台灣高等法院民事判決 八十九年度重上更㈡字第六九號
上 訴 人 辛○○
甲○○乙○○己○○壬○○子○○被 上訴 人 庚○○
癸○○丁○○丙○○戊○○右當事人間請求確認派下權存在等事件，上訴人對於中華民國八十四年十月二十七日臺灣臺北地方法院八十四年度重訴字第六八七號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被上訴人李四海於民國（下同）八十四年十一月廿六日死亡，上訴人聲明由李四海之繼承人癸○○、丁○○、丙○○、戊○○（下稱癸○○等四人）承受訴訟（見本院八十四年重上字第四五四號卷第四六頁反面），並提出李四海繼承系統表及戶籍謄本為證（同上卷第五一頁至第六一頁）；查，經祭祀公業查證，癸○○及戊○○沒有派下權（即未招贅）等情（見本院八十九年重上更㈡字第六九號卷㈡第一七八頁筆錄），依祭祀公業之規約（同上卷第一八二頁所附之規約），女性子孫以招贅所生子女有冠本公業「李」姓者，得繼承之（即有派下權），則癸○○、戊○○二人是否得承受訴訟？茲論述如下：
㈠上訴人等主張：李德茂祭祀公業與人合建房屋，按李媽福之房份其中台北市○
○街○○○巷○○弄五九之二號四樓、五樓及同巷七九之二七號一樓房屋三戶，應分配與李媽福之長子李啟明，但五九之二號四樓卻分配登記為被上訴人庚○○所有，其餘二戶則登記為李四海所有，上開二人無法律上原因而取得所有權，致伊等受損害，癸○○等四人為李四海之繼承人，自應辦理繼承登記後，與庚○○分別將上開房屋之應有部分二分之一辦理所有權移轉登記與伊等。
㈡依照上訴人等所主張，李德茂祭祀公業與人所合建之房屋，公業財產分配，仍
以七房分配，決定依房份分配給各派下員，則房屋分配給各派下員後，即為各派下員所有，是癸○○、丁○○、丙○○、戊○○等人所繼承之系爭房屋，已為李四海個人之財產，而非繼承李四海對祭祀公業之派下權，故其等承受訴訟，並無不合，應予准許。
二、被上訴人庚○○、癸○○、丁○○、丙○○、戊○○辯稱上訴人等起訴未以否認其派下權之全體派下員為被上訴人，其等起訴不合法等語。惟查：
㈠按台灣之祭祀公業並無當事人能力，故關於祭祀公業之訴訟，應由其派下全體
起訴或被訴，但設有管理人者，得以該管理人名義起訴或被訴。而關於祭祀公業之訴訟，以管理人名義起訴或被訴者，當事人欄應表明其為祭祀公業管理人，以表示其非以自己名義起訴或被訴（參照最高法院七十四年台上字第一三五九號判例意旨）。
㈡上訴人等起訴以李四海即祭祀公業李德茂管理人、李雲輝即祭祀公業李德茂管
理人，及庚○○、李四海、李世清、李國雄、李雲騰等人為被上訴人（見一審卷第五頁至第十一頁所附之起訴狀），其中確認派下權存在部分，因祭祀公業李德茂設有管理人，得以管理人代表派下全體被訴，故上訴人等以李雲輝即祭祀公業李德茂管理人為被上訴人（而李四海即祭祀公業李德茂管理人於原審判決後於八十四年十一月二十六日死亡，故現以李雲輝為祭祀公業李德茂管理人），並無不合。
㈢上訴人等請求金錢給付部分，既係向祭祀公業為請求，依前述最高法院判例意旨所示，上訴人等自得以李雲輝即祭祀公業李德茂管理人為被上訴人。
㈣上訴人等請求房屋所有權移轉登記部分，因系爭房屋已經登記於庚○○、李四
海名下，上訴人等主張庚○○、李四海二人不應取得原應分配予上訴人等之部分，依不當得利之法律關係，請求庚○○及李四海之繼承人移轉登記及辦理繼承登記後移轉登記，此部分以庚○○及李四海之繼承人癸○○、丁○○、丙○○、戊○○為被上訴人，亦屬合法（關於上訴人等以庚○○、李世清、李國雄、李雲騰、癸○○等四人為被上訴人，訴請確認派下權部分，業經裁判駁回確定在案）。
