臺灣高等法院民事判決 八十九年度重上更㈡字第十八號
上 訴 人 庚○○
辛○○上 訴 人 壬○○被 上訴人 丁○○
戊○○○丙○○
己 ○乙○○右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十三年九月二十七日臺灣板橋地方法院八十二年度重訴字第一四○號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決除確定部分外，關於命上訴人壬○○給付被上訴人乙○○；上訴人辛○○給付被上訴人戊○○○、丙○○、己○；上訴人庚○○給付被上訴人丁○○各超過新臺幣貳拾萬元及其利息部分暨該部分假執行之宣告，並訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
被上訴人乙○○應再給付上訴人壬○○新臺幣叁拾叁萬壹仟壹佰玖拾陸元，及自民國八十四年五月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被上訴人張陳春梅應給付上訴人辛○○新臺幣叁拾肆萬柒仟柒佰壹拾柒元伍角，及自民國八十四年一月十七日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
被上訴人丙○○應給付上訴人辛○○新臺幣叁拾肆萬零玖佰玖拾捌元伍角，及自民國八十四年一月十七日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
被上訴人己○應給付上訴人辛○○新臺幣捌萬捌仟伍佰伍拾元，及自民國九十年四月二十六日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
被上訴人丁○○應給付上訴人庚○○新臺幣捌萬叁仟柒佰元，及自民國九十年三月八日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
被上訴人其餘之聲明駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用訴訟費用，由上訴人負擔五分之四，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：原判決不利上訴人部分，除確定部分外廢棄。
右廢棄部分被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人乙○○應再給付上訴人壬○○新臺幣（下同）五十五萬六千五百三十四元
，並自民國八十四年五月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。被上訴人張陳春梅應給付上訴人辛○○五十七萬七千一百二十二元，及自八十四年一月十七日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
被上訴人丙○○應給付上訴人辛○○五十七萬零四百零三元，及自八十四年一月十七日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
被上訴人己○應給付上訴人辛○○八萬八千五百五十元，及自上訴人九十年四月二十六日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
被上訴人丁○○應給付上訴人庚○○八萬三千七百元，及自上訴人九十年三月八日日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
貳、陳述：引用歷審判決記載者外，補稱：被上訴人自始即知其買受者為機械式停車位，而停車位為公共設施之一部分，伊等
