以二年期限之承諾。
２、本件兩造所簽訂之會員合約係屬給付不確定期限契約，以被上訴人之催告言，其於八十四年八月三十日第一次催告上訴人應於同年十月一日前履行，以此催告為準，上訴人係於八十四年十月一日後始負給付遲延責任，嗣被上訴人復於八十五年三月十三日再定一個月期限催告履行，否則解除契約，被上訴人之催告及解除契約是否合法，應以其第二次催告所定期限是否相當為斷。
（五）事實上上訴人已對被上訴人履約給付：
１、被上訴人等簽約加入上訴人公司球場俱樂部為會員之目的，旨在享受會員之權利，而上訴人公司於球場工程及其他基本設施完成後，即陸續通知簽約之會員可赴球場打球，享受會員之權利，事實上，上訴人公司之球場雖尚未經核准正式開放，但球場工程及附屬建物均已完成，簽約之會員均早已開始享受會員之權利，而早已開始營運，有八十七年七、八月份稅額申報書影印一份及稅捐機關驗印可對外銷售使用之擊球券八份共影本二紙、八八年元月份消費者簽名之打球消費記錄單影本三份一紙等為證，即以被上訴人之催告履約言，上訴人亦於八十五年四月間以律師函請被上訴人來函之代理人即被上訴人律師代為轉知被上訴人等，即日起可赴球場享受會員權利，但被上訴人等迄未至球場行使會員權利，倘上訴人公司球場於八十五年四月間尚未對外開放營業，焉能致函被上訴人等即日起可赴球場打球。以國內高爾夫球場經營之現狀論，客觀上上訴人實已向被上訴人履約給付。上訴人公司之球場雖尚未經核准正式開放，但非屬不能給付，至多僅屬「不完全給付」或「給付有瑕疵」。
２、上訴人公司會員球證早有會員過戶轉讓之前例，雖受特約期限之限制但祇要上訴人公司同意即可過戶，被上訴人顯言過其實，又兩造間所簽訂之會員契約，雖係由上訴人公司事先印妥，被上訴人同意簽約，但並不屬定型化契約，蓋定型化契約係指絕對優勢之一方得主導契約內容，另一方緣於市場被其獨占，不得不從，如獨佔之交通事業或其他攸關民生之事業等，本案乃有關高爾夫球會員契約之紛爭，台灣之高爾夫球場對外營運者幾近七十家，無獨佔可言，被上訴人係在完全任意之情形下同意簽訂契約，不得依其形式上係由上訴人公司印妥之契約即論定係定型化契約，而會員合約第八條第二項後段違約時應退還入會費之約定固屬瑕疵擔保之義務，但仍無礙於上訴人以被上訴人解除契約依民法第三百四十七條、第三百五十九條等規定是否合乎公平之主張。
３、本件兩造間之會員合約係屬有償契約，依上開民法第三百五十九條規定之旨趣，被上訴人逕行解除契約或依合約第八條第二項特約請求退還入會費等，均顯失公平。
三、證據：除援用原審證據外，再提出：台北縣政府北府環一字第三四五０九七號函及上訴人公司球場用地臨時用水執照證明影本各一件為證。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：求為判決如主文所示。
貳、陳述：除與原判決書記載相同者予以引用外，補稱略以：
一、兩造於七十八年十月間所訂立「加入翡翠高爾夫俱樂部會員」之契約中，雖無明文約定球場正式營業之期間，但訂約時，上訴人公司承辦人稱高爾夫球場立即開工，不到兩年即可完成，使被上訴人信以為真，乃同意加入為會員，並付清全部會費，雖此係以口頭告知，尚無其他證據予以證實，但招募會員之前，應有萬全之計劃，為一般公知之事實。又建造球場雖無約定期限，惟依七十五年七月廿八日修正之高爾夫球場管理規則第五條第一項第十款規定，亦須於三年內完成，上訴人公司迄今仍未依法取得合法執照，自屬給付遲延。