貳、實體方面：
一、本件上訴人等主張：伊等為訴外人李啟明之子孫，李啟明係訴外人李媽福之長男，李媽福則為祭祀公業李德茂之派下，伊等應均屬該公業之派下。詎癸○○等四人之被繼承人李四海，於七十一年一月八日向台北市政府民政局申報上開公業派下系統表時，竟故意將李啟明之子孫漏予列入，並將非屬李媽福過繼子之訴外人李清泉列為公業之派下，進而分配財產。事實上，伊等對上開公業李媽福房份有二分之一權利，台北市政府於七十四年至八十一年間先後徵收公業所有坐落台北市○○段○○段○○○號等多筆土地所核發之補償費，依李媽福之房份計應分得新台幣（下同）一千八百六十八萬零六百元，伊等為李啟明之子孫，可分配二分之一即九百三十四萬零三百元，李雲輝係公業管理人，自應將伊等應得之金額為給付。又上開公業與人合建房屋，按李媽福之房份，其中台北市○○街○○○巷○○弄五九之二號四樓、五樓及同巷七九之二七號一樓房屋三戶，應分配與李媽福之長子李啟明，但五九之二號四樓卻分配登記為庚○○所有，其餘二戶則登記為李四海所有，該二人無法律上原因而取得所有權，致伊等受損害，癸○○等四人自應辦理繼承登記後，與庚○○分別將上開房屋之應有部分二分之一辦理所有權移轉登記與伊等。再伊等為上開公業之派下員，自有對李雲輝即祭祀公業李德茂管理人提起確認派下權存在訴訟之必要等情，爰依不當得利之法律關係，起訴請求：①確認伊等就祭祀公業李德茂之派下權存在。②李雲輝應給付辛○○四百六十七萬零一百五十元，給付甲○○、子○○、己○○、壬○○、乙○○（下稱甲○○等五人）每人各九十三萬四千零三十元，及均自八十四年六月十六日起至給付日止，按年息百分之五計算之利息。③庚○○應將坐落台北市○○區○○段三小段四四○地號土地上建號二二九四建物，門牌：台北市○○街○○○巷○○弄五九之二號四樓（現門牌整編為：台北市○○路○段○○○巷○○號四樓）房屋所有權應有部分二分之一辦理移轉登記與辛○○取得應有部分四分之一、甲○○等五人各取得應有部分二十分之一。④癸○○等四人應就李四海所遺上開同號五樓暨同街二五二巷七九之二七號一樓房屋辦理繼承登記後，再將各該房屋所有權應有部分二分之一移轉登記與辛○○取得應有部分四分之一，甲○○等五人各取得應有部分二十分之一之判決（關於上訴人等就確認派下權存在部分，以庚○○、李世清、李國雄、李雲騰、癸○○等四人為被上訴人，業經最高法院裁定駁回確定。原審為上訴人等敗訴之判決，上訴人等上訴聲明為：㈠原判決除確定部分外廢棄。第二項至第四項聲明與前述起訴聲明第一項至第三項相同，第五項聲明為：丁○○、丙○○（原請求癸○○等四人）應將坐落台北市○○區○○段三小段四四○地號土地上建號二二九五建物，門牌：台北市○○路○段○○○巷○○號五樓房屋所有權應有部分各四分之一辦理移轉登記與辛○○取得應有部分各八分之一、甲○○等五人取得應有部分各四十分之一。第六項聲明為：丁○○、丙○○（原請求癸○○等四人）應將坐落台北市○○區○○段三小段四三六之四地號土地上建號二二七四建物，門牌：台北市○○路○段○○號一樓（即整編前為台北市○○街○○○巷七九之二七號一樓）房屋所有權各應有部分四分之一辦理移轉登記與辛○○取得應有部分各八分之一，甲○○等五人取得應有部分各四十分之一）。
二、被上訴人等分別辯稱如下：㈠李雲輝即祭祀公業李德茂管理人部分：
