台灣高等法院民事判決 八十九年度重上更㈡字第二十六號
上 訴 人 台北國際商業銀行股份有限公司法定代理人 游國治訴訟代理人 林世宏被上訴人 甲○○右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國八十五年十月十一日臺灣臺北地方法院八十四年度重訴字第一五六一號判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文原判決除確定部分外廢棄。
右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣玖佰萬元及如附表所示之利息、違約金。
第一審（除確定部分外）、第二審及發回前第三審訴訟費用，均由被上訴人負擔。
本判決所命給付，上訴人如於假執行程序實施前，以新台幣參佰萬元或同面額之中央政府興建台灣北部區域第二高速公路建設公債三期債票為被上訴人預供擔保後，得為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決關於被上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）玖佰萬元及如附表所示之利息、違約金。
㈢上訴人願提供現金或同面額之中央政府興建台灣北部區域第二高速公路建設公債三期債票擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決及本院前審判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠系爭借款既由被上訴人具名申請，自係被上訴人本人偕同保證人到銀行辦理對
保簽章手續，因此系爭借款確為被上訴人本人所為，證人黃玉鈴於原審證稱訴外人劉天生當時有否在場，已不復記憶，原審判決所謂「證人黃玉鈴亦證述於對保時到場者乃劉天生」，顯與證人之證言相悖。
㈡證人劉天生為被上訴人之兄弟，其所為之陳述，顯係為被上訴人迴護卸責之詞，應無足採信。
㈢證人即代書楊勝凱及陳靜儀固證稱渠等一直以為劉天生即為甲○○（即被上訴
人），惟其未陳述對保當日到場者為劉天生，並非甲○○，不能因此否定甲○○本人到場辦理對保手續之事實。
㈣本件調查之鑑定意見，並未附具任何專業之鑑定理由，欠缺專業可信賴度，不具鑑定適格，故調查局之筆跡鑑定，亦非可資為不利上訴人判決之依據。
㈤系爭借款之連帶保證人劉張淑眉為劉天生及被上訴人之母親，苟對保當時非被
上訴人本人辦理，而係由其兄劉天生冒名，自必當場提出異議，並通知被上訴人，而由被上訴人及時向上訴人表示異議，惟劉張淑眉卻未表示異議，並完成對保手續，亦未通知被上訴人表示異議，可見對保手續確為被上訴人本人所自為。
㈥被上訴人授權劉天生辦理借款並簽名代行，劉天生之行為乃被上訴人之表見代理與簽名代行之複合行為。
三、證據：援用第一審及前審所提立證方法。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決及本院前審判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠對證人楊勝凱、陳靜儀、劉天生之證言無意見。
㈡被上訴人之身分證及印章，很早就交哥哥劉天生使用，花蓮的房屋，被上訴人
也是委託劉天生處理，購買本件房屋之款項，代書楊勝凱會先墊款，係因被上訴人以花蓮房屋抵押。
三、證據：援用第一審及前審所提立證方法。
丙、本院依職權傳訊證人楊勝凱、陳靜儀、劉天生。理 由
壹、程序方面：