依債之本旨給付，並無何不完全給付或物有瑕疵或權利有瑕疵之情形；且系爭地下室並非不得辦理變更設計，使停車位變更為合法，惟該變更設計之申請需全體區分所有權人同意，被上訴人拒不配合辦理更，自屬權利之濫用，有違誠信原則。況本件車位完成後，歷時多年，現仍未遭主管機關拆除，仍由被上訴人占有使用中，被上訴人自無任何損害可言。
按法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告聲明，將其因假執行所為給
付所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，民事訴訟法第三百九十五條第二項定有明文，伊等因被上訴人假執行，受有如下損害：
㈠被上訴人乙○○於八十三年十一月間，依原審判決主文意旨聲請對上訴人壬○○之
財產實施假執行，經執行法院依法執行後，壬○○為免財產被假執行拍賣，乃依判決主文所示之金額及利息併同執行費共計六十萬七千零二十二元，於八十四年一月十七日先予清償，茲該假執行判決已經廢棄，壬○○自得請求乙○○返還前開金額，除其中五萬零四百八十八元已經判決返還外，乙○○應再返還五十五萬六千五百三十四元。
㈡被上訴人戊○○○、丙○○於八十三年十月間，依原審判決主文意旨聲請對上訴人
辛○○之財產實施假執行，經執行法院依法執行後，辛○○為免財產被假執行拍賣，乃依判決主文所示之金額及利息併同執行費共計一百一十四萬七千五百二十五元，於八十四年一月十六日先予清償，茲該假執行判決已經廢棄，辛○○自得請求戊○○○、丙○○返還前開金額，其中戊○○○應返還五十七萬七千一百二十二元（包括其中本金五十二萬九千一百三十二元，利息四萬零一百三十一元，執行費共一萬五千七百一十八元，應分擔二分之一即七千八百五十九元）；丙○○應返還五十六萬二千五百四十四元（包括本金五十二萬二千八百八十六元，利息三萬九千六百五十八元，執行費用共一萬五千七百一十八元，應分擔二分之一即七千八百五十九元）。
⑶上訴人庚○○、辛○○分別對被上訴人丁○○、己○假執行之聲請，供擔保免為假
執行，受有利息之損失，以法定利率即年息百分之五計算，庚○○得請求丁○○賠償自八十三年十一月一日起至八十九年八月十八日之利息八萬三千七百元；辛○○得請求己○賠償自八十四年一月十六日起至八十九年八月十八日止之利息八萬八千五百五十元。
叁、證據：除援用歷審所提出者外，補提：執行筆錄、清償款項明細、繳款收據、建
物登記謄本、筆錄、利息損害計算表、提存書、取回提存物請求書、領回反擔保金及其利息支票、利息扣繳憑單、清償筆錄及收據、定期存款利率表、買賣契約書、不動產權利移轉證書、通知函、存證信函、變更設計同意書等件為證。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：駁回上訴。
貳、陳述：除引用歷審判決記載者外，補稱：系爭車位不符合建造執照及使用執照之規定，為不合法之車位，有受主管機關拆除
之虞；且登記為公共設施，無獨立之產權，致無法與房屋分離而單獨移轉，與上訴人於買賣時所保證之情形不同，自有瑕疵存在。
系爭車位欲變更設計而合法化，需經區分所有權人全部同意始能申請，縱伊等同意
變更，上訴人事實上也無法取得全體區分所有權人同意，因此前述瑕疵顯然無法補正。
上訴人既為出賣人，自應就前開物之瑕疵及權利之瑕疵負責，伊等因車位不合法之
瑕疵，確有實受有損害，被上訴人戊○○○於出售系爭房屋時，因車位糾紛致買賣價金減少八十萬元，足見伊等因停車位不合法致每人受有相當於八十萬元之損害。
叁、證據：除援用歷審所提出者外，補提車位申請協議紀錄一件為證。
丙、本院依職權向台北縣政府工務局函詢系爭地下室停車位可否辦理變更設計。理 由被上訴人主張：伊等前向上訴人分別購買坐落台北縣土城市○○街「重慶華景」房
