臺灣高等法院民事判決 八十九年度重上更㈡字第一一一號
上 訴 人 丙○○被上訴人 乙○○○
甲○○邱招丁○○右當事人間確認地上權登記請求權不存在事件，上訴人對於中華民國八十四年二月二十八日臺灣桃園地方法院八十三年度重訴字第二一號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：原判決廢棄。
駁回被上訴人在第一審之訴。
貳、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱略以：地上權登記請求權為公法上之權利，不得作為民事訴訟中確認之訴之標的。
坐落於桃園縣平鎮市○○段第三一一之二○號、三一一之四五號（民國六十六年九
月十二日自第三一一之二○號土地分割）、三一○之二三號（六十二年七月十一日自三一○之一七號土地分割）（下稱三一一之二０號等三筆土地）及三一一之二一號土地上之房屋（下稱系爭房屋）係伊夫謝金順所建造，於五十二年五月二十九日由劉友華拍定取得，劉友華於五十九年四月二十二日賣與劉萃惠，劉萃惠於六十四年間贈與謝金益，謝金益於六十七年間賣與伊。系爭房屋於五十九年及六十七年出賣時，被上訴人並無土地法第一百零四條第一項後段之優先承買權，縱認被上訴人有優先承買權，其歷二十餘年未為行使，遲至本訴訟中始為主張，行使權利顯然有違誠實信用原則。
系爭房屋自劉友華以次之歷次移轉，並不影響伊係以地上權之意思占有三一一之二
○號土地之事實。且伊自四十六年起即居住於系爭房屋迄今，縱房屋曾經買賣或贈與，然均係伊與謝金順占有使用，僅以伊及謝金順占有時間合併計算，亦足以時效取得地上權。
系爭房屋占有被上訴人甲○○（邱招妹之承受訴訟人）、丁○○所有之同地段三一
一之二一號土地，亦係本於地上權之意思為占有，不因伊曾有給付租金之意思或邱招妹、丁○○因親戚關係將土地供伊免費使用而有不同。被上訴人若認伊係以其他意思占有土地，自應由被上訴人舉證證明之。
伊請求為地上權登記前，並未收受被上訴人請求伊拆屋還地之存證信函，況被上訴人亦未提起拆屋還地之訴訟。
叁、證據：除援用原審及發回前本院前審提出者外，補提不動產權利移轉證書、鑑定圖、戶籍謄本、死亡證明書等件為證。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：駁回上訴。
貳、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱略以：上訴人並未舉證證明其係以地上權之意思占有系爭土地。
上訴人於六十七年以前均以他人之建物占有系爭土地，不合時效取得地上權之要件
，而縱上訴人自六十七年以後係以地上權人之意思占有系爭土地，至其申請登記之八十二年為止，尚未滿二十年，亦未達因時效而取得地上權二十年之期限。
被上訴人乙○○○在上訴人八十二年十月十六日向桃園縣中壢地政事務所（下稱中
壢地政所）請求為地上權登記前，已於同年八月二十八日向上訴人寄發存證信函請求拆屋還地，是上訴人既於被上訴人乙○○○請求拆屋還地之後始請求為地上權之登記，顯非和平占有系爭土地，不得因時效取得地上權。
叁、證據：除援用原審及發回前本院前審提出者外，補提存證信函、土地登記簿謄本為證。
理 由
甲、程序方面：被上訴人邱招妹於訴訟中死亡，其繼承人原為甲○○、邱桂香二人，嗣因繼承分割
，邱招妹所有系爭三二一之二一號土地應有部分三分之二均由甲○○繼承，茲由甲○○聲明承受邱招妹訴訟，業據提出死亡證明書、戶籍謄本、土地登記簿謄本為證，核無不合，應予准許。
查上訴人以因時效取得地上權為由，依土地登記規則第一百十三條第一項規定，聲
請中壢地政所就系爭四筆土地為地上權登記，該所依同條第三項規定通知土地所有權人即被上訴人，被上訴人已於公告期間內異議，該所並依土地法第五十九條第二項規定予以調處，被上訴人不服調處結果，乃於接到通知後十五日內提起本件確認之訴，有該地政事務所八十三年一月十八日中地一字第九七五六號函、八十四年一月二十七日中地一字第八八九號函及被上訴人八十三年二月三日之起訴狀在卷可稽。按因時效取得地上權，得請求登記為地上權人，係民法物權編所定之權利，上述土地法及土地登記規則之規定，乃配合民法之規定所設之聲請程序，故此程序並非單純之土地登記事件。從而，地上權登記請求權自得為確認之訴之標的。因兩造就上訴人是否有該登記請求權存在有所爭執，被上訴人訴請確認，自有即受確認判決之法律上利益。是上訴人謂：被上訴人起訴請求確認伊就系爭土地之地上權登記請求權不存在之訴訟標的，係公法上賦與之權利，被上訴人不得提起本件確認之訴云云，尚非可採，合先敘明。
