臺灣高等法院民事判決 八十九年度重上更㈡字第九二號
上 訴 人 申○○被 上訴人 Ｄ○○
癸○○丑○○子○○訴訟代理人 Ｂ○○被 上訴人 庚○○
Ｋ○○寅○○酉○○Ｇ○○Ｆ○○Ｃ○○亥○○己○○黃○○Ａ○○地○○宙○○宇○○甲○○Ｈ○○乙○○辛○○天○○午○○戊○○壬○○Ｌ○○卯○○丁○○辰○○右當事人間確認派下權不存在事件，上訴人對於中華民國八十三年十月二十四日台灣士林地方法院八十三年度重訴字第四五號第一審判決，提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決除確定部分外廢棄。
確認被上訴人對祭祀公業仙媽公之派下權不存在。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外由被上訴人負擔。
事 實
壹、上訴人方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：除引用與原審判決書記載相同者外，補稱略以：㈠本件上訴人於原審起訴，係請求確認被上訴人就「祭祀公業仙媽公」之派下權不
存在，亦即係提起消極確認之訴。關於此種訴訟之舉證責任分配，最高法院十九年上字第三八五號判例謂：消極確認之訴，應由被告負立證責任，如被告欲主張原告確為股東，應由被告自負立證責任，如被告不能立證或其提出之證據不足採用，則原告之訴即應認為有理由，無庸另行立證。本件被上訴人既主張其為系爭公業之派下，自應就其派下法律關係存在之原因事實負舉證責任；若無法證明所主張之事實，即應認上訴人在原審之訴為有理由。
㈡被上訴人於原審主張系爭公業係清咸豐年間由成員七十人醵資創設，其中涵蓋兩
造早期渡台之十二世或十三世先祖「啟永公」等五人；但系爭公業創立當時並未購置田產，而係於嗣後之清光緒十六年及十七年間，始先後購置坐落當時屬「石碇堡」地區之祠堂房地（現屬台北縣汐止市），及坐落當時「大加蚋堡」之系爭土地（現屬台北市南港區）等情，乃以所謂「發起設立緣由書」及「撥付歸管盡根水田契字」（下稱水田契字）為證據。原判決為被上訴人有利之認定，並謂系爭公業屬合約字云云，亦無非以該緣由書及水田契字為依據。惟：
⒈前開緣由書所表示之祭祀團體，應屬祖公會性質，蓋祭祀公業設立後，除原設
立人或其繼承人外，其他第三人不得從新參加為派下，此係祭祀公業之本質所使然。前開緣由書內載：「茲者議定十四股年逐輪流：：：每股五人或加減一二無妨．．．」，而其後所附之紀錄，則有「戌年入啟天生入，來銀壹元」、「巳年入啟寶入，來銀壹元」等文字；在在顯示該緣由書之設立團體成員得於事後加入，其非祭祀公業甚明。
⒉祭祀公業之設立人大多為其享祀者之子孫，亦即其派下互相有血緣關係；本件
被上訴人謂前開設立緣由書所載之人涵蓋兩造渡台先祖共計七十人，渠等為祭祀在大陸祖籍地之共同太祖，而醵資創立祭祀公業云云，顯亦主張系爭公業為享祀者之子孫所設立。惟子孫間之關係既屬血緣關係，則每一房之人數即難以完全相同，更非人為約定所得限制。乃前開緣由書記載「．．．再議定十四股，每股五人」云云，非但其稱「股」而不稱「房」乙節，與一般子孫間之稱謂不同，其竟以人為約定之方式限定股數及每股人數，尤明顯違反祭祀公業之性質。
⒊合約字之祭祀公業設立時，須作成合約字，並由捐資人連署。前開緣由書既僅
顯示有一祖公會性質之團體，顯無從認定為被上訴人所主張之祭祀公業之合約字；既未能證明合約字之存在，被上訴人主張派下權存在云云，自屬無可採信，原判決為相反認定，殊有違首開舉證責任分配之原則。