地及停車位（建造完成後門牌延平街七一號、七三號、及六九巷二號、四號）。上訴人於銷售時，不僅在廣告上刊載「戶戶有車位」，並保證其所規劃之停車位，均為有產權之合法停車位，且向伊等收取停車位登記代辦費。嗣伊等發覺上訴人規劃之合法停車位僅有七個，伊等所購買之停車位均不合法，並經台北縣政府限令拆除在案，上訴人自應負瑕疵擔保責任等情，求為命上訴人庚○○賠償被上訴人丁○○五十萬四千元、上訴人辛○○賠償被上訴人戊○○○、丙○○、己○各五十萬四千元、上訴人壬○○賠償被上訴人乙○○五十萬四千元及法定遲延利息之判決（被上訴人請求超過上開金額及請求違約金部分，或經原審、本院前審判決其敗訴，未聲明不服或撤回其上訴，已告確定）。
上訴人則以：系爭停車位位於「重慶華景」地下室，乃承購戶應分擔之公共設施部
分，且為機械式之設計，為被上訴人於購買時所明知，伊等已依約移轉建物所有權登記，並交付停車位予被上訴人，並無違約之情事。又伊等並未擔保出售之停車位為合法，至於廣告上「戶戶有停車位」之用語，係廣告商自行設計，停車位代辦登記費，則係土地代書要求之規費，不能執此認為伊等已擔保停車位為合法。再者，系爭停車位雖僅規劃七個，但仍得變更為二十三個，惟因被上訴人等人不願配合，故迄今仍無法辦理變更。況台北縣政府限令拆除停車位，係對造自行檢舉，自屬以不正當之行為促成條件成就，且係於停車位交付後發生之危險，自應由對造自行承擔等語，資為抗辯；又被上訴人持原審判決聲請假執行，伊等或為假執行而為給付或為免假執行而提供擔保，嗣原審判決經廢棄，伊等自得請求被上訴人返還因假執行所為之給付及賠償因假執行所受之損害，其中庚○○為免丁○○假執行而提供擔保，得請求丁○○賠償自八十三年十一月一日起至八十九年一月十日止，按週年利率百分之五計算利息損失計八萬三千七百元及法定遲延利息；辛○○為免己○假執行而提供擔保，得請求己○賠償自八十四年一月十六日起至八十九年八月十八日止，按週年利率百分之五計算利息損失計八萬八千五百五十元及法定遲延利息；辛○○因假執行而向戊○○○給付執行本金五十二萬九千一百三十二元、利息四萬零一百三十一元、向丙○○給付執行本金五十二萬二千八百八十六元、利息九千六百五十八元，又賠償執行費用一萬五千七百十八元，應由戊○○○返還及賠償五十七萬七千一百二十二元、丙○○返還及賠償五十七萬零四百零三元；壬○○因假執行，向乙○○給付本金、利息、執行費計六十萬七千零二十元，除已判決確定返還部分外，得再向乙○○求償五十五萬六千五百三十四元等情，依民事訴訟法第三百九十五條規定，請求命被上訴人各為如上述給付之判決。
兩造不爭執之事實：
㈠上訴人壬○○與被上訴人乙○○於八十年五月二十日就坐落台北縣土城市○○路○
○巷○○弄重慶華景Ｃ棟貳樓（即台北縣土城市○○街○○巷○號二樓）之建物及土地成立買賣契約，約定價金為六百五十二萬元。
㈡八十一年三月二十五日系爭地下室機械停車位試車驗收合格。
㈢上訴人庚○○與被上訴人丁○○於八十一年四月八日就同所七一號五樓之建物及土地成立買賣契約，約定價金為七百一十萬元。
㈣上訴人辛○○與被上訴人戊○○○於八十一年四月十日就同所七三號二樓之建物及土地成立買賣契約，約定價金為六百七十八萬元。
㈤上訴人辛○○與被上訴人丙○○於八十一年六月四日就同所七三號三樓之建物及土地成立買賣契約，約定價金為六百七十萬元。
㈥上訴人辛○○與被上訴人己○於八十一年六月十五日就同所七三號六樓之建物及土地成立買賣契約，約定價金為六百七十萬元。
㈦系爭「重慶華景」 (建造完成後門牌延平街七一號、七三號、及六九巷二號、四號
）合法規劃之停車位僅有七個平面車位，上訴人未變更建造執照，將之規劃成二十五個機械停車位出售，遭台北縣政府限令拆除在案。
㈧上訴人庚○○曾兩度申請變更使用執照，欲將地下室停車場變更設計為機械式停車位，惟未得全體區分所有權人之同意，而不被主管機關受理。
㈨被上訴人戊○○○於八十六年三月二十一日將其所有七三號二樓房屋及基地售與訴
外人俞陳研，約定售價為六百七十萬元，並於契約中約定：「本買賣中之違章停車位正爭訟中，其判決利益、負擔概歸乙方（即戊○○○）承受，乙方因該爭訟之損益由乙方自行向爭訟對造人請求、解決，概與甲方無涉。（原含車位售價新台幣柒佰伍拾萬元）」㈩系爭機械式停車位至本件言詞辯論終結之日前並未拆除，仍由重慶華景大樓住戶按分配車位使用中。