一、上訴人原名為台北區中小企業銀行股份有限公司，因改制為商業銀行，自民國（下同）八十七年四月一日起更名為台北國際商業銀行股份有限公司，有變更登記事項卡在卷可稽（見本院更㈡卷第五二－一頁至第五七頁），合先敘明。
二、本件上訴人於原審係請求被上訴人及其母劉張淑眉連帶給付上訴人如附表所示之利息、違約金，經原審判決劉張淑眉應給付上訴人九百萬元，及如附表所示之利息、違約金，而駁回上訴人其餘之請求（即駁回對被上訴人部分之請求），劉張淑眉對原判決，未聲明不服，則劉張淑眉部分已確定在案。
貳、實體方面：
一、本件上訴人主張：被上訴人於八十一年十一月七日，偕同其母劉張淑眉（此部分已確定）至伊雙園分行營業處辦理借款手續，以劉張淑眉為連帶保證人，並於八十一年十一月十六日向伊借得款項玖佰萬元，約定清償期為八十二年十一月十六日，利息按年息百分之十‧五計算，按月於每月十六日繳付利息，逾期未繳付利息或未清償借款時，其逾期在六個月以內者，按前項利率之一成加付違約金，逾期超過六個月者，另按前項利率之二成加付違約金，被上訴人並以其所有座落於永和市○○路○○○號七樓之不動產及土地（下稱系爭不動產）設定抵押權予伊以為擔保，詎被上訴人並未依約繳付利息及返還本金，是以伊本於消費借貸契約，請求被上訴人給付玖佰萬元及如附表所示約定之利息、違約金。
二、被上訴人則辯以：渠並未向上訴人借款，上訴人所提出之借據上甲○○（即被上訴人）簽章並非渠所為，而係劉天生冒名所為，渠未至銀行對保，渠之身分證及印章，很早就交劉天生使用，花蓮的房屋，渠也是委託劉天生處理，購買系爭不動產之款項，代書楊勝凱會先墊款，係因渠以花蓮房屋抵押等語，資為抗辯。
三、本件上訴人主張：被上訴人偕同其母劉張淑眉向伊借得款項玖佰萬元，約定清償期為八十二年十一月十六日，利息及違約金均按借款契約之約定，詎被上訴人未依約繳付利息及返還本金等情，並提出借據及約定書、繳息電腦紀錄資料表（見原審卷第八頁、第十五頁）為證，惟被上訴人辯稱：渠並未向上訴人借款，上訴人所提出之借據上甲○○簽章並非渠所為，而係劉天生冒名所為，渠未至銀行對保云云。是本件兩造之爭執點為：
㈠被上訴人有無親自到銀行對保？㈡被上訴人是否授權其兄劉天生為本件貸款行為？㈢被上訴人有無表見代理或承認劉天生之無權代理行為？茲綜論如下：
（一）查，依系爭借款收據所載（見原審卷第八頁），借款人係「甲○○」即被上訴人，並蓋有被上訴人之印章，雖證人黃玉鈴於原審證稱：「我是系爭抵押權之設定為對保工作，是核對借款人之身分證，並在借據上之對保欄加蓋印章。」、「對保時申請人有來，但對保時有幾人來公司，已忘了。我是看身分證，有核對當時來公司之申請人及保證人，．．對保之程序是申請人及保證人來告知我是何案件，我拿出系爭之案件出來對保。．．對保時劉天生是否有去，我已忘了。」等語（見原審卷第九二頁反面、第九三頁正、反面），是證人黃玉鈴證稱伊核對借款人（即被上訴人）之身分證，並在借據上之對保欄加蓋印章。惟原審送法務部調查局鑑定系爭借據上被上訴人甲○○簽名之真偽，經該局鑑定結果「系爭借據上甲○○簽名之筆跡實係劉天生之筆跡」，有該局八十五年八月三日八五陸二字00000000號鑑定通知書一件附於原審卷可稽（見原審卷第五九頁），且證人即辦理本件貸款之代書楊勝凱證稱：「劉天生以照片貼在甲○○身分證上，偽造身分證來辦理（本件貸款），當時我們以為他就是甲○○」等語（見本院前審重上卷第一八九頁筆錄），並提出貼上劉天生照片之甲○○身分證影本附卷可稽（見本院重上卷第一九四－一頁），於本院更審調查時證稱：「我當時是做代書，劉天生拿甲○○的身分證上面貼劉天生的照片來找我說他要買房子，我是代書免不了跟房子有接觸，才介紹他向陳功以九百六十萬元買的，當時陳靜儀在我事務所做事，是由陳靜儀去代辦登記、塗銷、設定事宜。」