台灣高等法院民事判決 八十九年度重上更㈡字第一六三號
上 訴 人 戊○○被 上訴人 己○○
甲○○丁○○原名乙○○丙○○ (原法定代理人 呂采陵右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國八十五年五月十七日臺灣臺北地方法院八十四年度重訴字第四九七號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決除確定部分外廢棄。
被上訴人丙○○、丁○○、乙○○、己○○、甲○○應將坐落台北市○○區○○段三小段二一○地號如原審判決附圖所示Ｂ部分面積三十六．八三平方公尺地上物拆除後，將系爭土地交還上訴人及其他共有人全體。
第一、二審訴訟費用（確定部分除外）由被上訴人連帶負擔。
本判決所命給付於上訴人以新台幣壹佰捌拾柒萬元供擔保後得假執行，但被上訴人如於假執行實施前以新台幣伍佰伍拾玖萬捌仟壹佰陸拾元為上訴人預供擔保得免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：除供擔保金額外，如主文第一、二項所示。
二、陳述：除與原判決及本院前審判決記載相同者，玆引用之外，補稱：㈠最高法院發回意旨略謂：「查占有他人之土地建築房屋，有以無權占有之意思為
之者，有以所有之意思為之者，非必皆以行使地上權之意思而為占有，故主張因時效取得地上權者，須就其主觀上有行使地上權之意思負舉證責任。原審未經被上訴人舉證，徒以被上訴人知悉系爭土地為上訴人及其他共有人所共有，且已向地政事務所申請地上權，即認被上訴人係以行使地上權之意思，而占有系爭如附圖所示B部分土地，已有可議」。次查上訴人於事實審主張：「在文山區調解委員會調解時，張正明、張王免（即被上訴人之繼承人）均稱無權占有，．．．，一再表示願意購買及承租，事實上，並無任何地上權之主張」等語，並聲請通知調解委員會主席黃肇基到場訊問，係屬重要之攻擊方法，原審恝置不論，亦嫌疏略。
㈡按地上權之取得時效，占有人需以行使地上權之意思而占有，此項意思依民法第
九百四十四條第一項之規定，既不在推定之列，故尚須由占有人負證明之責。（行政法院七十二年五月十一日庭長評事聯席會議紀錄、最高法院七十三年台上字第三一三二號判決）。次按以行使地上權之意思，和平、繼續、公然在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地，固得請求登記為地上權人。惟地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為主觀上以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行，且此項事實，應由主張取得時效利益之人負舉證之責（最高法院六十四年台上字二五五二號判例及謝在全著「民法物權論上冊」第一八十八頁參照）。本件上訴人於歷審均否認被上訴人有地上權存在，然被上訴人均僅空言主張彼等所有之系爭房屋，均係在民國（下同）六十一年七月一日以前所興建，且自始即以行使地上權之意思，居住在系爭房屋內，並設立戶籍迄今已超過二十年，自係公然繼續占有土地，已具備時效取得地上權之要件。惟就彼等「占有之始是否以地上權之意思而占有」，並未舉證證明，因此無從窺知其占有系爭土地建屋之初，係以行使地上權之意思而占有。則揆諸上揭說明，應認為其於申請時效取得系爭土地之地上權登記時，始變更以行使地上權之意思而占有，從而，被上訴人開始占有時，是否以行使地上權之意思而占有，尚屬不明，則地上權之取得時效，是否已經過民法第七百六十九條或第七百七十條規定之期間，即屬無從證明。因此被上訴人抗辯已因時效而取得地上權即無可採。次查於八十四年二月十七日在文山區調解委員會調解時，被上訴人之被繼承人張正明均供稱無權占有，表示願意向張高勉購買，但張正明嫌依公告地價計價太高，無力購買，改稱願意承租，惟又因張正明要求期限過長，致調解不成立。在調解過程中，張正明明知無權占有，一再表示願意購買及願承租，事實上並無任何地上權之主張，亦未對上訴人及其他共有人所有之系爭土地表示任何權利。此足證張正明並非以取得地上權之意思而占有，至為明顯，被上訴人九十年二月十四日答辯狀稱「無權占有」為一法律專有名詞，以張正明及張王免之教育程度，絕對無法說出「無權占有」之言詞為辯。惟查「無權占有」為一普遍之法律名詞，望文生意，而「以行使地上權之意思而占有」係一抽象之法律術語，更非一般人所能明瞭，被上訴人訴訟代理人以被上訴人之教育程度辯稱不知何謂「無權占有」，卻能主張「以行使地上權之意思而占有」，豈不矛盾。又其繼承人丙○○（原名張育維）、丁○○（原名張智鈞）、乙○○在張正明訴訟繫屬中死亡後，承受訴訟，依民法第九百四十七條第二款規定：合併前占有人之占有而為主張者，並應承繼其瑕疵。故本件張正明生前即係無權占有，其繼承人即應承繼其瑕疵，則彼等主張已因時效取得地上權，顯屬無據。縱上所言，最高法院發回意旨洵屬確論。