㈢祭祀公業設立之要件之一，係必須有獨立財產；在台灣，所謂業，即指對不動產
所擁有之權利，故所謂祭祀公業即以祭祀為目的之不動產；以動產或權利設定之祭祀公業並不被承認。因此，被上訴人抗辯系爭公業創立當時未購置田產乙節，已顯與習慣不符。況且：祭祀公業設立之目的在祭祀死者（享祀者），故縱謂得以金錢出資設立祭祀公業，其金錢亦限於逐年祭祀之用，被上訴人抗辯系爭公業於設立多年後，始再購置系爭土地云云，殆屬極端變態之事實，未經確切證明，自屬無從採信。前開緣由書記載之每人出資至多為「銀壹大元」，依被上訴人所主張之七十人計算，不過七十大元，較之被上訴人引為買賣依據之水田契字內載買賣價金「九百一大員」等語，二者顯不相當，而此猶未將被上訴人主張購置在前之「石碇堡祠堂房地」所須買價算入。似此情形，該水田契字所載土地，顯非被上訴人所抗辯之醵資金額所得購買，殊無從證明其主張。
㈣原判決依水田契字及收契券字認定系爭土地為系爭公業之財產，顯係將前者之「
太祖仙媽公」與後者之「仙媽公」視為一體，且認二者均屬祭祀公業性質。但「太祖仙媽公」與「仙媽公」，明顯名稱不同，如此種公號某之名義即表示為祭祀公業，則不同名稱何以非不同之祭祀公業？原判決並未說明。況且，台灣日據時期，關於私有土地之所有權（業主權），曾自明治三十一年起陸續進行多次調查，其間發現以死者名義、上代業主名義或屋號接受查定之事例不少，當時之判決例認為此等土地未必即為公業，可見不以個人為業主權之名義人者，甚為正常；從而，自不能僅因上述之「太祖仙媽公」或「仙媽公」，即認定其為祭祀公業，或係由祭祀公業為買受人，事理甚明，原判決上開認定要難辭臆測之嫌。且查上揭「水田契字」屬於初稿，觀其內容修修改改，並非完稿，而出賣人及「為中人」（介紹人）、「知見人」（見證人）均未簽字畫押，未具契字形成，其非有效之買賣契約，已為上揭最高法院八十三年台上字第一三四九號判決所認定，上訴人亦為此抗辯，乃原審仍據以認定系爭土地為「太袓仙媽公」所買受，而「太袓仙媽公」應於買受之前即已創設，其採證已失所憑據。何況被上訴人依該「設立緣由書」主張之設立人啟永公，已於咸豐己未年過世，其又如何在光緒十七年參與設立祭祀公業「仙媽公」？其他啟通公等六十九人如啟只公去世於道光庚子年即西元一八四○年，是更無論矣！本此即可以證明被上訴人主張七十人先後以同一享祀人，創立以「袓公會」、「陳仙媽公」、「仙媽公」為名之祭祀公業，殊屬無稽。再依「設立緣由書」內容記載，亦僅就設立「太袓仙媽公」袓公會之緣由有所敘述。觀其文內就祭祀遠袓方法，起先則由各人醵資由當祭人購買祭品，事後因有人不依約出錢，乃生拖欠迫取情事，為免口角禍端，遂再議定分為十四股，每股五－七人由每股輪流當祭，從無一字涉及創設祭祀公業。再者，緣由書所指各人每年出銀若干，係用於「祭一次透：：月初五期交當祭之人予辦金艮蔬筳之資金」；再參照其內所稱各年「爐主」之記載，顯見該項出銀係供各年爐主做祭袓及辦筳席之出資，均與購買系爭祀產成立公業無關。又系爭祭祀公業仙媽公於更正登記前仙媽公，與另一祭祀體即祭祀公業陳仙媽公，不僅自始名稱不同，其關於設立時間、管理人、祭田座落、地號、面積均有不同。且依日據時代繳納地租（地價稅）領收證記載之大字名、地籍編號、繳納義務人，及繳納「地租」、「附加稅」、「地租割」金額均有不同，可見設立之始即有所區分；而民國三十六年七月一日土地總登記亦分別以「仙媽公‧管理人陳彬琳」及「祭祀公業陳仙媽公‧管理人陳彬琳、陳欽明」為所有權人登記，此為政府依據日據時代登記資料及其屬性為分別登記，並非上訴人臨訟時將「太袓仙媽公」區分為二。