本公業媽福房在日據時代曾向同公業紫貴房派下李臣祈借款，而以本公業房份應得之租谷做為抵當利息，嗣因李啟明之派下不願償還債務，乃由李清泉之派下向紫貴房李臣祈之子清償債務贖回承受媽福房派下權等情，已經證人吳石登在另案上訴人等告訴被上訴人等侵占案件中證述明確，足見李啟明子孫之派下權已因歸就而喪失，上訴人等既非本公業之派下員，則彼等自無權請求分配公業財產。又徵收土地之分配款，係各房先提出派下員應分配金額之計算表，經伊核算後，再分配予各派下員，伊對上訴人等主張之各媽福房受分配金額不爭執，惟因上訴人等無派下權，故不得請求分配等語（答辯聲明為：上訴駁回）。
㈡庚○○、癸○○、丁○○、丙○○、戊○○部分：
上訴人等於原審之主張及所提之證物，均以李清泉為李媽福之過繼子，現又否認李清泉之子孫係派下員，顯不足採。上訴人等自日據時期即無派下權，渠等不承認上訴人等有派下權。又祭祀公業提供土地與建商合建分得之房屋分配予七大房合法有效，且祭祀公業係按七大房分配房屋予各房，並非逕行分配予各人，系爭房屋係由本公業分配予媽福房，媽福房派下員決定登記為李四海、庚○○名義，並非不當得利等語（答辯聲明為：上訴駁回）。
三、查，祭祀公業李德茂（以下簡稱本公業）下分李媽福、李旺、李永傳、李永樹、李朝枝、李紫貴、李來發七大房，李媽福為長房，而李媽福生長男李啟明，上訴人等為李啟明子孫等情，為兩造所不爭執，復有上訴人等提出之李媽福派下系統表、戶籍謄本、李氏大宗譜、李氏虎岫大二房譜序根原及李媽福派下繼承系統表等件為證（見外放證物），堪信為真。本件兩造之爭執點為：㈠李清泉之子孫是否為李媽福之派下？㈡李啟明之子孫即上訴人等是否為李媽福之派下？㈢上訴人等之派下權是否因歸就而喪失？
四、關於李清泉之子孫是否為李媽福之派下，茲論述如下：㈠上訴人等於原審起訴時陳稱：「．．．㈢謹將李媽福子孫系統說明如次：①李
媽福生長男李啟明，又過繼李清泉（李旺次男）為次男，有李氏大宗譜及李四海另案所提譜序根原可證，該大宗譜與譜序根原為真實，業經鈞院另案採為證據判決確定，則李媽福之長男李啟明（正統）、次男李清泉（過繼）之子孫均為本公業派下甚明」等情（見一審卷第六頁背面）。再依上訴人等提出之上開派下系統表所示，李媽福有二子、長子為李啟明、次子為李清泉，及本院八十三年重上字第一四五號李寬（李旺房派下員）與李四海、李雲輝即祭祀公業李德茂管理人間請求給付補償費事件，認定「按依祭祀公業李德茂，於七十一年一月十八日所公告之派下系統表，固僅記載李旺、李永傳、李永樹、李朝枝、李紫費、李來發等六房。惟李四海等主張，該祭祀公業實際上有七大房，因當時提出登記時，漏載「媽褔房」及李清泉出嗣「媽褔」之事實，而依李寬所提出之「李氏大宗譜」與李四海等所提出之族譜相同，其上既有記載李清泉出嗣「媽褔」之事實，足見祭祀公業李德茂向台北市政府登記之系統表未記載李清泉出嗣「媽褔」係屬錯誤。」等情（該民事判決見外放證物），足見台北市政府公告之祭祀公業李德茂派下系統表未記載李清泉出嗣「媽褔」係屬錯誤灼明。又上訴人等所舉台北市政府民政局公告之祭祀公業李德茂系統表（見外放證物，即一審卷原證二）如係正確，則祭祀公業李德茂派下只有六大房，並無「媽福房」，上訴人等縱屬媽福子孫，亦無權源主張其等為祭祀公業李德茂派下員而提起本件訴訟。是上訴人等提出台北市政府民政局公告之公業系統表（內載派下六大房無媽福房）為證，卻主張祭祀公業李德茂有七大房云云，顯屬矛盾。
㈡上訴人等另主張李清泉在李媽福死亡後六年方出生，不可能過繼予李媽福，並