、「（問：為何會代墊款項？）答：因陳功那時法院要查封他的房子，他急著要用錢急著要賣，劉天生也交代有適合的房子他要買，所以我才會介紹他買，劉天生說他臨時沒有錢，他有利息叫我替他找金主先週轉，他會付利息給金主，而陳功本身貸了很多胎，必須塗銷才能辦移轉登記。我替他還了很多錢，劉天生有向台北商銀（即上訴人）貸款玖佰萬，是陳小姐去辦的。」等語（見本院更㈡卷第一一二頁筆錄）；證人即楊勝凱代書事務所之另一代書陳靜儀證稱：「對保是劉天生去（銀行），但當時他（即劉天生）是拿甲○○（即被上訴人）的身分證。劉天生的案件不只這一件，其他的他也都是拿甲○○的身分證。」（見本院前審重上卷第二五六頁反面筆錄）、「（問：何時才知與你們接洽的非甲○○而為劉天生？）答：中小企銀要查封說劉天生不是甲○○時，我們才知道。」等語（同上卷第一九一頁反面），並提出蓋有被上訴人甲○○印章之花○○○鄉○○段土地登記申請書、抵押權設定契約書、貼上劉天生照片之甲○○身分證、甲○○印鑑證明書等影本（見同上卷第二五八頁至第二七五頁），於本院更審調查時亦證稱：「（問：福和路房地（即系爭不動產）有向台北商銀（即上訴人）貸款手續是你去辦的，貸款經過情形如何？）答：當時是現坐在後面（當庭指認）的劉天生說他自己是甲○○，不只是這個案子，其他案件他都說他是甲○○，從這個房子過戶貸款都是以甲○○的名義辦的，劉天生帶來的證件印鑑證明、身分證影本都很齊全。在這房子之前，淡水房子也是甲○○的名字，也是法院快要拍賣找我們找人買，也是以甲○○的名字辦過了，是到這件案件有問題時，法院通知後，他才說他不是甲○○，我們才知道他不是甲○○。」等語（見本院更㈡卷第一一二、一一三頁）；而劉天生證稱：「（問：對保那天是你去？）答：是的。用甲○○的身分證影本加上我的照片，再做第二次影印。」等語（見本院前審重上審卷第二五六頁反面筆錄），於本院更審調查時證稱：「在這房子之前辦理（花蓮）球崙的房子五百萬貸款，也是甲○○的名字辦的，裡面的資料都是甲○○。」、「（問：台北商銀貸款撥到何人帳戶？）答：是撥到甲○○帳戶，但楊代書有先叫我寫好領款條蓋甲○○的印章交給他。」、「（問：銀行對保是跟何人對保？）答：是跟我對保。」等語（見本院更㈡卷第一一三、一一四頁）；綜上，系爭借據上簽名筆跡既非被上訴人所書寫，而係劉天生所書寫，則證人黃玉玲證稱對保時被上訴人有到場云云，即無足取，應認本件貸款確係由劉天生出面辦理貸款之一切手續，被上訴人未親自到銀行對保灼明。
（二）按「借據內印章及作押房契既均屬真正，雖由他人代為立據而除有確切反證外，自應推定為本人授權行為。」（參照最高法院三十七年度上字第八八一六號判例意旨）。查，依被上訴人於八十四年十一月二十九日發給上訴人雙園分行之存證信函自承「前列不動產（即系爭不動產）係寄件人（即被上訴人）於八十一年十月三日委託胞兄劉天生並經土地代書楊勝凱仲介承購。」，有該存證信函可查（見本院更㈡卷第七四頁反面），並於本院前審八十六年五月二十八日庭訊中陳稱：「（問：有無授權你哥哥買房子？）答：有。」、「（問：你出多少錢？）答：都是我哥哥在辦的，我不是很了解。」、「（問：你有無拿現金出來？）答：沒有。」