上訴人雖依山坡地開發建築管理辦法第四條申請雜項執照，進行山坡地之整地工程，而上訴人於八十二年十二月二十二日領得雜項使用執照，但依山坡地開發建築管理辦法第二十四條規定「山坡地應於雜項工程完工查驗合格後，領得雜項工程使用執照，始得申請建造執照」，亦即領得雜項使用執照後，猶須申請建造執照後，始得著手建造會館等，要難以領得雜項使用執照即謂已完成工程，矧上訴人雖有建造臨時會館，但上訴人迄未取得合法建造執照，亦未著手建造正式會館游泳池等，自為給付遲延。又依據上訴人所提出雜項執照所載：使用分區「山坡保育區暫未編定」工作物用途為「整地工程」，竣工期限為「八十一年十一月十五日」，由此可知，上訴人所開發土地係屬「山坡地保育區」，須整地工程後，始可編定使用分區，而其雜項執照係屬整地工程，且又限於八十一年十一月十五日以前竣工，單就整地工程部分，遲延至八十二年十月三十一日始竣工。上訴人計劃建造翡翠球場之用地係屬「山坡地保育區」，就一般情形而言，為保護樹木及水源，其申請變更地目編定為「遊憩用地」原則上不會核准，矧桃園縣政府轄區內有台北、統帥、林口第一、永漢、長庚、第一、楊梅、揚昇、桃園、藍鷹、鴻禧大溪、東方等諸多球場，但在桃園縣政府，未曾受理申請變更編定為「遊憩用地」案例，孰料上訴人明知其所有球場用地係「山坡地保育區」不易變更地目編定為「遊憩用地」，上訴人猶敢著手開設高爾夫球場，顯屬不合，由此可知上訴人因變更編定地目而發生遲延開工期間亦非因台北縣政府延擱所致，寧謂台北縣政府終因讓步融通而核准，從而遲延開工，應可歸責於上訴人之事由所致，上訴人自應負遲延責任。
二、上訴人於籌設高爾夫球場之時，應評估其所有土地開發為高爾夫球場是否適宜（如一年間之降雨量如何，強烈之東北風，是否會影響球場之營運等等）孰料上訴人竟未就地形、氣候等情形加以評估，輕率開設球場已屬不合，上訴人猶敢訂定超出一般會員證之價格，以高標準收受新台幣二百五十萬元之入會費，並在契約上特別訂明建造游泳池、網球場等二十二項附屬設備，但上訴人迄未建造任何一項工程，上訴人不無詐欺吸收會員之嫌，上訴人竟提出當地氣候資料，而謂「萬里地區天候不良，致增加施工之困難度等確屬事實」云云，作為推諉其遲延責任之理由，殊非有理。
三、上訴人除於八十二年十二月二十二日領得雜項使用執照時已有發生遲延外，至第二次催告後之八十五年四月八日教育部發出之函，仍指上訴人因附屬建築物及設施尚未取得建築執照無法動工而認有嚴重遲延之情形，從而上訴人所稱十八洞球場及會館等於八十五年四月間均已建妥云云，顯非實在。況台北縣政府於八十六年十一月八日函覆稱：「．．至建物之建造執照已向本府提出申請，因有污水下水道資料不足之情形，而退請改正，目前經其復提申請正審理中尚未核發」，是時業經第二次催告之日（八十五年三月十三日）起已逾一年八月，更何況發給建造執照後，尚需興工建造正式會館並請領建物使用執照，方可核准開放，則被上訴人依民法第二百五十四條規定行使契約解除權，洵屬合法。至於上訴人稱所建會館俟申請補發執照，係指「臨時會館」而非「正式會館」，本件訴訟繫屬後之八十五年六月十九日雖將該臨時會館之名稱變更為「行政管理中心」亦非正式會館，據悉該臨時會館，曾因違章建築，被台北縣政府拆除一部分建築之情事，上訴人以先建後申請補發建照，恐難獲得台北縣政府之核准。退一步言，台北縣政府於上訴人上訴第三審後，核准發給建造執照亦自八十四年八月三十日第一次催告之時起亦已逾二年四月以上之期日，依雙方所訂合約書第七條第二項明定翡翠高爾夫俱樂部正式開放營業滿一年，始得將其會員資格讓予第三人，目前仍未正式開放營業亦不得轉讓會員權之情況下，被上訴人自得依法解除契約。