提證物「李氏虎岫大二房譜序根原」（見外放證物，即原證四，及本院八十四年重上字第四五四號卷九十七頁至第一○一頁），其上固記載李清泉生於一八五七年，而李媽福死於一八五一年，但該「李氏虎岫大二房譜序根原」亦載明「媽福序景公長子也．．．有二子，長子啟明、次子興旺第二子清泉出繼媽福為第二子（廿六世）」、「（二十六世）（景字行）清泉媽福次子也，生咸豐丁己五月十八日申時（一八五七）．．．」。又參以台灣在前清及日據時期均有死後立嗣之習慣（見本院八十四年重上字第四五四號卷第八十頁背面、第九十四頁、台灣民事調查報告第一五五頁、第三二九頁），足見有「死後立嗣」之可能。
㈢綜上，上訴人等主張李媽福既有親生子，豈能在生前過繼尚未出生之李清泉云
云，自不足採。是李清泉之子孫即庚○○、癸○○、丁○○、丙○○、戊○○為李媽福之派下員無疑。
五、關於李啟明之子孫即上訴人等是否為李媽福之後代，茲論述如下：㈠李啟明有二子，即長子李厚、次子李柳，李柳房只有一子李火生，惟亦亡絕；
李厚有二子，長子李登科，次子李文彬，上訴人等分別為李登科、李文彬之子女，此有上開戶籍謄本及繼承系統表可證。被上訴人等辯稱：依上訴人等所提出之戶籍謄本所載，李厚之出生別為次子，並非長子，且李柳之子李火生亦為次子，均不見長子，故即使上訴人等之訴有理由時，該房之派下究竟如何亦不可知云云。經查：
①上訴人等稱依現時所得知之繼承系統表，確實僅有如此之記載，家族之成員
亦僅知如此，又李厚之戶籍謄本登記為次子，惟係由長子改列為次子，此觀之戶籍謄本即明。另李氏虎岫大二房譜序根原（見外放證物原證四）亦記載：「啟明媽福長子娶周氏富生二子長子廣厚次子水柳．．．廣厚生同治丁卯（一八六七）娶柯氏笑生同治戊辰（一八六八）生二子長子登科次子文彬．
．．」等語，足見李厚應無長兄存在。
②原審曾函台北市松山區戶政事務所調取日據時代明治二十四年之戶籍謄本，
惟依該戶政事務所函復稱：「查本局保管日據時期戶口調查簿，除戶簿係自明治三十九年始有戶口資料」（見原審卷第八六頁至第九五頁所附台北市松山區戶政事務所八十四年八月二十一日函），即此前之戶籍資料闕如，故李厚之出生別雖登記為次子，但查無其他事證可證李厚尚有長兄存在，是被上訴人等此部分抗辯尚難採信。
③又李柳部分，在李氏虎岫大二房譜序根原（見外放證物原證四）中，雖有記
載，但李柳與何人結婚？其後如何則均無記載，即上訴人等所提之戶籍謄本，亦僅記載李火生寄居於李厚家中，且於大正八年十二月二十八日死亡，亦無結婚之記載，故上訴人等所稱李柳一房均無後代等語，自可採信。
㈡綜上，李啟明之子孫即上訴人等係李媽福之後代無訛。
六、被上訴人等抗辯在日據時代，李媽福房向同公業派下紫貴房借款，而以媽福房應得公業之租谷為抵當利息，嗣因李啟明派下不願償還債務，乃由李清泉派下清償，贖回媽福房之派下權等情，為上訴人等所否認。則本件應審酌者為：上訴人等之派下權是否因歸就而喪失？茲論述如下：
㈠證人吳石登（七十一年製作本公業繼承系統表之人，上訴人等指控偽造文書等
案件）於偵訊中證稱：「當初報的表是依派下所提供，且伊等是以戶籍為準來製作。：：：在光復前不久，李清泉要去向李玉階（紫貴房派下）還其李母媽福所欠之錢：：：但李啟明當時沒有還，他的後代李厚也沒有還，李厚的長子李登科亦有親口說他不願還這筆錢」等語，此有被上訴人等所提出台灣台北地方法院檢察署八十三年度偵字第二０八七一號、八十四年度偵字第五六八號不起訴處分書在卷可稽（見原審卷第八十一頁反面）。由吳石登之證述可知李清泉之子孫曾要求李啟明之子孫分擔媽福房向紫貴房所借之款，而李啟明派下不願償還債務屬實。上訴人等主張李媽福為男性，而非李清泉之母，且被上訴人等抗辯李媽福之借款，係由李清泉之派下清償，與證人吳石登證稱係由李清泉本人清償並不相符云云，經查吳石登之證言與事實雖稍有出入，惟吳石登作證時記憶難免模糊，且就李清泉之子孫曾要求李啟明之子孫分擔媽福房向紫貴房所借之款，而李啟明派下不願償還債務之重要關係事實與被上訴人等之抗辯相符，則證人吳石登之證言就上開李清泉之子孫曾要求李啟明之子孫分擔媽福房向紫貴房所借之款，而李啟明派下不願償還債務之證言，應可採信。