等語（見本院前審重上卷第一四九頁正、反面筆錄）；上訴人於本院更審審理時亦陳稱：渠之身分證及印章，很早就交劉天生使用，花蓮的房屋，渠也是委託劉天生處理等語（見本院更㈡卷八十九年七月十八日言詞辯論筆錄），被上訴人雖推稱未授權劉天生辦理本件貸款事宜，惟依前所述，被上訴人已自承系爭不動產均交由其兄劉天生處理，且將身分證及印章，交劉天生使用，足證被上訴人確曾授權劉天生買受系爭不動產，並授權由劉天生處理買受系爭不動產價金支付事宜。雖被上訴人於本院前審八十七年九月十五日庭訊中改稱系爭不動產「是我哥哥要買的」云云（見本院前審更㈠卷第十三頁反面），惟另稱「（問：他（即劉天生）買這房子是要投資，還是要轉賣？）答：用淡水的房子和花蓮的樹交換來的。淡水的房子及花蓮的樹皆是我的。」、「（問：你是贈與？）答：不是。」、「（問：那你有何報酬？）答：福和路的房子給我。福和路的房子是我在住。我哥哥做生意，用我淡水的房子去抵押。」等語（同上卷第十三頁反面、第十四頁），是被上訴人對其兄劉天生購買系爭永和福和路房屋之目的究係自用或投資，均無法自圓其說，顯見被上訴人上開說詞係事後翻異以圖卸責之詞，委無可採。
（三）證人楊勝凱於第一審證稱：「於十月三日以甲○○（即被上訴人）名義訂約，但出資是我付的，我大約付了一千零五十萬元，劉天生還我八百五十萬元，尚欠我二百萬元。」等語（見原審卷第九十五頁反面），並於本院前審八十六年九月八日調查時當庭提出其所書寫系爭房屋由其先行代墊及設定抵押貸款之流程、債務清償證明書、抵押權設定契約書、增值稅單、買賣所有權移轉契約書、契稅單、利息收據、他項權利證明書、繳息證明之存摺等影本（見本院前審重上卷第一九五、一九八、一九九頁、第二○○頁至第二二一頁），參以上開楊勝凱所提之付款流程資料，楊勝凱確於八十一年十月三日為被上訴人先墊付系爭房屋之定金一百萬元，於十月五日代償第二順位抵押借款三百五十萬元，於十月二十四日代付增值稅八八二、二六四元及契稅五一、七○八元，於十月二十七日代付第二次款七十萬元，於十一月十一日代償世華銀行貸款本息一、
八三二、三六七元，於同日代償陳功之第三順位抵押借款一百五十萬元，及代付房屋尾款九九二、八三八元，合計楊勝凱就系爭房屋為被上訴人支付一千零四十五萬九千一百七十七元，核與系爭房屋之抵押權塗銷及設定情形相符（同上卷第一一七至一一九頁），而系爭貸款九百萬元於八十一年十一月十六日由上訴人撥入被上訴人在上訴人雙園分行之帳戶，同日並轉帳八百五十萬元與楊勝凱（同上卷第五十四頁存摺影本，第五五、五六頁轉帳取款憑條) ，核與被上訴人訴訟代理人（即劉天生，於原審審理時，劉天生係被上訴人之訴訟代理人）於原審所稱：「撥款下來皆由楊代書拿走的，抵押借款我也同意冒用甲○○之名義借貸系爭款項，我也知道借貸下來之款項是楊代書要用的。」（見原審卷第九十六頁反面）等語相符，足見，本件借款確係為償還系爭不動產買賣價金之代墊款，被上訴人授權其兄劉天生購買房屋，並未提供任何資金，只是概括授權劉天生處理價金之支付事宜，則劉天生先請代書楊勝凱代墊買賣價金，再以所購買不動產設定抵押向上訴人借款以償還楊勝凱代墊之款項，應仍在被上訴人概括授權範圍內，且不違反被上訴人授權之本意，亦即，被上訴人雖未與代書楊勝凱接觸，未書寫借據及親自對保等行為，惟被上訴人確有將印章及身分證交劉天生，概括授權劉天生購買系爭不動產，處理系爭不動產價金支付事宜，本件貸款亦係處理系爭不動產價金支付事宜，被上訴人自應負授權人之責。又被上訴人對於劉天生變造其之身分證辦理貸款，既知情且未曾表示反對，且對劉天生當庭表示係用被上訴人之身分證影本加上劉天生照片再作第二次影印之證言亦無意見（見本院前審重上卷第二五六頁反面、第二五七頁），則被上訴人應負授權人之責任，至臻明確。