四、上訴人公司之翡翠高爾夫俱樂部會員入會章程，依據兩造所訂合約第九條有約定，其附件會員入會章程，雙方同意屬合約內容，亦即謂入會章程之內容，雙方應受拘束而雙方均應遵守其內容履行，然而該入會章程第四條有明載：「本俱樂部位於台北縣萬里鄉翡翠灣畔，規劃設計十八洞之高爾夫球場，並附設國際會議室、高爾夫練球場、迷你高爾夫球場、網球場、游泳池、兒童遊樂場、ＶＩＰ專用套房、會員休息室（專用更衣室、衣櫥）、男女三溫暖、ＭＴＶ視廳中心、愛車洗車場、直昇機停機坪、迴力球場、室內羽球場、中西餐廳、景觀咖啡廳、無線電話呼叫、多元化服務台、烤肉野餐區、滑草場、精緻景觀花園、浩海觀景亭等二十二項設施」，職是之故，被上訴人等始願以每人二百五十萬元之高價入會（當時「第一林口」之入會費僅六十萬元，現在之行情已達二百三十萬元），而上訴人之翡翠球場迄未被買賣商列在會員權行情表內，可見現仍未正式開放亦不能過戶，且依上述合約應建造之二十二項設施，根本未著手施工，上訴人顯有違約未履行之情事發生，依合約第八條第二項後段規定，上訴人應全數退還上訴人已繳之入會費，更何況上訴人前後二次催告仍未見履行，自得解除契約。再查上訴人所提出「平日會員擊球券」係八十六年間及八十七年間之擊球券，係在原審判決後之所為，顯難憑此溯及主張解約不合法。上訴人雖又提出「銷售額稅申報書影本」及打球記錄表影本主張其已有營業之事實，但查被上訴人於七十八年九月及十月間加入會員時，上訴人已有開發「統一發票」，上訴人應依照營業稅法提出「銷售額稅額申報書」之必要，要不得以有營業申報，即謂已合法營運。上訴人雖有提出打球記錄表影本，姑不論不能承認其私文書之真正，即被上訴人於第二次催告時僅稱：「開始試打」，迄今根本未正式營運，顯難謂已依債之本旨提出給付。末查合約第八條約定「三、甲方（被上訴人）違反本合約書第七條約定時乙方（上訴人）得終止甲方之會員資格並沒收已繳之入會費」，而第七條乃規定「一、於本俱樂部正式營業起算未滿一年者，甲方不得申請終止其會員資格。
二、本俱樂部正式開放營業滿一年者，甲方得經乙方同意，而將其會員資格讓予第三人，但其轉讓手續，仍應依本俱樂部章程及有關規定辦理。」簡言之，上訴人之公司之會員資格（球證）須俟正式營運一年後始得經其同意予以轉讓，否則不得轉讓（即依民法第二百九十四條第一項第二款規定，有不得讓與之特約），如違反合約第七條之約定，則依合約第八條之約定，上訴人公司得沒收被上訴人已繳之入會費，而上訴人公司自認，迄未正式營業，則被上訴人現仍無法將高爾夫球證轉讓與第三人，如有此轉讓行為，勢必被其沒收入會費，上訴人公司所稱「高爾夫球證」辦理過戶，係屬單純「會員契約之轉讓」，顯屬強詞奪理。
五、被上訴人等與上訴人公司間簽約之事宜，除丙○○於民國七十八年十一月十六日來台時，親自簽約外，均由小山智子出面訂約，此請參酌附在起訴狀內之原証二至原証五之契約書上均蓋「小山」之印章自明，至於小山智子名義簽訂部分之編號T-1080號會員之入會金與保證金均係己○○所繳納，故己○○是真正之會員，因而在八十年五月正式發給會員證時，將小山智子更名為己○○，乃由己○○取得會員證。（附呈己○○之入會証明書，會員資格保証金証書寄達通知書影本各一份）換言之，由小山智子變更為己○○，實僅係「更名」而非「轉讓」，並未違反兩造間合約書第七條第二項之規定，被上訴人己○ ○本於契約當事人之地位請求回復原狀，洵而有據。