㈡吳石登所製作之繼承系統表係在七十一年時製作，吳石登依當時派下員所提供
之資料，認李啟明之派下已喪失派下權，另依早於吳石登所製作之繼承系統表，即上訴人等所提出證明其為本公業派下之隴西李氏大宗譜（見外放證物原證三），確有媽福房之記載，惟在李啟明以下全部省略，而李清泉派下部分均有記載，此觀之上訴人等提出之上開宗譜即明，此李氏大宗譜早於六十五年八月即出版，且編譜之人並非本件之被上訴人等或吳石登等人，依此宗譜所載，已否定李啟明之後人為派下員，足見吳石登所證述本公業派下員確認李啟明派下已經喪失派下權等語，自可憑採。
㈢另依被上訴人等提出五十九年以後之本公業田租分配表觀之（見原審卷第五十
六、五十七頁），亦從未分配予李啟明之派下，但卻分配予李清泉派下即李興來，足證在六十五年李氏大宗譜出版前本公業派下分配田租時，亦不認李啟明為派下員。雖上訴人等否認該田租分配表之真正，並辯稱該表係六十年至六十六年份之收租而以稻穀實物分配，惟本公業七十四年間管理委員會記載「．．．自五十九年上期至七十三年下期止，代金累十五年．．．足見該七年田租代金未予分配，且本公業派下員共七十五名，該分配表列名者僅十四名，而領取人李來發在一八九０年十月十四日死亡，李金目等九人非公業派下員，足見該分配表不真實云云，經查：
①證人李春萬即「來發房」李水萍之子證稱：「我家也有一份（指田租分配表
），到我父親那一代還去收租回來分，那一份是真的」等語（見本院八十四年重上字第四五四號卷第一六七頁正面）。而上開租谷分配單並非庚○○等人所製作，如李啟明之子孫並未因「歸就」而喪失派下權，祭祀公業每年所收租谷定會分配予媽福房李啟明子孫，既未分配，李啟明子孫亦未異議，李雲輝（即祭祀公業管理人）且稱：上訴人之先父李登科在宗族活動上熱心公益，每逢清明掃墓，祭祖活動等等大小活動，皆為主事者之一，其對公業田租分配焉有不知之道理，且從來沒有異議。甚者每當有收租分配時，為方便辦事，互相走告，相約聚集以便分配領取各應有之持分。李登科從未領取，也無異議，尚且熱心招呼各房宗親，告知時日，準時前往領取分配等語（見本院八十九年重上更㈡字第六九號卷㈠第一○四頁），足見李啟明之後代因歸就而喪失派下權灼明。
②又田租分配按例以房分配，自不可能由派下員全體領取，而該田租分配表列
名之十四人均係本公業派下員，有本公業派下系統表可稽（見本院八十四年重上字第四五四號卷第一四八頁），其中：
⒈李水萍係「來發」房李來發之孫。⒉李興來係「媽福」房李太平之子。
⒊李來發係「李旺」房李本源（元）之妻李張 別名。
⒋李金目係「李旺」房李太和之妻即李仍鴻之母李周娥之別名。
⒌李玉階係「紫貴」房。⒍傳仔係「紫貴」房李快之贅夫金買之別名。
⒎李天慶係「肇基（朝枝）」房李宗興之父。
⒏新莊係「永傳」房即李春銘、李國揚等。
⒐李金傍係「肇基（朝枝）」房李武雄、李賢助之父。⒑李圳。⒒李興從。
⒓李紅毛係「永傳」房李有仁之父。
⒔李長興係「永樹」房李欽銘、李向川之父。⒕李友謨係「永樹」房。
③綜上，上訴人等否認該田租分配表之真正，自不足採。另該田租分配表亦有
現金租金收入之記載（見一審卷第五十七頁），上訴人等以本公業七十四年十一月二日管理委員會第一屆第十三次委員會議記錄記載「由雲卿收取七年田租代金未分配」主張上開田租分配表不實，亦無足採。