被上訴人以原審判決為執行名義，聲請假執行，壬○○於八十四年一月七日向原法
院民事執行處提出六十萬七千零二十二元向乙○○清償；辛○○於同年月十六日向原法院提出款項清償戊○○○本金五十二萬九千一百三十二元、利息四萬零一百三十一元；丙○○本金五十二萬二千八百八十六元、利息三萬九千六百五十八元，及執行費用一萬五千七百一十八元；辛○○另於同日為己○供擔保五十四萬元免為假執行，而庚○○於八十三年十一月一日為丁○○供擔保五十四萬元免為假執行。
本院八十六年度重上更㈠字第六○號判決廢棄原審判決，駁回被上訴人在第一審之訴及假執行判決。
上訴人辛○○、庚○○已取回上開免假執行擔保金。
本件爭點及本院之判斷：
㈠上訴人應否負瑕疵擔保責任？⑴查兩造分別簽訂買賣契約，買受建造中之台北縣土城市○○街○○巷○○弄「重慶
華景」房地，有兩造不爭之「重慶華景預定買賣契約書」（原審卷外放）可稽，經核契約書第一條約定「房屋○○○鄉○○路○○巷○○弄重慶華景○棟○樓主建物、附屬建物所有權全部暨其應持分之共同使用部分，及地下停車場，合計約○○坪‧‧‧房屋面積包括「１室內、陽台、平台約為○○坪。２各項公共設施分攤部份（地下蓄水槽、頂樓公共水塔、樓梯間、電梯間、停車位、電梯機械房、發電機機械房）等約為○○坪」，第二條關於價金之約定亦僅分為土地價金及房屋價金，並無以停車位為單獨買賣標的及其價金之記載，契約第八條第三款約定「地下室公共設施部分‧‧‧由一－七樓共同持分，停車位由二－七樓共同持分‧‧‧其持分比例甲方（即買受人）不得要求分割獨立產權」，已經明載停車位不得要求分割獨立產權，足見系爭停車位，僅屬整棟大樓各所有人所共有之地下層，規劃設置為停車空間，由二至七樓住戶按購買時指定位置使用，並無所謂停車位之獨立所有權，上訴人於原審雖稱：「車位的價金，是以房屋坪數（包括公共設施）除以房地總價金，再乘以車位所占之坪數」、「車位的部分為另外計算，可自由買賣（有獨立產權，應有部分可自由買賣）」、「當時車位可獨立自由買賣」（見一審卷五八、八二頁），核與上述買賣契約書之記載不符，其真意應係上訴人就其如何定買賣價金之說明，且在公寓大廈管理條例實施前，各住戶就地下室應有部分依法得自由處分，自不得以上訴人上開陳述即認車位係單獨買賣得有獨立產權，而卷附戊○○○買賣契約書附圖（原審卷六五頁）上記載「停車位買賣確認圖：雙方同意於一百二十萬元成交」，其重點乃在指定戊○○○所使用之停車位係地下停車七上（七號停車格上方），亦難認單獨買受停車位，被上訴人主張所買受之停車位應有單獨所有權云云，尚不足採。
⑵被上訴人除乙○○外，均係於系爭機械式停車位完工驗收後始買受各該房地，如前
述，乙○○雖係於機械式停車位完工驗收前即買受其房地，惟其交屋時並無異議，於訴訟中亦從未爭執其所買受者為平面停車位，而非機械停車位，又被上訴人戊○○○、丙○○、己○之契約書內，均附有車位之位置、編號、並標示上、下之分，亦有各該契約書在卷可稽，足見上訴人所辯被上訴人於買受系爭房地時均已明知其所買受者為機械式停車位等語，應堪採信。
⑶又依土地登記簿謄本之記載，上訴人移轉登記與被上訴人之房屋面積與契約所載之
面積並無短少（其面積之誤差，均在契約第一條第三款所定百分之二之容許範圍），上訴人雖將地下停車場以機械式之裝置，分為上下兩層，但移轉予被上訴人基地應有部分，並未因機械式上下兩層之設計，以兩層面積計算致有所不足，被上訴人亦未爭執上訴人移轉之土地面積有所不足，上訴人辯稱伊等已依約交付約定之土地應有部分面積一節，亦可採信。
⑷惟按所謂法定停車空間，係指建築物新建、改建、變更用途或增建時，須依都市計