六、上訴人公司係在教育部上開管理規則修正前之七十八年七月三日經教育部准許設立，何以得依教育部事後於八十三年六月六日所修正之管理規則，認為上訴人應於八十三年七月二日前正式開放使用營運云云，為其發回更審之論據；然而，依據教育部於八十三年修正前之高爾夫球場管理規則（即七十五年七月二十八日修正之高爾夫球場管理規則）第五條第一項第十款之規定，則高爾夫球場之籌建應於「辦妥法人登記後六個月內開工興建，三年內建造完成之保證（附保證書）」，亦即須三年內建造完成，而上訴人於七十八年九、十月間收取會員入會金時已使用統一發票（請參照起訴狀內原証二至原証七內所附之統一發票影本），可見上訴人公司已於七十八年九月以前設立公司登記（法人登記）完畢，則依上開條文應於八十一年底以前建造完成，是前審不適用該較嚴格管理之七十五年修正版之管理規則，反而引用放寬建造期間標準之八十三年修正版之管理規則，認為給予上訴人公司最優遇之五年之建造期間，上訴人公司應於八十三年七月二日以前開放使用，但上訴人仍然遲延，因而判決被上訴人勝訴，其判決洵無不當
七、籌建高爾夫球場之效率，依各個高爾夫球場經營者之能力與誠信有所不同，尤不能以其他業者之興建情形，作為本件兩造間法律關係認定之基準，上訴人竟托詞於其他業者亦無一核准開放使用，主張其無須負遲延之責任，自非有理。何況七十七年間核准之「揚昇」、「北海」二家及與上訴人公司同時期於七十八年間取得興建許可之球場，「鴻禧大溪」、「永漢」、「幸福」、「東方」等多家均已取得正式營運之核可，並已列在交易市場之行情表之內，可以過戶轉讓，已在前審提出「高爾夫會員證行情表」予以証實，尤其是「揚昇」、「北海」、「鴻禧大溪」並曾舉辦多項國際大賽，乃世所共知之事實
八、被上訴人向教育部查詢翡翠高爾夫俱樂部申請籌設或開放使用之情形，經教育部於八十五年四月八日函說明該球場自七十八年七月核准設立迄今，仍在開發階段，尚未向教育部申請開放使用。被上訴人對於上訴人公司遲延之行為，於八十四年八月三十日委請律師代為催告，促請上訴人迅速整建會館並限於一個月內開始營運，俾使被上訴人享有會員權益，但是上訴人公司竟置之不理，被上訴人復於八十五年三月十三日第二次再以存證信函限期催告仍不履行，均有掛號回執附卷可稽，且為上訴人所不爭，而被上訴人早於八十五年一月二十日已依解除契約之法律關係提起回復原狀等之訴，又為慎重起見又於八十五年三月十三日以第六九０號存證信函再限期催告，並聲明如仍未能提供會員入會章程內所載各項設施開放使用時，以該函作為解除契約之意思表示有案，上訴人迄今仍無法取得主管機關之使用許可，則依上說明，被上訴人之解除契約，自屬合法。
三、證據：除援引第一審證據外，再提出：己○ ○之入會證明書及會員資格保証金証書影本。八十三年六月六日修正前之舊高爾夫球場管理規則影本。行政院體育委員會八十九年體委設字第０一六五０六號書函正本。教育部八十五年四月二日台（八五）體（三）字第八五０一六二四九號函影本。台北縣政府八十六年十一月八日八十六北府工建字第二九三二三二號函影本各一紙為證。
理 由
一、本件上訴人磐達公司之法定代理人原為詹裕琛，嗣經改選後，由劉桂華出任法定代理人，此有經濟部公司執照、台北縣政府營利事業登記證在卷可憑（見本院前審重上更一卷第五０、五一頁），劉桂華復已具狀陳明承受訴訟，核無不合，先此說明。