㈣上訴人等復辯稱伊等為啟明派下子孫因散居各處，故漏列為派下員，且伊等從來不知分配田租之事，係不知而非不爭云云。惟查：
①被上訴人等主張不僅上訴人等未分配租谷，上訴人等之父輩（李登科、李文
彬）及祖父輩（李厚、李柳）亦從未列入本公業之派下員而受租谷分配乙節，為上訴人等所不爭執，且有上開田租谷分配表可證。被上訴人等主張啟明子孫並非散居各地，日據時期李清泉之子孫李太平、李蕃薯、李萬昌係住在台北廳大加蚋三張犁庄四百六十番地，光復後改編為台北市○○區○○里○○街○○○巷○號，上訴人辛○○亦曾居於該址，李啟明之子孫李厚、李文彬、李登科、辛○○則住在同庄四百六十一番地，亦即，李啟明之子孫與李清泉之子孫係住在同址之兩邊廂房，中間為公廳，李太平、李萬昌每年均受租谷分配，李厚、李文彬、李登科、辛○○均知而未有異詞等事實，有上訴人等提出之戶籍謄本（見外放證物原證一）及被上訴人等提出之戶籍謄本（見本院八十七年重上更㈠字第七一號卷第四十至四十三頁）附卷可稽。上訴人等之父輩及祖父輩既居住於被上訴人等父輩及祖父輩之鄰近，又係同源之至親，對於被上訴人等之父輩及祖父輩每年受租谷分配一事不能諉為不知。
②綜上，由上開戶籍籍本（見外放證物原證一）觀之，上訴人辛○○自日據時
期迄今一直居住於嘉興街，其父李登科終生亦居於該街，則上訴人等辯稱伊等啟明派下子孫因散居各處，故漏列為派下員，且伊等從來不知分配田租之事，係不知而非不爭云云，自不足採。
㈤被上訴人等主張在日據時代李媽福房曾向紫貴房借款乙節，業據：
①被上訴人等提出領取證影本一紙為證（見本院八十四年重上字第四五四號卷
第一二八頁）。上訴人等雖以該領取證係影本而非正本為由而否認該領取證為真正，惟查：
⑴該領取證雖因係遠年舊物另行舉證顯有困難，本院仍得依經驗法則並斟酌
全辯論意旨，判斷其真偽，並得依民事訴訟法第三百五十三條第二項之規定，不能提出原本者由法院依自由心證判斷該文書繕本之證據力。依該領取證所載之用語、文法及其上所蓋之印文而觀，應係日據時代所製作之私文書，並非臨訟偽造。
⑵且該領取證經本院另案確定判決（八十三年重上字第一四五號請求給付補
償費案件）採為證據乙節，有上訴人等於原審所提出之判決書附卷可證（見外放證物原證五），則上訴人等所辯該領取證並非真正云云，自難憑採。
②次查該領取證雖記載李清泉向李臣祈借款並還款等情，然查：
⑴李氏祖先傳至廿二世啟釵公，由福建泉州渡海來台居住新庄，廿三世奕韮
公，至廿四世序景公、序岱公、序混公兄弟遷居三張犂，序結公仍居大科坑。序景、序岱、序混將大科坑口地出租，大房序景耕作地名石景，序岱耕作地名魚池仔、序混耕作地名頭張，嗣後序景子孫居石景，序岱子孫居魚池，序榮子孫居三重市。而序景子孫為媽福、興旺、符寶。序混子孫為永傳、永樹、肇基、紫貴等，有「李氏虎岫大二房譜序根原」及李氏大宗譜可按（原審卷第一一一至第一一三頁）。
⑵「媽福」房子孫李清泉、李啟明住石景，同財共居，雖以李清泉名義向「
紫貴」房李玉盤之先父李臣祈借款，並以「媽福」房應分得之租谷做為抵當利息，按李清泉並無自己單獨之收租谷權，本祭祀公業派下分七大房，分配財產、分擔義務均以房為單位，此觀諸上開田租分配表所載李興來係代表「媽福」房收取租谷，足見領取證所載「李德茂祭祀公業貴殿應得之小租谷」即媽福房應得之收取租谷權甚明，即以祭祀公業派下權包含財產使用收益及剩餘財產受分配權抵充借款利息。惟同財共居兄弟以其中一人名義向外借款供全「媽福」房家人使用，兄弟仍應分擔債務，嗣後李啟明之子孫不分擔償還債務（未償還債務之事實上訴人等亦未爭執），而由李清泉之子孫償還債務，向「紫貴」房贖回「媽福」房派下權，自不得以領收證內載「．．．貴殿之先父向拙者之先父．．．」，而認為李清泉係自己向紫貴房借款供自己使用。