乙、實體方面：被上訴人主張：系爭三一一之二○號等三筆土地原係上訴人之亡夫謝金順（六十六
年十一月六日死亡）於四十四年一月七日向訴外人湯振俊所購買，謝金順於四十六年間於上述三筆土地及丁○○與甲○○之被繼承人邱招妹共有之系爭三一一之二一號土地上建築系爭房屋。謝金順於五十年五月二十四日為向乙○○○借款，以系爭三一一之二０號等三筆土地設定抵押權予乙○○○。嗣謝金順無力清償，系爭房屋及三一一之二○號土地分別遭拍賣，由劉友華拍得系爭房屋，乙○○○則拍得系爭三一一之二０號等三筆土地之所有權。系爭房屋嗣轉輾出賣由上訴人於六十七年取得使用權，惟上訴人並非以行使地上權之意思為占有，竟以時效完成，取得地上權登記請求權為由，向中壢地政所申請系爭土地為地上權登記，伊等為系爭土地所有權人，因地上權登記受有法律上不利益等情，求為確認上訴人就系爭土地之地上權登記請求權不存在之判決。
上訴人則以：占有系爭土地之房屋原為伊夫謝金順於四十六年間所建造，謝金順死
亡後，伊繼承其權利，自得合併伊亡夫之占有期間而為主張。伊在系爭土地上有建築物及工作物，依此目的使用系爭土地達三十餘年，已合於因時效取得地上權之法定要件，即得請求登記為地上權人。縱自被上訴人乙○○○經法院拍賣取得系爭三筆土地所有權之五十三年五月二十六日起算，迄今亦歷二十年以上，仍合於因時效取得地上權之法定要件。況謝金順於乙○○○經法院拍賣取得系爭三一一之二○號等三筆土地所有權時，依民法第八百七十六條規定，系爭房屋當然取得法定地上權，益見伊得為地上權之登記。又伊與伊夫謝金順於四十六年間已設籍於謝金順在系爭三一一之二一號土地上所建造之房屋內，亦係自始即以行使地上權之意思而占有該土地等語，資為抗辯。
兩造不爭之事實：
㈠坐落系爭三一一之二○號等三筆土地原係上訴人之亡夫謝金順向湯振俊購買，謝金
順於四十六年間，在系爭三一一之二○號等三筆土地及邱招妹、丁○○共有之系爭三一一之二一號土地建築系爭房屋，惟系爭房屋並未辦理第一次所有權登記。
㈡系爭房屋於五十二年五月二十九日經訴外人劉友華拍定取得，並核發不動產權利移
轉證書，嗣劉友華於五十九年四月二十二日將之賣與劉萃惠，劉萃惠於六十四年間贈與謝金益，謝金益於六十七年間賣與上訴人，惟系爭房屋均未交付，始終由上訴人居住使用。
㈢謝金順為向乙○○○借款，而於五十年五月二十四日將系爭三一一之二○號等三筆
號土地設定抵押權予乙○○○，嗣未能清償債務，乙○○○聲請拍賣扺押物，由曾黃東賢於五十三年五月二十五日拍定取得上開三筆土地。
㈣上訴人於八十二年底向中壢地政所請求登記為系爭土地之地上權人，該所依同條第
三項規定通知土地所有權人即被上訴人，被上訴人已於公告期間內異議，該所並依土地法第五十九條第二項規定予以調處，被上訴人不服調處結果，於接到通知後十五日內提起本件確認之訴。
本件之爭點及法院之判斷：
㈠上訴人對三一一之二０號等三筆土地有無法定地上權？⑴按土地及其土地上之建築物同屬一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於
抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定；以土地及建築物為抵押者，如經拍賣，其土地與建築物之拍定人各異時，亦同，民法第八百七十六條第一項、第二項規定甚明。若在抵押權設定當時，土地及其地上建築物同屬一人所有，其後將土地或建築物之全部或一部分別讓與他人，或將土地與建築物一併讓與他人，致於拍賣抵押物時，已異其所有人或與他人變為共有時，仍不妨該條項法定地上權之成立。經查，系爭三一一之二○號等三筆土地及坐落其上之系爭房屋原同屬謝金順所有，謝金順於五十年五月二十四日僅以三一一之二０號等三筆土地向乙○○○設定抵押權，嗣劉友華於五十二年五月二十九日因拍定取得系爭房屋之所有權，乙○○○則於五十二年五月二十五日聲請拍賣抵押物，並因拍定取得三一一之二０等三筆土地之所有權，如前述，揆諸首揭說明，劉友華所有之系爭房屋對三一一之二０號等三筆土地應成立法定地上權。
⑵次按不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失及變更者，非經登記不生效力，民