㈢查本件被上訴人己○○、甲○○雖辯稱四十九年以前有設籍於系爭房屋，但自承
彼等已遷離系爭房屋之事實，足證占有業已中斷，故於另被上訴人張正明在八十四年三月六日聲請地上權登記時，並未居住系爭房屋，沒有繼續占有之事實，已失對本件系爭土地事實上管領力。其它又無任何證據足以證明其有間接占有之事實，與申請時效取得地上權之要件不符。此外，己○○、甲○○二人自始未向地政機關提出依時效取得地上權登記之申請，又無占有之事實，焉能主張依時效取得地上權！更不得對抗上訴人行使土地所有權，其理甚明。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠請求駁回上訴。
㈡如不利被上訴人判決時，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：㈠系爭之台北市○○路○○號房屋，原係案外人張佳會所有，五十一年六月二十四
日張佳會去世，由繼承人張宗雄等繼承，六十一年七月十四日張宗雄將部分系爭房屋部份，出售給張王免，有台北市政府監証之公證契約書及景美稅捐處繳納契稅公函，並有張宗雄等四人（即張宗雄、張正明、己○○、甲○○四人）六十一年房屋稅單。以上均足以證明系爭房屋在六十一年以前即已存在。
㈡系爭房屋在六十一年以前即已存在，迄起訴時已達二十年有餘，被上訴人等以行
使地上權之意思使用土地，其目的既為建築房屋，自係公然占有，上訴人及其他共有人，均知道占有情形，並有四鄰證人王健次、張添財、陳黃紅棗等在第一審作證，證明系爭房屋，占用系爭土地二十年以上，多年來均未見地主爭議，足見被上訴人是和平占有。上訴人就被上訴人和平占有系爭土地，從未爭執，堪認被上訴人「和平」、「繼續」、「公然」占有系爭土地已達二十年以上，合於民法第七百六十九條、第七百七十二條、第八百三十三條規定，足以證明被上訴人以行使地上權之意思而占用土地，並興建房屋居住，在主觀上自是行使地上權之意思而占有，甚為明確。此在歷次書狀中已舉證表明無誤。
㈢至於在文山區調解會調解時，張正明及張王免，生前表示在調解會時，從未表示
「無權占有」之意思，且「無權占有」為一法律專有名詞，以張正明及張王免國小畢業之教育程度，絕對無法說出「無權占有」之言詞，上訴人在原審之主張顯然不實在。
㈣就上訴人八十九年十二月二十七日提出之準備書狀反駁如下：
⒈上訴人認為被上訴人己○○、甲○○已遷出系爭房屋，其占有已中斷。另張正
明在八十四年三月六日聲請地上權登記時，並未居住在系爭房屋，沒有繼續占有之事實云云，並非事實。按張正明自五十二年八月十二日服兵役期滿遷入系爭房屋後，至去世時，均未離系爭房屋，此有張正明之戶籍謄本為證。而己○○、甲○○在六十五年及七十三年以前，均設籍居住在系爭房屋內，後來因結婚生子，而先後陸續遷出，另立新戶，但對系爭房屋，被上訴人仍有所有權。
系爭房屋始終由張正明及其子乙○○設籍並居住在內，對被上訴人己○○、甲○○而言，對系爭房屋有事實上管領力，仍為占有人。上訴人之主張顯然不實在。
⒉被上訴人向古亭地政事務所申請地上權登記，在申請書上所列之「張王免、張
正明等四人」是指「張王免、張正明、己○○、甲○○」四人，此由「地政規費收據」影本聲請人張王免等四人即明。因申請書空格不夠，所以僅使用二格填上張王免、張正明等四人字樣，並非如上訴人主張之四人為張正明、乙○○、丁○○、丙○○。
⒊另上訴人引用最高法院六十九年第五次民事庭會議決議，認為土地所有人已向
調解會聲請調解，依法已行使權利」云云，並非事實。按最高法院六十九年第五次民庭會議及八十年六月四日第二次民庭會議決議（最高法院八十年台上字第一二一二號判決），均是以「受訴法院應就占有人．．．」之詞句，證明受理單位為「法院」，並不包括調解會在內，所以上訴人引用調解會之調解筆錄，對抗被上訴人，顯不適當。