二、被上訴人起訴主張：被上訴人乙○○○、甲○○○、戊○○○、丁○○○○於七十八年十月十六日與上訴人公司訂立契約，被上訴人丙○○於同年十一月十六日與上訴人公司訂約，並繳納入會金一百萬元及入會保證金一百五十萬元（共計二百五十萬元），被上訴人己○○則於八十年五月間，自小山智子受讓其會員證（小山智子本人亦於七十八年十月十六日與上訴人訂立契約）。詎上訴人於訂立契約後迄今已逾七年，仍未建妥高爾夫球場及會館，更未正式營業，被上訴人支付鉅額之價金，未能享受約定之權益，遂於八十四年八月三十日及八十五年三月十三日催告上訴人履行，並表示逾期即解除契約，惟上訴人迄今仍未履行，被上訴人爰依法解除契約，並依民法第二百五十九條第一項第二款之規定及合約第八條第二款之約定，求為命上訴人給付被上訴人各二百五十萬元及均加付法定遲延利息之判決。上訴人則以：伊於七十八年七月間獲主管機關教育部許可籌設高爾夫球場後，即接續籌建事宜，於八十三年一月十二日向台北縣政府申請球場用地變更編定為「遊憩用地」，遭該府違反常情之延擱，遲至八十四年八月九日始核獲准變更編定，且因萬里地區天候不良，多雨少晴，整地施工困難，伊於八十三年十一月三十日向台北縣政府申請層轉教育部准予展延完工期限，教育部於八十五年四月八日函覆省教育廳表示同意展延，可見伊係在教育部許可期限下籌設球場，有關機關於審核之程序之遲緩作業，確非伊所能掌控，籌建高爾夫球場緩慢，並無可歸責於伊之情事，伊不負遲延責任。兩造並未約定被上訴人何時可享受會員權利，屬給付不確定期限。被上訴人於伊興建高爾夫球場即將完成之際為催告，於法有違，伊不負退還費用之責任。況伊已建妥十八洞球場、會館及附屬建物，現已接近得申請開放使用之階段。事實上，會員均已開始試打高爾夫球，享受會員之權利，伊曾函覆被上訴人得赴球場享受會員權利。伊所建會館俟申請補發建照及使用執照核准後，即得向教育部申請對外開放，伊已依約提出給付，並無違約，被上訴人竟發函催告解除契約，顯屬無據等語，資為抗辯。
三、本件兩造爭執要旨及得心證理由
（一）兩造未爭執部分被上訴人主張之事實，業據提出會員資料保證金證書寄達通知書、高爾夫球會員證、統一發票、兩造議訂條款暨附件、翡翠高爾夫俱樂部會員入會章程、翡翠高爾夫俱樂部入會辦法等多件為證（見原審卷第一五至一七四頁），並為上訴人所不爭執應認為真正。又本件兩造簽約事宜，除丙○○親自簽約外，均由小山智子出面訂約，有原証二至原証五之契約書上，蓋有「小山」印章自明，至於小山智子名義簽訂部分之編號T-1080號會員之入會金與保證金為己○○繳納，己○○是真正之會員，因而在八十年五月正式發給會員證時，即將小山智子更名為己○○，由己○○取得會員證，有被上訴人提出之己○○入會証明書及會員資格保証金証書寄達通知書影本各一份可證，並為上訴人所未爭執，應認被上訴人己○○主張其係契約當事人非受讓人，而無須營業滿一年後始可轉讓限制之主張為真正。
（二）上訴人公司籌建球場遲延是否可歸責於上訴人事由之爭議部分被上訴人主張上訴人籌建之系爭翡翠高爾夫俱樂部，仍未建妥高爾夫球場及會館，更未正式營業，係可歸責於上訴人之事由，應負遲延責任。上訴人則以其自七十八年七月間獲主管機關教育部許可籌設球場後，即接續籌建事宜，從未間斷，整地工程因天候不良而受影響。又因向政府申請球場用地變更政府程序拖延、建照執照申請，因專用下水道之設立問題致建照尚未核准等過程繁瑣冗長等因素，實非可歸責於上訴人之事由等語。被上訴人雖主張訂約時，上訴人公司承辦人稱高爾夫球場立即開工，不到兩年即可完成，因此同意加入為會員，並付清全部會費等語，然為上訴人否認，就此被上訴人並未舉證以實其說，且核卷附兩造簽立之議訂條款，其內並未就被告應正式開放營業翡翠高爾夫俱樂部，即入會會員得享受會員權利之確定時間有所規範，被上訴人此部分之主張，自難採信。但查：