劃法令或建築技術規則第五十九條之規定，必須設置之最低停車空間，無論法定停車空間或法定停車空間以外所增設之停車空間，均應符合同規則第五十九條之一、第六十條至第六十二條之規定，自不待言。建商出售建物及停車位，除買受人知情或同意外，自應給付符合建築技術規則等法令規定之合法停車位，始能認其已依債務之本旨為給付。再依建築法第三十九條規定：起造人應依照核工程圖樣及說明書施工，如於興建前或施工中變更設計時，仍應依本法申請辦理。又建商規劃之停車位雖得超過法定之停車位數目，惟仍應與建造執照核准之設計相符，否則仍應辦理變更設計，亦經內政部營建署於八十三年二月二十一日以八十三營建字第一五五三號函覆原法院在卷（見原審卷九六頁）。上訴人興建系爭房屋時，其建造執照所規劃之停車位僅平面式七個，於取得使用執照後，未經核准變更，即擅自更改為機械式停車位二十五個，經台北縣政府限期拆除，為兩造所不爭之事實，如前述，則系爭停車位未依建造執照圖施工，為不合法之停車位。
⑸上訴人雖辯稱系爭地下室停車位並非不得變更設計為合法之機械式停車位，僅需全
體區分所有權人之同意即可申請辦理云云，惟經本院向台北縣政府函詢，系爭地下室雖得設置平面式停車位二個、機械式停車位二十一個，惟仍應經由全體區分所有權人同意始得申請變更使用執照，有台北縣政府覆本院函可按（本院卷一六四頁），而系爭大廈係上訴人所興建出售，為上訴人所不爭，上訴人既未能提出合於建造執照之停車位供被上訴人使用，為補正此項瑕疵，關於申請變更設計之責任自應由被上訴人負擔之，而本件變更設計之申請，因未取得全體區分所有權人之同意，尚未提出申請，為兩造所不爭，如前述，則此一瑕疵迄今不能補正之後果，自應仍由上訴人負擔之。
⑸上訴人提供之停車位，既未合於使用執照，原非合法，自不因被上訴人未為檢舉即
得變更為合法，則被上訴人出面向台北縣政府檢舉，自無權利濫用之可言，上訴人主張被上訴人濫用權利，並不足採。
⑹綜上，上訴人依約有提供停車位予被上訴人之義務，因所設置之停車位與核准之使
用執照不符，雖能補正變更設計，上訴人迄未能補正，其所為給付自有欠缺契約所預定之效用之瑕疵，應負瑕疵擔保責任，且屬可歸責於上訴人，同時構成不完全給付之債務應負債務不履行責任。
㈡被上訴人得請求賠償所受損害之金額：
⑴被上訴人主張伊等買受系爭房屋時，曾約定系爭車位為九十萬元等語，係以被上訴
人戊○○○之買賣契約所附之「停車位所有權利位置圖」上，有「雙方同意以新台幣一百二十萬元成交」等字樣之附註，而戊○○○嗣後實際給付之金額為九十萬元，為其論據，惟為上訴人所否認，且該契約上之附註縱認為真，亦係因上訴人辛○○一位二賣而與被上訴人戊○○○所成立之和解，尚難以此認定系爭停車位之價值。惟查，上訴人即起造人庚○○於臺灣板橋地方法院八十二年度訴字第四五三０號刑事案件中稱：「停車位賣一百二十萬元怎麼來的我不知道，但當初以公共設施價錢平均起來大約是六、七十萬元。」等語（見原審卷二０一頁反面），而以民國八十一年間土城市繁榮狀況，每一機械式停車位價值約為七十萬元，尚與市場行情相當，則系爭停車位每個價值為七十萬元，應堪認定。
⑵查被上訴人於買受系爭房屋時，均已知悉其所購買之停車位為機械式停車位，買受
車位者其地下室公共設施應有部分移轉之計算方式亦於契約中明文約定，被上訴人亦已依約定移轉完畢，上訴人受領各該停車位後，並均已正常使用迄今等情，已認定如前。是被上訴人於契約成立時，本即認知其所給付約六、七十萬元之價金，係用以購買一個位於地下室的機械式停車位，被上訴人於受領後亦已經依契約所約定之方式享有系爭停車位使用上之利益，被上訴人所享有地下室公共設施面積之應有部分亦與其於締約時所認知者相同，因此被上訴人所受之損害，應僅限於因系爭停車位不合於行政上之取締規定，在補正變更使用執照受有被拆除之虞的危險及其所造成交易價值上之貶損，而非未提供停車位使用之損害。
⑶被上訴人固主張戊○○○於出售其所有之系爭房屋時，因系爭車位為不合法之車位，致買賣價金減少八十萬元，因認其等所受之損害至少有八十萬元云云。惟查：