理 由
一、被上訴人張正明於本院前審訴訟繫屬中死亡，經其子張智鈞（改名為丁○○）、乙○○、張育維（改名為丙○○）聲請承受訴訟，並提出戶籍謄本為證，核無不合，合先說明。
二、上訴人起訴主張：台北市○○區○○段三小段二一○地號土地，為伊與訴外人張高勉、張晃彰、張素惠、張碧慧、張志鴻、張錦惠、岑尾美惠、張子文、張子才、張子奇、張環等人所共有，被上訴人等未經上訴人及其他共有人同意，無權占有系爭土地如原判決附圖所示Ｂ部分，共有人之一張高勉數次向文山區調解委員會請求調解均不成立，被上訴人向台北市古亭地政事務所申請地上權登記亦尚未依法受理，自不得抗辯已依時效取得地上權，為此依民法第七百六十七條、第八百二十一條規定，請求命被上訴人丁○○、乙○○、丙○○、己○○、甲○○將Ｂ部分地上物拆除，並交還土地於上訴人及其他共有人等語（關於上訴人請求高招治Ａ部分，業經最高法院判決上訴人勝訴確定，該部分不另贅述，本院僅就被上訴人Ｂ部分是否應拆屋還地加以審究）。被上訴人則以：台北市○○區○○路○○號房屋係在六十一年七月一日之前所興建，系爭七十號房屋原為張佳會所有，張佳會於五十一年六月二十四日死亡，系爭七十號房屋即由張宗雄、張正明、己○○、甲○○繼承，嗣張宗雄於七十四年十二月四日去世，生前將其共有部分贈與張正明、己○○、甲○○三人，其後張王免亦於八十四年八月三日死亡，其女張雲卿、張玉雲依法拋棄繼承，張王免之遺產，即由張正明、己○○、甲○○繼承，故系爭七十號房屋為被上訴人張正明之繼承人丁○○、乙○○、丙○○三人與己○○、甲○○等所共有。被上訴人張正明（由其子丁○○等三人承受）、張王免以行使地上權之意思，居住、設籍在系爭土地上之系爭七十號房屋超過二十年；己○○、甲○○雖先後自系爭七十號房屋遷出另立新戶，但不失為共有人，仍占有系爭七十號房屋之土地，故張正明（由其子丁○○三人承受）、己○○、甲○○依民法第七百七十二條、第七百六十九條之規定，已依時效取得地上權，並均於八十四年三月六日向台北市古亭地政事務所申請地上權登記，是被上訴人等非無權占有系爭土地，上訴人無權請求拆屋還地等語，資為抗辯。
三、查系爭台北市○○區○○路○○號房屋（即原判決附圖Ｂ部分），係未辦保存登記之房屋，經原審向台北市稅捐稽徵處文山分處查詢結果，其房屋稅籍有兩個，其中兩層樓磚木造部分原房屋納稅義務人為張王免，起課年期為民國五十三年，另一層樓磚造部分原房屋納稅義務人為張佳會，起課年期為民國十五年，嗣張佳會於五十一年六月二十四日死亡，該一層樓磚造部分之房屋納稅義務人於六十五年六月三日始因繼承變更登記為子張宗雄、己○○、甲○○、張正明等四人共有，嗣張宗雄於七十四年十二月四日死亡（未婚無子女），其共有部分由母張王免繼承，又張王免於八十四年八月三日死亡，其共有部分由子張正明、己○○、甲○○繼承，嗣張正明又於八十六年二月九日死亡，其共有部分由子丁○○、乙○○、丙○○繼承，現系爭台北市○○區○○路○○號房屋為己○○、甲○○、張智鈞、乙○○、丙○○等五人所共有，有戶籍謄本、台北市稅捐稽徵處文山分處八十四年七月二十四日北市稽文山乙字第一四二五三號函（原審卷第一四五頁至第一四七頁）、八十四年八月十二日北市稽文山乙字第一六○○四號、八十四年十月五日第二○○九八號、八十六年十月八日第一九九五五號函（本院更一卷第七十七至七十九頁）可證，並為兩造所不爭執，足見系爭七十號房屋原係張宗雄、張正明、己○○、甲○○之父張佳會、及母張王免所有，嗣因張佳會、張王免、張宗雄、張正明相繼死亡，經輾轉繼承後始由被上訴人等五人所共有，足堪信為真實。查張佳會於五十一年六月二十四日死亡時，其繼承人除妻張王免外，尚有直系血親卑親屬即兒子張宗雄、張正明、己○○、甲○○、及女兒張雲卿、張玉雲共七人共同繼承遺產，雖被上訴人並未提出張雲卿、張玉雲拋棄繼承之証明，惟張雲卿及張玉雲嗣後已出具証明書表示其父張佳會死亡時，渠等即已拋棄繼承（本院重上卷第一三六頁），且從張雲卿、張玉雲二人從未被稅捐機關列為系爭房屋之納稅義務人，及張王免死亡後，張雲卿、張玉雲業已依法拋棄其對張王免之繼承權，有家事法庭通知可稽（原審卷第一七○頁），加以民法繼承編於七十四年六月三日修正前，拋棄繼承僅須通知其他繼承人即可，無須聲請法院備查等情觀之，足証張雲卿、張玉雲二人於其父張佳會於五十一年六月二十四日死亡時業已拋棄對張佳會之繼承權，是系爭房屋為己○○、甲○○、丁○○、乙○○、張育維五人所共有，應無疑義。上訴人以系爭房屋之全體共有人張正明（嗣由張智鈞、乙○○、丙○○繼承並承受訴訟）、己○○、甲○○為被告，訴請將系爭七十號房屋拆屋還地，當事人即無不適格之情形，被上訴人以上訴人未以全體公同共有人為被告，為當事人不適格云云，尚有誤會。