１、給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起負遲延責任；前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任，民法第二百二十九條第二項前段及第三項定有明文。查本件兩造所簽立之議訂條款，其內雖未就上訴人應正式開放營業翡翠高爾夫俱樂部，即入會會員得享受會員權利之確定時間予以明定，而被上訴人亦自認高爾夫球場之籌建非長時期不得完成之特點，然上訴人早已受領被上訴人上開價款，自負有對待給付義務，雖其未明定對待給付期限，且高爾夫球場籌建非一蹴可及，即應依誠實信用原則，於一般條件相當之高爾夫球場籌建時期，以定本件高爾夫球場完成之時期，以定其履行期限，而非謂上訴人公司可無限期籌建，自顯與誠信原則有背。
２、八十三年六月六日教育部曾修正發布「高爾夫球場管理規則」第七條第五項規定：「許可籌設期間以四年為原則，必要時得經教育部核准延長一年，未於籌設期間開發完成者，撤銷其許可」。本件高爾夫球場籌設期間雖在七十八年間，當時雖無該條規定之適用。但依據八十三年修正前之高爾夫球場管理規則（即七十五年七月二十八日修正之高爾夫球場管理規則）第五條第一項第十款之規定，則高爾夫球場之籌建應於「辦妥法人登記後六個月內開工興建，三年內建造完成之保證（附保證書）」，有被上訴人提出之舊高爾夫球場管理規則影本一份可稽，是以高爾夫球場應於法人登記後三年內建造完成。查本件上訴人於七十八年九、十月間收取會員入會金時，即已使用統一發票，有被上訴人提出之統一發票可稽（附於原審卷原証二至原証七）。是以上訴人公司已於七十八年九月以前設立公司登記（法人登記）完畢，則依上開條文應於八十一年底以前建造完成。再者，本件高爾夫球場籌設期間無論是依教育部所頒布之舊管理規則或新管理規則，上訴人高爾夫球場之籌建期間均已過期。而上訴人公司既於七十八年七月三日經教育部准許設立，亦有教育部七十八年七月三日台（七八）體字第三一九０九號函一件附卷可參（見原審卷第一○○頁），則依規定上訴人應於八十三年七月二日前開放使用「翡翠高爾夫俱樂部」，使被上訴人等入會會員享受會員權利，亦屬被上訴人等得請求給付之時。上訴人公司迄未合法開放使用上開俱樂部，從而被上訴人於八十四年八月三十日以八十四年高法字第０六八號函催告上訴人，應於一月內開始營運，上訴人公司於八十四年九月四日收受該催告函，復有被上訴人提出之此有上開函件及回執在卷可憑（附原審卷第一七五、一七六頁），上訴人即應自八十四年十月五日起負遲延責任。
３、被上訴人向教育部查詢翡翠高爾夫俱樂部申請籌設或開放使用之情形，經教育部於八十五年四月八日以台體（三）字00000000號函（見原審卷第一四九頁）說明該球場自七十八年七月核准設立迄今，仍在開發階段，尚未向教育部申請開放使用；質言之，上訴人籌備設立翡翠高爾夫球場已逾七年六個月，至目前為止不僅合法之球場會館等軟硬體設施尚未建成，無法正式營運，而且未向教育部申請開放使用取得使用執照，亦未能合法使用之，是本件顯係因可歸責上訴人之事由，致使遲遲不能籌建完成、開始營運。
４、上訴人雖一再辯稱：上訴人一領取雜項執照、雜項使用執照後，立即於八十三年一月十二日向台北縣政府申請球場用地變更編定為「遊憩用地」，遭該府違反常情之延擱，遲至八十四年八月九日始核獲准變更編定，且因萬里地區天候不良，多雨少晴，整地施工困難，伊於八十三年十一月三十日向台北縣政府申請層轉教育部准予展延完工期限，教育部於八十五年四月八日函覆省教育廳表示同意展延，可見伊係在教育部許可期限下籌設球場，有關機關於審核之程序之遲緩作業，確非伊所能掌控，籌建高爾夫球場緩慢，並無可歸責於伊之情事。