況且被上訴人與另案對造陳宜坤等在八十一年一月十日所成立之和解書，及委託雙方代理律師於八十一年一月三十一日共同具名提出之撤回起訴狀及撤回上訴狀亦均將「祭祀公業仙媽公」及「祭祀公業陳仙媽公」區分處理，且並未言明該兩公業均屬「太袓仙媽公」設立人所出資創設。故二者雖供奉同一享祀者，但絕非同一祭祀體。此有訴外人陳生地等以上引設立緣由書主張系爭祭祀公業為七十人設立，希圖染指系爭祭產，結果原審明察發見其情，確認「設立緣由書」為袓公會之性質，與祭祀公業「陳仙媽公」及「仙媽公」不同，並肯定系爭祭田並非由「太袓仙媽公」所購置，而駁回原告之訴，陳生地等自知理曲而未提起上訴而告確定，此有台灣士林地方法院八十一年度重訴字第一一三號民事判決及確定證明書在卷可稽。
㈤被上訴人立證之「訴狀」、「派下名冊」及「收支決算報告書」僅能證明有「祭
祀公業（陳）仙媽公」之存在，而不能證明其為系爭「祭祀公業仙媽公」之派下員，其理由：
⒈所提日據時代之民事「訴狀」為「祭祀公業（陳）仙媽公」派下對管理人所提
起之訴訟，且訴狀所列原告，乃其自稱，其等是否即為「祭祀公業（陳）仙媽公」之合法派下，因被告未能提出該事件之法院確定終局判決以為證明，自不能以該項私文書（上訴人否認其真正）用以證明該訴狀所列之原告即為系爭公業原始發起設立人之後裔。矧被上訴人所指七十人共同設立系爭公業如可證明，則被上訴人既承認上訴人上代袓先「光溪山」係丁丑、丙戊年之爐主，而「振春記」為辛卯年之爐主，則「振春記」五大房後代子孫理應為被上訴人所指系爭公業之派下，則陳廟等於昭和初年帶頭提起之訴訟，何故未將「振春記」後代子孫併列為原告？本此即可證明該訴狀及派下名冊為自編自列之派下，並不足以證明即為系爭公業之合法派下。故被上訴人執此訴狀用以反證「祭祀公業（陳）仙媽公」非「振春記」五大房所創設，亦與事實不符，自無足取。⒉被上訴人另提出為證之「收支決算報告書」明明記載呈報人為「祭祀公業（陳
）仙媽公管理人陳彬琳印」，乃被上訴人另行打字貼在右側，故意將「陳」字刪略（請命其提原本核對即可發現其作假），硬指與「祭祀公業仙媽公」為同一祭祀主體。惟若系爭土地買賣係在清光緒十七年十二月即為日據時代明治二十四年十二月，果當時確有「中人」為介紹，如需支付介紹費時，理應由出賣人五大房「振春記」支付，且其付款時間應在買賣成交時，始合常例，殊無在事隔數年之後再補行支付。觀之被上訴人提出之「收支決算報告書」即為「祭祀公業（陳）仙媽公」管理人陳彬琳名義所制作，該「中人禮」非由「祭祀公業仙媽公」或「仙媽公」所支付，應無疑義。矧該報告書所載一筆「中人禮」，其支付時間係在明治三十二年，離系爭土地買賣成交已有八年之久，詎被上訴人竟在原審以陳彬琳在明治三十二年十一月間所制作之「收契券字」扯引該筆「中人禮」即為「仙媽公」向「振春記」購買系爭土地所支付介紹費，如此這般移花接木，尤屬荒誕無稽。
⒊上揭陳彬琳以「祭祀公業（陳）仙媽公」管理人名義制作之「收支決算報告書