⑶被上訴人等提出之領收證影本記載：「．．．前貴殿（李萬昌、李太平）
之先父（李清泉）所有向拙者（李玉盤）之先父（李臣祈）借用款額即將李德茂祭祀公業貴殿應得之額小租谷付拙者支拂以為抵當利息之事，今般雙方妥議拙者願領收前記金額，遂將借用款額全部拂消，．．．」等語（見原審卷第七八頁），雖敘明係李清泉個人向李臣祈借款，惟查：
媽福房之租谷權既為媽福房後代李啟明、李清泉所共有共享，衡情李清
泉將媽福房租谷權持去質押借款應經李啟明同意，否則媽福房分不到租谷，李啟明早晚亦會發現。
李啟明及其子孫對媽福房分不到租谷一事從未提出異議，甚至李清泉之
子孫向李啟明子孫要求分擔債務時，李啟明之子孫並未反駁，只表示不願分擔債務而已，業如前述，足見李清泉以媽福房租谷權為擔保向紫貴房借款供媽福房派下共同使用應無疑問。
㈥依被上訴人等提出五十九年以後之本公業田租分配表觀之（見原審卷第五十六
、五十七頁），本公業向佃農收取分配予派下七大房之租谷，自昭和十三年後，媽福房分得部分全歸李清泉子孫取得，從未分配予李啟明之派下。李啟明之子孫從未向李清泉之子孫提出異議，亦未向本公業之管理人提出異議，由李啟明之子孫之舉動，足以推知李啟明之子孫對其派下權已默示讓與李清泉之子孫甚明。
㈦綜上，李啟明之派下因未償還先代之債，其派下權於李清泉之派下代償後，李
啟明派下與李清泉派下間，已基於默示之合意，將李啟明派下之派下權轉讓為李清泉派下所有。
㈧再按祭祀公業之派下權在早期雖不得轉讓，但至後代公業以祭祀為目的之根本
性質逐漸沖淡，而公業財產之收益（即私益）逐漸受重視，派下權又稱為值年份，並於同一公業之派下間可以轉讓，此即所謂歸就（參見大正九年上民字第七六號判決，台灣民事習慣調查報告第七四一頁以下）。上訴人等之派下權既早因歸就而移轉於李清泉派下，此項移轉亦合於當時之台灣習慣，其移轉即無不法可言，應認上訴人等之派下權因歸就已經喪失，從而上訴人等請求確認對本公業存在派下權，自屬無據。
七、綜上所述，上訴人等既非祭祀公業李德茂之派下員，從而其等請求確認對該公業存在派下權即無理由。又上訴人等之派下權因歸就已經喪失，則該公業因政府徵收財產所得之利益及公業提供土地與人合建分配予庚○○及癸○○等四人之被繼承人李四海如上訴聲明第四、五、六項所示之房屋，上訴人等均無權請求給付。
是上訴人等請求確認派下權存在及請求本公業給付如上訴聲明第三項所示之金額及本於不當得利請求庚○○、癸○○等四人辦理房屋所有權移轉登記（即上訴聲明第四、五、六項），均無理由，應予駁回。原審為上訴人等敗訴之判決及就請求給付金錢部分，駁回其等假執行之聲請，核無違誤。上訴意旨就本件未確定部分，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
叁、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 四 月 十 日
民事第十六庭
審判長法 官 阮 富 枝
法 官 周 美 月法 官 王 聖 惠右正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 四 月 十一 日
書記官 鄭 麗 兒附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。