並提出教育部函、高爾夫球場設立許可證、雜項執照、雜項使用執照、非都市土地變更編定申請書、台北縣政府函、土地登記謄本、執照申請書、申請書、臨時用水執照、中央氣象局氣候資料等件影本為證。然查上訴人計劃建造翡翠高爾夫球場之用地係屬「山坡地保育區」，有前開雜項執照、雜項使用執照、土地登記謄本在卷足憑，則上訴人欲將球場用地變更地目編定為「遊憩用地」，並請領建造執照，當遵照相關法規所規定之條件及要件辦理，而上訴人公司所提之事業水污染防治措施功能檢測報告書雖經台北縣政府環保局審查符合規定，惟台北縣政府工務局仍於八十七年三月廿六日函示上訴人公司球場座落土地申請建照一案尚與下水道法第八條暨其施行細則第四條等需設專用下水道之規定不合，致迄今尚未取得建造執照，現上訴人公司正申覆中，為上訴人所自承（見本院重上更一審卷第五四頁），足見上訴人係因整地工程不符相關法規之規定，而無法取得建造執照，上訴人復無法舉證證明相關機關於審核過程中有違乎常情延擱之情，自不能將其尚未取得建造執照，全然諉為相關機關延擱所致。再者萬里地區之天候狀況，應係上訴人於準備籌建高爾夫球場前即應預先計量之風險，而上訴人復未舉證證明其於興建球場期間，萬里地區之雨季較往常為長而影響其施工，自不能以萬里地區天候不良，多雨少晴之特性，作為其推諉遲延責任之理由。至主管機關教育部雖於八十五年四月八日函覆：「申請球場完工期限展延至附屬建築物及設施取得建造執照後一年內完成一節，原則同意」云云，亦係主管機關行政考量准許其展延，不撤銷其球場之設立許可，尚不得逕謂被上訴人等人亦須容忍上訴人公司至附屬建物及設施取得建造執照後一年，上訴人前開抗辯，委無足採。
５、上訴人所抗辯稱：與伊公司籌建之球場獲設立許可時，即七十八年七月三日同時期經教育部許可設立興建之其他高爾夫球場，目前尚處籌建階段，無一核准開放使用等語。但核與上訴人斐翠高爾夫球場同時期許可設立而已取得教育部同意開放使用者，即有台北高爾夫俱樂部球場、揚昇高爾夫球場、鴻禧大溪高爾夫球場，但本件翡翠高爾夫球場自領取教育部七十八年七月三日許可設立以來，迄未取得開放使用證照等事實，業據行政院體育委員會以八十九年十月十七日台八十九體委設字第０一六五０六號書函稱：「（二）『揚昇高爾夫球場』：教育部於七十七年七月二十八日以台（七七）體字第三五０九０號許可設立，八十五年十二月二十日以台（八五）體（三）字第八五五二五五五四號函同意開放使用（三）『鴻禧大溪高爾夫球場』：教育部於七十八年五月四日以台（七八）體字第二０二四六號函許可設立；八十四年五月二十四日以台（八四）體字第０二四０三六號函同意開放使用」在卷，業據被上訴人提出該函一紙為證（附本院卷七二頁），是以上訴人所辯尚無可採。
（三）被上訴人對上訴人兩次催告是否合法之爭議如前述，本件上訴人部分雙方並未約定其履行期限，但無論依教育部八十三年六月六日修正發布之「高爾夫球場管理規則」第七條第五項規定或適用舊管理規則，其可得履行之相當期間均已屆至。上訴人公司迄未開放使用上開俱樂部，從而被上訴人於八十四年八月三十日以八十四年高法字第０六八號函催告上訴人應於一月內開始營運，上訴人公司於八十四年九月四日收受該函，被上訴人之催告即無不合，是上訴人應自八十四年十月五日起負遲延責任。
（四）本件可否認上訴人業已履約給付之爭議上訴人抗辯伊已建妥十八洞球場、會館及附屬建物，現已接近得申請開放使用之階段，會員均已開始試打高爾夫球，享受會員之權利，伊曾函覆被上訴人得赴球場享受會員權利，伊所建會館俟申請補發建照及使用執照核准後，即得向教育部申請對外開放，伊已依約提出給付，並無違約，被上訴人竟發函催告解除契約，顯屬無據等語。並提出稅額申報書、擊球券、消費者打球紀錄表等影本為證（見本院重上更一卷第六一至六四頁、九九至一一五頁）。經查：