法第七百五十八條定有明文。而法定地上權固不以登記為生效條件，惟非經登記，地上權人亦不得處分其地上權。查系爭房屋為未辦理第一次所有權登記房屋，劉友華因拍賣取得系爭房屋所有權後，並未辦理登記，尚無從移轉所有權，雖嗣後因買賣或贈與之債權關係，接續由劉萃惠、謝金益及上訴人取得系爭房屋事實上之處分權，上訴人仍未能取得系爭房屋所有權，系爭房屋對三一一之二０號等三筆土地之法定地上權，自亦不能移轉予上訴人，上訴人並未取得三一一之二０號等三筆土地之法定地上權。而上訴人係以時效取得地上權為由，向桃園縣中壢地政事務所聲請為地上權登記，並非以取得法定地上權為由請求為地上權登記，本院自應就上訴人有無時效取得地上權而為審酌。
㈡上訴人是否依時效取得地上權⑴按主張時效取得地上權者，須為以行使地上權之意思而占有始足當之，若依其所由
發生事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行（最高法院六十四年度台上字第二五五二號判例參照）。又占有土地建築房屋，有以無權占有之意思為之，有以所有之意思為之，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，故主張以行使地上權之意思而占有土地者，就其主張應負舉證責任。
⑵系爭房屋為上訴人之夫謝金順於其所有三一一之二○號等三筆土地上興建，謝金順
於自己土地上興建房屋，當係本於所有人之意思占有使用，應非以行使地上權意思而占有。嗣系爭房屋於五十二年間由劉友華因拍定取得，前開土地則於五十三年間由乙○○○因拍定取得，謝金順及其家屬之上訴人仍繼續居住於系爭房屋而未為點交，乃占用劉友華之房屋而使用三一一之二○號等三筆土地，尚難認謝金順及上訴人以行使地上權意思使用三一一之二○號等三筆土地，系爭房屋嗣輾轉讓售予上訴人，上訴人並未證明其占有土地意思有所改變，且上訴人之受讓房屋，僅受讓系爭房屋之事實上處分權，未能取得系爭房屋所有權，亦無從以在他人土地上有建築物而以行使地上權意思占有該三一一之二０號等三筆土地，上訴人主張已時效取得對三一一之二０號等三筆土地地上權，尚不足採信。
⑶上訴人僅受讓系爭房屋事實上處分權，未能取得系爭房屋所有權，自亦不得對三一
一之二一號土地主張時效取得地上權。且謝金順興建系爭房屋時，占用丁○○、邱招妹共有之三一一之二一號土地，係屬無權占有，上訴人雖於八十二年十二月三十一日桃園縣中壢地政事務所調處時陳稱：「伊曾要付租金給丁○○、邱招妹，惟該二人係本人親戚，並同意本人免費使用」云云，有該所調處會議紀錄附原審卷三三頁以下可稽，惟邱招妹、丁○○否認同意上訴人使用三一一之二一號土地，且收取租金或免費同意使用，其法律關係可能係出於租賃或使用借貸或地上權，上訴人上開陳述縱係屬實，並不能因而證明謝金順建築房屋時，即係以行使地上權之意思占用系爭三一一之二一號土地，而劉友華嗣因拍賣取得系爭房屋所有權，對三一一之二一號土地並無法定地上權，上訴人亦未證明劉友華取得系爭房屋所有權後，以行使地上權之意思占有三一一之二一號土地，嗣其取得占有，續以行使地上權之意思占有，主張已時效取得對三一一之二一號土地地上權，亦不足採信。
⑷本件上訴人除居住於系爭房屋逾三十年之事實，為被上訴人所不爭執，堪信為真外
，並未舉出任何證據證明其於何時開始以地上權人之意思占有系爭土地，是其主張因時效取得地系爭土地之地上權云云，參照首揭說明，尚非可採。
綜上所述，上訴人並非系爭房屋所有權人，無從以在他人土地上有建築物而以行使
地上權意思占有系爭土地，且未能證明謝金順或劉友華係以行使地上權之意思占用系爭土地，其主張因時效取得系爭土地地上權並不足採信，而桃園縣中壢地政事務所已核准受理上訴人申請辦理地上權登記，被上訴人之所有權因之而有受限制之虞，自得請求以確認判決除去該法律上之不利益。從而，被上訴人請求確認上訴人就系爭土地之地上權登記請求權不存在，即屬正當，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖不盡相同，但結果則無二致，仍應予維持。上訴意旨仍執陳詞聲明廢棄原判決，非有理由，應予駁回。
據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 一 日
民事第五庭
審判長法 官 黃 熙 嫣
法 官 陳 介 源法 官 鄭 傑 夫右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 四 日
書記官 劉 家 聲附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。