四、上訴人主張系爭台北市○○區○○段三小段二一○地號土地係其與訴外人所共有，為被上訴人建築系爭房屋使用，迄今多年，爰本於所有權之作用，請求拆屋還地，固據提出土地登記謄本及實測圖為憑，惟被上訴人則辯稱系爭房屋為彼等因繼承關係取得共有，迄今均逾廿年，被上訴人等以地上權之意思居住系爭土地上和平、公然、繼續占有已逾廿年，有事實上之管領力，自已取得地上權等語資為抗辯，故本件所應審酌者為被上訴人之地上權是否存在？是否足以排除上訴人行使所有權？
五、按占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關申請為地上權登記，如經地政機關受理後所有權人提起訴訟，則受訴法院應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判（最高法院八十年六月四日第二次民事庭會議決議參照）。又按「上訴人於被上訴人訴請拆屋還地以前，以具備時效取得地上權之要件為由，向彰化縣北斗地政事務所請求為地上權取得時效登記，經該地政事務所依法受理，則被上訴人嗣後依土地法第五十九條第二項規定提起訴訟，請求上訴人拆屋還地，受訴法院即應就上訴人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。如果祇因土地所有人異議，致未完成地上權登記，即認上訴人為無權占有，則以時效取得地上權規定之立法意旨，因土地所有人於公告期間提出異議而無從實現，並使因時效取得地上權之規定，形同具文，永無適用之機會」，最高法院八十年度台上字第一二一二號判決可供參考。對於未登記之地上權為實體上之審查，係基於公平立場所為之特例，其判斷之標準為：是否在起訴前已向地政機關申請為地上權登記；而不論其何時向鄉鎮市調解委員會請求調解。換言之，請求鄉鎮市調解委員會調解後，未必會請求為地上權登記，或向法院起訴，亦不發生違反時效取得地上權規定立法意旨之問題，故鄉鎮市調解委員會調解與實體審查未登記地上權無涉。當事人向該管地政機關請求為地上權登記，地政機關受理後，經土地所有人於土地法第五十五條所定公告期間內提出異議，地政機關乃依同法第五十九條第二項規定予以調處，嗣土地所有人不服調處，於接到調處通知後十五日內提起訴訟，主張占有人為無權占有，請求其拆屋還地之情形，始有實體審查地上權之必要。查依卷附台北市文山區調解委員會調解不成立証明書及聲請調解筆錄影本所示（本院更一卷第三十四頁至第三十六頁），張高勉等十二人（即土地共有人全體，包括上訴人）於八十三年十月五日就返還土地事件聲請調解，其聲請書所列對造僅張正明一人，上訴人聲請調解時，系爭房屋之所有權人為張王免、張正明、己○○、甲○○等四人，且均係繼承而來，故系爭房屋為該四人所公同共有，並無各人之應有部分，更無特定部分，上訴人聲請調解請求拆屋還地自應列該四人全體為相對人，始能達調解之目的，否則即屬當事人不適格，顯無法達成調解之請求，故上訴人雖對張正明一人聲請調解，實與未聲請調解無異，而該調解部分亦與是否實體審查地上權無涉，已如前述，上訴人主張：被上訴人丙○○（原名張育維）、丁○○（原名張智鈞）、乙○○之前手張正明為地上權登記申請時，顯在上訴人依法行使權利（請求調解）之後，本件不得就地上權為實體上審查云云，自不可採。復查，張王免、張正明，己○○、甲○○係於八十四年三月六日向台北市古亭地政事務所申請為地上權登記，有土地登記申請書（請見外放証物）及案件規費收據（原審卷第四八頁、第四九頁）可稽。上訴人雖主張：被上訴人張正明（已死亡，由丙○○、丁○○、乙○○承受訴訟）雖於八十四年三月六日向台北市古亭地政事務所申請為地上權登記，由其所提出之聲請書及所附之戶籍謄本、四鄰證明所載，不難查知所謂「張正明等四人」係指張正明、丙○○、丁○○、乙○○一家四人，而非指張正明、己○○、甲○○三人云云。