」，其第一筆收支固始於明治二十五年（即光緒十八年，西元一八九二年），而祭祀公業「陳仙媽公」設立於光緒十六年二月，「仙媽公」設立於光緒二十三年（即明治三十年，依收契券字之記載），而分別購置不動產為「業」，如依被上訴人主張，「太袓仙媽公」、「陳仙媽公」、「仙媽公」為三位一體，該公業收支記帳始於光緒十八年，應在「陳仙媽公」設立之後所為。因此而後於光緒二十三年設立之「仙媽公」同屬「太袓仙媽公」、「陳仙媽公」為名之祭祀公業，則該項「收支決算報告書」，應有購置系爭「仙媽公」祭田支出之記載，始合常理。惟遍查全部報告書並無該項價金支出之登錄，而於光緒三十二年竟有被上訴人所指「中人禮」之記載，寧非怪異？可見被上訴人任意杜撰甚明。又本件被上訴人訴訟代理人Ｂ○○在鈞院審理八十年重上字第一號確認派下權存在事件，於⒌出庭作證時，受命法官訊以：「（購買）水田契約的錢何人出的？」答稱：「我不知」；再訊以：「陳仙媽公是七十人發起，其證據？」答稱：「錢可能是我們袓先出，然後由七十人分享」（見更㈠卷上訴⒍準備書狀㈡上證十）可見該代理人信口開河毫無憑據。
⒋按法律關係之存在否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危
險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第二百四十七條之規定，提起確認之訴，最高法院五十二年台上字第一九二二號判例可資參照。被上訴人除就上訴人向台北市政府民政局申請公告祭祀公業仙媽公派下全員名冊，提出異議外（原審二一○號卷第一○四頁）；並以上訴人於另案對之提起確認系爭公業派下權存在一案之被告陳宜坤等十二人為被告，提起確認祭祀公業仙媽公派下權存在之訴，該訴嗣經原審判決，則被上訴人之主張，非僅涉及民政機關之登記，且已危及上訴人在私法上之地位，上訴人自得依法提起本訴。
㈥被上訴人前此所提出之各項書證，上訴人均有爭執，其中「陳錫茶親筆字條」無
論形式或內容之真正均予以否認，且其內已指明為「仙媽公」而非「祭祀公業仙媽公」，適足以證明被上訴人之主張均非可採。至於被上訴人自行製作提出之「派下系統表」僅在敘明其十二世先袓「殿閣」之下繼承系統，既與上訴人十二世先袓「殿油」繼承系統無關，並與系爭土地出賣人五大房公記「振春」繼承系統無涉。而陳仙媽公祠堂管理人陳福壽之「確認及證明書」係受被上訴人一方所脅迫（不簽字承認即要被趕出袓厝，不讓其居住）不得已簽認之文件，已據陳福壽在鈞院前審（八十四年重上字第六一號）⒊⒍結證在卷，該項文件自不足為憑。
㈦關於台北市松山地政事務所八十七年十一月二十一日函復謂：系爭土地日據時期土地台帳業主氏名為「祭祀公業仙媽公」乙節，說明如下：
⒈按台北市松山地政事務所⒎⒓北市松地一字第七六二五號函覆上訴人主旨稱
：「先生囑請本所逕為更正本市○○○段○○○○號等七筆土地所有權人名義遺漏登記乙案，經查本所現有資料（台帳及三十六年總登記申報書並無『祭祀公業』四字之記載，且調無日據時代登記簿，無從查證該筆土地為祭祀公業所有」（見更㈠審卷上訴人⒊⒘準備書狀㈠上證一）。
⒉上訴人於六十六年十一月十八日委託代書提出更正之申請，以先袓陳彬琳於三
十五年土地權利憑證繳驗申報時誤將上開土地以「（陳）仙媽公」名義申報土地總登記，並稱「前項土地權屬自日據時代至現在確為『祭祀公業仙媽公』，然因先代管理人申報錯誤，致申請人始終無法向鈞府民政局申辦派下權全員證明及無法向鈞所申辦管理人變更登記手續：：」（見更㈠卷上訴人⒎⒖準備書狀㈢附件上證十三理由書）而該所制作之「更正登記案件審查報告表」註明「更正前」－仙媽公管理人陳彬琳：「更正後」－祭祀公業仙媽公管理人陳彬琳；而在「審查意見」則指土地台帳所有權人為祭祀公業仙媽公管理人與所檢附田賦繳納證明及持有土地所有權狀相符（見同上狀㈢附件上證十四審查報告表）似與上訴人申請所指「陳仙媽公」之錯誤有異，此對照隨案附具之保證書記載可得其情（見同上狀㈢附件上證十五保證書）。