①戊○○○係於八十六年三月二十一日將系爭房地售與訴外人俞陳研，距其買受系爭
房屋之時點，即八十一年四月十日，已歷時近五年之久，其間房地產價格之變動不可謂不鉅，自難僅依八十六年間交易價格，推認因停車位因有前述瑕疵所造成房屋價值減損之金額。
②戊○○○將其房地出售俞陳研時，買賣契約書（本院上更㈠卷四八頁以下）特約雖
記載：「本買賣中之違章停車位正爭訟中，其判決利益、負擔概歸乙方（即戊○○○）承受，乙方因該爭訟之損益由乙方自行向爭訟對造人請求、解決，概與甲方無涉。（原含車位售價新台幣柒佰伍拾萬元）」，固記載原含車位售價為七百五十萬元，但並不能推認如停車位合於使用執照，其即得以七百五十萬元售出其房地，且系爭機械式停車位每個約六、七十萬元，已經認定如前述，戊○○○並非不能交付仍得使用之停車位予俞陳研，豈有因停車位不符使用執照，而願減少超過停車位價值之價金之理，自不得以上開買賣契約書之記載，即認戊○○○因而受有交易價值貶損八十萬元損害。
⑷按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一
切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第二百二十二條第二項定有明文。被上訴人於締約時明知其所買受者為機械式停車位，上訴人提供之各該停車位雖符使用執照，惟被上訴人及其餘住戶受領後仍使用迄今，未見遭拆除，被上訴人欲證明渠等因受領之停車位不符使用執照之損害，顯有重大困難。本院查：原審共同原告蘇紹強、賴漢生、陳金樹、丘達昌、陳李娟、陳信佐、楊淑娥（下稱蘇紹強等人）、甲○○即其餘「重慶華景」二至七樓購買地下室停住戶，於本件訴訟發回更審後，已於八十九年十二月間與上訴人分別達成和解，除其中甲○○因房地已出售他人，以五萬元與辛○○和解外，上訴人係按每一車位十萬元現金並拋棄因免假執行所受利息損失請求與蘇紹強等人成立和解，並約定如得變更使用執照，蘇紹強等人即無息返還十萬元，在完成變更登記前仍按現狀使用停車位，如有和解書（附本院卷一六七頁至一七二頁、二四０頁）可按，而蘇紹強等人與上訴人以上開條件和解，應係認為上開和解條件大致可彌補渠等因停車位未符使用執照之損害，本院自得參考上開和解條件為認定被上訴人所受損害之標準。而上訴人就每一車位瑕疵因免假執行供擔保提存所受利息損失約為十萬元（見上訴人所自行計算之利息損害表，附本院卷一八一頁、二０一頁），連同上開現金十萬元，本院認為每一車位以二十萬元計算因不符使用執照所受損害，應屬相當。則戊○○○、丙○○、己○各請求辛○○給付二十萬元；丁○○請求庚○○給付二十萬元；乙○○請求壬○○給付二十萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日即八十二年七月十日起至清償日止，按法定利率計算之利息，即無不合，應予准許；被上訴人未能證明其損害額超過上述數額，其超過上開部分之主張，即不足採信。
㈢上訴人請求返還因假執行所為給付及賠償所受損害部分：
按假執行宣告，因就本案判決或該宣告有廢棄或變更之判決，自該判決宣示時起，於其廢棄或變更之範圍內，失其效力，法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行所為給付及所受損害部分，於判決內命原告返還及賠償，民事訴訟法第三百九十五條第一項、第二項分別定有明文。被上訴人乙○○、戊○○○、丙○○於原審判決後，供擔保聲請假執行，上訴人為免假執行，或為給付，或供擔保免為假執行，嗣原審判決經本院前審即八十六年度重上更㈠字第六０號判決廢棄，如前述，上訴人自得依上開規定，請求返還所為給付賠償所受損害，茲就上訴人所主張之給付及損害是否有理，審酌如次：
⑴壬○○對乙○○部分：
①乙○○依原審判決對壬○○聲請假執行，其執行金額包括本金五十四萬九千七百一