被上訴人則抗辯：被上訴人向古亭地政事務所申請地上權登記，在申請書上所列之「張王免、張正明等四人」是指「張王免、張正明、己○○、甲○○」四人，此由「地政規費收據」影本聲請人張王免等四人即明。因申請書空格不夠，所以僅使用二格填上張王免、張正明等四人字樣，並非如上訴人主張之四人為張正明、乙○○、丁○○、丙○○等語。查除地政規費收據記載「張王免等四人」外，登記清冊之聲請人欄亦記載「張王免、張正明、己○○、甲○○」，有清冊影本可證（請見外放證物），故本件聲請人係指「張王免、張正明、己○○、甲○○」，甚為明確。被上訴人聲請為地上權登記既在上訴人起訴之前，揆諸前開說明，本院對被上訴人是否具備時效取得地上權之要件，仍應為實體上之裁判。
六、按「占有人，推定其為以所有之意思，善意、和平及公然占有者」，民法第九百四十四條第一項定有明文，故占有係推定以所有之意思而占有。又「地上權之時效取得，以行使地上權意思而占有土地為要件，而建築房屋經土地所有人同意者，或基於使用借貸，或基於租地建物，或基於合建，或基於地上權之設定等原因不一而足，非必基於行使地上權之意思而占有土地」，最高法院八十一年度台上字第二四六一號判決可供參考。最高法院八十九年度台上字第二二四七號民事判決發回意旨略以：「查占有他人之土地建築房屋，有以無權占有之意思為之者，有以所有之意思為之者，非必皆以行使地上權之意思而為占有，故主張因時效取得地上權者，須就其主觀上有行使地上權之意思負舉證責任」。按「受發回或發交之法院，應以第三審所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎」，民事訴訟法第四百七十八條第三項定有明文。就該法律見解，本院受其拘束。依民事訴訟法第二百七十七條前段規定，被上訴人就有利於己之積極事實，「主觀上有行使地上權之意思」負舉證責任。查證人陳黃紅棗、王健次、張添財均於原審到庭結證稱：伊等為被上訴人之鄰居，系爭房屋存在至少有二十年以上等語（請見原審卷第一一三頁至第一一四頁），及王健次、高招治、陳黃紅棗、張培裕等四人所出具之四鄰証明書（請見原審卷第七六頁）係法庭外之陳述，不符合民事訴訟法第三百零五條第二項、第三百十三條之一規定，並無證據能力，且其內容僅敘明張正明及張王免等二人確實居住系爭房屋達二十年以上，尚不足以證明被上訴人主觀上有行使地上權之意思。又被上訴人向地政事務所聲請為地上權登記，僅係聲請時之行為，亦不足以證明占有之始，即以行使地上權之意思而占有，被上訴人並未舉證以實其說，其主張因時效取得地上權，自屬無據。
七、按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之」；「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之」，民法第七百六十七條、第八百二十一條分別定有明文。被上訴人既為無權占有，上訴人依民法第七百六十七條、第八百二十一條規定，請求被上訴人丙○○、丁○○、乙○○、己○○、甲○○應將坐落台北市○○區○○段三小段二一○地號如原審判決附圖所示Ｂ部分面積三十六．八三平方公尺地上物拆除後，將系爭土地交還上訴人及其他共有人全體，為有理由，應予准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所舉證據，無礙勝負之判斷，爰不一一論列，附此敘明。
九、綜上所述，上訴人主張為可採，被上訴人抗辯為無可取。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。又兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
十、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第八十五條第二項、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 四 月 三 日
民事第十二庭
審判長法 官 林 丁 寶
法 官 高 鳳 仙法 官 林 恩 山右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 四 月 三 日
書記官 周 淑 靜附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。