１、債務人應依債之本旨提出給付，而此債之本旨應依合法及誠信之原則為之。查上訴人稱所建會館俟申請補發執照，係指「臨時會館」而非「正式會館」，上訴人雖於八十五年六月十九日將該臨時會館之名稱變更為「行政管理中心」亦非正式會館，上訴人以先建後申請補發建照，未必能獲得台北縣政府之核准，本件上訴人公司縱已建妥會館及球場，惟尚未申領建造執照及使用執照，顯見該會館係違章建築，球場亦非合法使用，況上訴人亦自承：「球場到現在為止還沒有全部完工，建照還沒下來，還在審核中，沒有合格營業，但還是有會員在打球。」（見本院重上更一卷第一三三頁反面、一三四頁），則包括被上訴人等人在內之會員前往使用上開設施時，尚須時刻憂心主管機關之拆除或取締，況依雙方所訂合約書第七條第二項明定翡翠高爾夫俱樂部正式開放營業滿一年，始得將其會員資格讓予第三人，目前仍未正式開放營業亦不得轉讓會員權之情況下，難謂上訴人建妥會館及球場即係依債之本旨給付。
２、被上訴人於七十八年九月及十月間加入會員時，上訴人已有開發「統一發票」（見原審卷第十七、二七、三七、四七、五七、六八頁），足見當時上訴人即有營業行為，自應依照營業稅法提出「銷售額稅額申報書」之必要，要不得以有營業申報，即謂已合法營運。再者上訴人所提出之消費者打球記錄表，最早之日期為八十四年十一月五日（見本院重上更一卷第一一四頁），「平日會員擊球券」更係八十六年間及八十七年間之擊球券，均已在上訴人應開始負遲延責任之八十四年十月五日以後，且球場迄今尚未全部完工，沒有合格營業，難認因有部分會員打球即謂上訴人已依債之本旨提出給付。
（五）本件解約是否公平之爭議上訴人抗辯稱依民法第三百五十九條規定，被上訴人逕行解除契約或請求退還入價費均顯失公平。但依兩造書立之合約第八條第二款規定：「如乙方（即上訴人）違反本合約時，乙方（即上訴人）應全數退還甲方（即被上訴人）已繳交之入會費」，則被上訴人解除契約，請求上訴人返還已繳交入會費，自係行使兩造契約上之權利，難謂有何不公平情事。
四、綜上所述本件被上訴人訴請上訴人應回復原狀返還已繳之款項各二百五十萬元，被上訴人乙○○○、甲○○○、戊○○○、丁○○○○等人，並請求自交付時之七十八年十月十六日，被上訴人丙○○訴請求自交付時之七十八年十一月十六日，被上訴人己○○請求自七十八年十月十六日起，均按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，與民法第二百五十九條第一項第二款規定及合約第八條第二款約定，並無不合，而原審經詳察，准如被上訴人所請，並准為假執行之宣告，本院均核無不合。上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，經審酌認與判決結果無影響，毋庸一一贅述，附此敍明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 十三 日
民事第九庭
審判長法 官 吳 謙 仁
法 官 蘇 瑞 華法 官 魏 大 喨右正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 十五 日
書記官 黃 美 玉附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。