（四）又按一般人購買不動產，除非自備有百分之百資金，否則均須向他人調現，或以所購房屋設定抵押權向銀行申請貸款以為清償或支付。本件被上訴人既無自有資金可供購屋，則其委託劉天生購屋，依經驗法則，亦必概括授權劉天生向他人調現，或以所購房屋向銀行設定抵押權借款，如被上訴人只委託劉天生購買房屋，卻不提供資金，又不授權向他人調現，或以所購房屋設定抵押權向銀行借款，則劉天生如何購買房屋？足見，本件借款確係為支付系爭不動產買賣價金所發生，被上訴人授權劉天生購買系爭不動產，並未提供任何資金，只是概括授權劉天生處理價金之支付事宜，則劉天生先請代書楊勝凱代墊買賣價金，再以所購買不動產設定抵押向上訴人借款以償還楊勝凱代墊之款項，依前所述，應仍在被上訴人授權之範圍，則被上訴人對該借款仍應負責至臻明確，被上訴人辯稱渠只授權劉天生購買房屋，但未授權其向上訴人辦理貸款，事實上不可能，且未舉證以實其說，被上訴人上開所辯，自難憑採。
（五）又被授權人（即代理人）為本人為法律行為時，除有顯名代理及隱名代理外，尚有簽名之代行，亦即被授權人並不簽署自己姓名並表示代理之意思（顯名代理），亦不簽署代理人自己姓名（隱名代理），而係直接簽署授權人本人之姓名（簽名代行），在此情形下，本人應負授權人之責任，再參酌最高法院五十三年台上字第二七一六判例意旨「惟代理人亦有不表明自己之名，僅表明本人之名而為行為，即代理人任意記明本人之姓名蓋其印章，而成為本人名義之票據行為者，所在多有，此種行為只須有代理權，即不能不認為代理之有效形式。」，另最高法院七十九年度台上字第二三五六號判決意旨「查有代理權之人不表明自己姓名，僅以本人之名義而為法律行為，亦為代理之有效形式，不僅票據行為如此，其他法律行為亦然。」。本件劉天生既於借據上簽署甲○○（即被上訴人）姓名，並蓋上被上訴人所交付之印章，足見，劉天生係得到被上訴人之授權，而為簽名之代行，被上訴人即應負本人之責。而系爭借款之連帶保證人劉張淑眉為劉天生及被上訴人之母親，如劉天生未得被上訴人之授權代為貸款，則其母劉張淑眉怎可能願意為被上訴人擔任連帶保證人，並親臨上訴人雙園分行營業處辦理對保手續（此業經證人黃玉鈴證述在卷，且為兩造所不爭執），由此亦證劉天生為被上訴人向上訴人借款，應已得到被上訴人之授權。添
（六）按「民法第一百六十九條規定之表見代理，係為保護第三人而設，本人如有使第三人信以為其以代理權授與他人之行為，而與該他人交易，即應使本人負授權人責任，而此項表見代理云者，原係指代理人雖無代理權，而有可使人信其有代理權之情形而言。」（參照最高法院七十年台上字第三五一五號判例意旨）。依前所述，本件被上訴人確有將印章及身分證交劉天生，概括授權劉天生購買系爭不動產，處理系爭不動產價金支付事宜，自應負授權人之責；則與表見代理，原係指代理人雖無代理權，而有可使人信其有代理權之情形有所不同，是本件不是表見代理或被上訴人承認劉天生之無權代理行為。
（七）被上訴人另辯稱：渠之所以會購買系爭座落於台北縣永和市之房地，全係接受代書楊凱勝處理渠債務時所提出之條件，由渠讓出淡水房屋三間，及將花蓮土地之地上物（樹齡十年之楓樹八千棵）任其處分作為交換而取得。」（見本院前審重上卷第七十八頁反面），惟查，被上訴人所有之淡水房屋三間，業由訴外人周裕先設定有三百萬元之抵押權（同上卷第二二五頁至第二二八頁），並由楊勝凱代為清償被上訴人向台開公司之借款九百萬元以撤銷查封，因此楊勝凱以一千二百萬元購買淡水房屋三間，並以清償一千二百萬元之債務作為支付買賣價金之方法，再參酌楊勝凱於原審供稱：「‧‧因淡水之房子要被拍賣了，賣予我，我將其抵押債務（對台開公司之債務）清償，淡水房地產權移轉予我，‧‧後來其想要把媽媽接來台北住，‧‧發現系爭房地將被拍賣，所以於十月三日以甲○○名義訂約，但出資是我付的，我大約付了一千零五十萬元，劉天生還我八百五十萬元，尚欠我二百萬元‧‧」（見原審卷第九十五頁反面），足見被上訴人所稱之淡水三間房屋係獨立處理，與被上訴人購買系爭福和路房地無關。