十九元，利息四萬一千六百八十七元，執行費用即聲請費用七千八百九十六元、旅費八百元、鑑價費一千九百五十元、登報費用四千五百五十元、郵費四百元計一萬五千六百一十六元，已由壬○○於八十四年一月七日給付六十萬七千零二十二元完畢，此有臺灣板橋地方法院八十三年度民執天字第八一二七號執行筆錄、執行款收據附卷可稽（見本院重上字卷第一宗九二、九三頁）。
②乙○○得對壬○○請求賠償金額為二十萬元及自八十二年七月十日起至清償日止按
週年利率百分之五計算之利息，如前述，乙○○因假執行之實施，於八十四年一月七日獲得清償，是其依法所得執行之金額應為本金二十萬元及自八十二年七月十日至至八十四年一月七日止計十八月六日之利息七千五百八十三元（000000元*(18+6/30) / 12 * 5% =15166）；執行聲請費按比例得請求二千八百七十二元（7896 * 200000 / 549719 =2872）及其餘為執行而支出必要之旅費、鑑價費、登報費，合計為二十二萬五千三百三十八元（000000＋15166＋2872＋800＋1950＋4550＝225338）。
③壬○○因假執行支出六十萬七千零二十二元，除其中乙○○得受償之二十二萬五千
三百三十八元外，其超過應給付之金額為三十八萬一千六百八十四元（000000-000000 = 381684），扣除已確定之五萬零四百八十八元，尚得請求乙○○返還三十三萬一千一百九十六元（000000 - 00000 = 331196）。
⑵辛○○對戊○○○、丙○○部分：
①戊○○○、丙○○依原審判決對辛○○聲請假執行，債權金額分別為張陳春梅五十
六萬九千二百六十三元（本金五十二萬九千一百三十二元，利息四萬零一百三十一元），丙○○五十六萬二千五百四十四元（本金五十二萬二千八百八十六元，利息三萬九千六百五十八元），另執行費用一萬五千七百一十八元（含聲請費用五千二百六十一元、旅費九百三十元、鑑價費二千四百六十八元、登報費用五千七百七十五元、郵費二百八十元，郵卡八百四十元，地籍謄本費九十六元），上開款項已由辛○○於八十四年一月十六日給付完畢，此有臺灣臺北地方法院八十三年度民執正字第一０五三一二七號執行筆錄、執行款收據附卷可稽（見本卷七四至七六頁）。②戊○○○、丙○○各得請求辛○○給付二十萬元及自八十二年七月十日起至清償日
止按週年利率百分之五計算之利息。而張陳春梅及丙○○因前開假執行之實施而於八十四年一月十六日獲得清償，是其二人依法所得執行之金額各應為：本金二十萬元及自八十二年七月十日起至八十四年一月十六日止計十八月十四日之利息一萬五千三百八十八元（000000元 * (18+14/30) / 12 * 5% =15388）；執行聲請費按比例得請求九百六十三元（5261 * 400000 /0000000÷2=963）及其餘為執行而支出必要之旅費、鑑價費、登報費、郵費、郵卡等費用之二分之一計五千一百九十四元五角（930＋2468＋5775＋280＋840＋96＝10389，10389÷2＝5194．5），合計各為二十二萬一千五百四十五元五角（000000＋15388＋963＋5194．5＝221545．5）。
③辛○○因假執行給付戊○○○五十六萬九千二百六十三元、給付丙○○五十六萬二
千五百四十四元，扣除戊○○○、丙○○得受償之二十二萬一千五百四十五元五角，得請求戊○○○返還三十四萬七千七百十七元五角（000000－000000．5＝347717．5）、丙○○返還三十四萬零九百九十八元五角（000000－000000．5＝340998．5）。
⑶辛○○對己○部分：
⑴己○依原審判決對辛○○聲請假執行，辛○○於八十四年一月十六日為己○供擔保
五十四萬元免為假執行，於八十九年八月十八日領回上開擔保金，並就該擔保金額獲有利息五萬四千三百二十五元，有提存書、取回提存物請求書、支票及扣繳憑單等件為證（見本卷二０二至二０七頁）。
⑵己○得請求辛○○給付二十萬元及自八十二年七月十日起至清償日按週年利率百分