又關於被上訴人所言花蓮土地之地上物楓樹八千棵，作為交換乙節，楊勝凱於本院前審庭訊中已否認有前述之財產交換協議，並表示「花蓮的地並沒有地上物（即被上訴人所稱之楓樹八千棵），只是一些雜草而已。」等語(見本院前審更㈠卷第八十六頁反面），則無可資交換之價值，縱確有價值數千萬元之地上物，依被上訴人及劉天生所提之刑事上訴狀所載「楊勝凱向劉天生稱：待（花蓮）壽豐地上物數千株樹木售出後，即可得款數千萬元以供返還甲○○，甲○○必不知情云云。」（見本院前審更㈠卷第一○一頁所附之台灣高等法院花蓮分院八十七年度上易字第四四號刑事判決），如被上訴人所稱作為交換之楓樹八千棵，有數千萬元之價值，劉天生於本院前審庭訊所稱「楓樹八千棵如何處理，我根本不清楚」、「（問：楓樹八千棵若有四、五千萬元，怎可能漠不關心？）答：不是漠不關心，而是已交換了，楓樹八千棵就不是我的了。」等語（同上卷第八七頁反面），由上開劉天生所言，毫無關心之態度，顯違常情，是被上訴人上開楓樹八千棵交換之詞，亦不足採信。至於被上訴人另外所有之花蓮壽豐三筆土地及球崙房地，均因貸款而分別設有一千三百萬元及五百萬元之高額抵押權（本院前審重上卷第二三四至二五一頁），應已無殘餘價值，劉天生所稱：花蓮的地就這樣以四百七十萬元被楊勝凱騙了云云，顯屬無據。
（八）又劉天生雖證稱：本件貸款係應代書之請求由其冒名所為云云，惟查劉天生及被上訴人對楊勝凱提出詐欺及偽造文書之告訴，業經花蓮地方法院及台灣高等法院花蓮分院為楊勝凱無罪之判決確定在案（見本院前審更㈠卷第九一至一○三頁所附之刑事判決），且劉天生係被上訴人之胞兄，其自始自終參與本件借款及購屋行為，與被上訴人關係密切，且劉天生及被上訴人均未舉證證明本件貸款係應代書之請求由劉天生冒名所為，則劉天生上開證詞，自難採信。
四、綜上所述，系爭借款既係被上訴人概括授權其兄劉天生所借用，被上訴人自應負借款人之責任。從而，上訴人依消費借貸之法律關係，請求被上訴人給付系爭借款九百萬元，及如附表所示之利息、違約金，為有理由，應予准許，上訴人陳明願供擔保，聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。原審就被上訴人部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院予以廢棄改判，如
主文第二項所示（有關劉張淑眉部分，原審判決劉張淑眉應給付上訴人九百萬元，及如附表所示之利息、違約金，業經確定在案）。
五、本件事證已臻明確，審酌兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，與判決之結果不生若何影響，無庸再遂一予以論究，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第四百六十三條、第三百九十條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 一 日
民事第十六庭
審判長法 官 王 聖 惠
法 官 周 美 月法 官 蕭 忠 仁右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 三 日
書記官 陳 樂 觀