之五計算之利息，並未實施假執行，而未受償，辛○○供免假執行擔保金額超過上開金額即三十四萬元自八十四年一月十六日起至八十九年八月十八日止不能利用上述金額，應認受有利息損失，而為其因假執行所受之損害，惟辛○○因提存擔保金亦自提存所受有利息所得五萬四千三百二十五元，基於損益相扺法理，此部分利息所得自應予扣除，是辛○○所得主張之損害為九萬六千四百二十五元（000000 *5% * (5 + 7/12) =150750，000000－00000＝96425），辛○○僅主張其受損害為八萬八千五百五十元，自無不合。
⑶庚○○對丁○○部分：
⑴丁○○依原審判決對庚○○聲請假執行，庚○○於八十三年十一月一日為丁○○供
擔保五十四萬元免為假執行，於八十九年一月十日領回上開擔保金，並就擔保金額獲有利息，有提存書、取回提存物請求書、支票及扣繳憑單等件為證（見本卷一八二至一八六頁）。
⑵丁○○得請求庚○○給付二十萬元及自八十二年七月十日起至清償日按週年利率百
分之五計算之利息，並未實施假執行而未受償，庚○○供免假執行擔保金額自八十三年十一月一日起至八十九年一月十日止不能利用上述金額，應認受有利息損失，而為其因假執行所受之損害，惟庚○○因提存擔保金亦自提存所受有按年息百分之二利息所得，基於損益相扺法理，此部分利息所得自應予扣除，是庚○○所得主張之損害為八萬三千七百元（000000 * 3% * (5 + 2/12)=83700）。
綜上所述，被上訴人主張上訴人所出賣之停車位未符使用執照而有瑕疵，得依瑕疵
擔保責任及不完全給付規定，丁○○請求庚○○；己○、丙○○、戊○○○各請求辛○○；乙○○請求壬○○給付二十萬元及均自起訴狀繕本送達翌日即八十二年七月十日起按法定利率計算之遲延利息，應為可採，逾此部分之請求，於法無據，不應准許。原判決命上訴人給付各為上開本息給付，洵屬正當，上訴意旨，求予廢棄，為無理由；至原判決命上訴人超過上開本息之給付，尚有未當，上訴意旨，聲明廢棄，為有理由，爰廢棄該部分原判決，駁回被上訴人在第一審該部分之訴。又乙○○、戊○○○、丙○○已持原審判決假執行獲得清償，壬○○、辛○○因假執行而向乙○○、戊○○○、丙○○給付超過乙○○、戊○○○、丙○○應受償部分，自得依民事訴訟法第三百九十五條第二項規定，請求乙○○再返還壬○○三十三萬一千一百九十六元及自清償日後之八十四年五月十一日起按法定利率計算之遲延利息；戊○○○返還返還辛○○三十四萬七千七百十七元五角、丙○○返還辛○○三十四萬零九百九十八元五角及均自提出清償日（八十四年一月十六日）之翌日起至清償日止，按法定利率計算之利息；辛○○為免假執行而為己○提供擔保、庚○○為免假執行而為丁○○提供擔保，受有利息損害，得依上開規定，請求賠償損害，其中辛○○得請求己○給付八萬八千五百五十元及自九十年四月二十九日追加續㈠狀繕本送達翌日即同年月二十六日至清償日止按法定利率計算之利息；庚○○得請求丁○○給付八萬三千七百元及自同年月二十三日追加狀繕本送達翌日即同年三月八日起至清償日止按法定利率計算之遲延利息，即無不合，應予准許，至上訴人超過上開部分請求，於法無據，不應准許。
據上論結，本件上訴一部為有理由、一部為無理由；上訴人之聲明一部為有理由、
一部為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、四百五十條、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 十二 日
臺灣高等法院民事第五庭
審判長法 官 鄭 傑 夫
法 官 黃 雅 惠法 官 陳 介 源右正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 十八 日
書記官 劉 家 聲附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。