依台北縣汐止鎮地政事務所北縣汐地一字第八○一九號函覆訴外人陳宜坤主旨內開：「先生函詢座○○○鎮○○段南港子小段八地號土地，經查日據時期土地台帳，地目『建物敷地』面積為『一‧二一○甲』（應係○‧一二一○甲之誤）」，足見其登錄日期欄，業主姓名『祭祀公業（陳）仙媽公』管理人『陳彬琳、陳欽明』，所列皆與現土地登記簿相符。惟日據時期之土地台帳僅日本政府繳收地租之冊籍無登記之效力（見同上狀㈢附件上證十六）可見日據時代之土地台帳僅是地租徵收之憑證，其土地所有權屬仍應以土地登記簿記載為準。因此前開申請書所附田賦及地價稅繳納證明記載納稅義務人為「祭祀公業仙媽公」諒係根據土地台帳訛載所致。事實上，依左列各項公文書之記載亦可證明系爭祭祀公業自始即以「仙媽公，管理人陳彬琳」為記載，並認定為上訴人繼承所有：
⑴台北縣政府⒊北府地四字第二五四九一號函其受文者載明：「仙媽公管理
人陳彬琳」，文中並載明南港舊段二九五等地號兩筆土地為其所有（見同上狀㈢附件上證十七）。
⑵台北市南港區公所⒏北市南民字第九○四五號證明亦證明台北市○○區○
○○段二九四、三○三地號兩筆田地為「仙媽公申○○所有」（見同上狀㈢附件上證十八）。
⑶台北市政府地政處⒌⒙北市地四字第一五九三三號函受文者載明：「仙媽公
管理人陳彬琳」，文中並指明：「本府為興辦舊莊國小工程，需用先生所有土地」（見同上狀㈢附件上證十九）。
⑷台北市稅捐稽徵處南港分處⒎⒈北市稽南二字第八一九九號函，其受文者亦載明「繼承人申○○先生（仙媽公陳彬琳）」（見同上狀㈢附件上證二十）。
⑸同稽徵處南港分處八○年一期地價稅統一補發繳款書納稅義務人亦載明：「仙媽公陳彬琳（繼承人：申○○先生）」（見同上狀㈢附件上證二一）。
⒊設若系爭土地各項原始台帳及土地登記簿自日據時代即登記為「祭祀公業仙媽
公」，則上訴人又何必於六十七年五月十一日再申辦更正登記？且依上訴人申請更正及上揭松山及汐止地政事務所來函及檢附之各項登記文件觀之，原始「仙媽公」及「陳仙媽公」與而後更正的「祭祀公業仙媽公」及「祭祀公業陳仙媽公」均屬不同的祭祀主體，非可混指為同一權屬，前開申報書所附保證書指：「祭祀公業仙媽公」誤植為「陳仙媽公」惟為異名稱同一權屬云云，係出於誤認自不足為憑。至於前審松山地政所⒌函附之部分土地登記謄本關於地屬○○○區○○段○○段」之第二二六、二二六之一、二二六之二、二二六之
三、二二六之四、二二六之五、二二八、二一○、二一○之一、二九六之一、二○二、二二七、二二七之一、二二七之二、二二七之三、二二七之四地號土地十六筆雖均登記為「祭祀公業仙媽公」所有，且登記日期為「三十六年七月一日」。事實上，前揭土地是從舊地號「台北市○○區○○○段」第二九四、
二九五、二九六、三○三地號重測分割而出，而舊地號之土地所有權人依該所同日檢附之舊土地登記簿謄本記載均為「仙媽公、管理人陳彬琳」，前開重測分割而出所制作之謄本應是於過錄時所誤植。否則，何必為此更正之記載。被上訴人徒憑上揭更正後之土地台帳及過錄有誤之土地登記簿謄本抗辯系爭土地自始登記為「祭祀公業仙媽公」所有，亦不足採。
⒋證人即土地登記簿核對人宙○○結證：系爭土地原屬新莊地政事務所管理，至
五十七年七月併入台北市，改由松山地政事務所接管。該土地原登記所有人為仙媽公。可證系爭土地自始登記為仙媽公而非祭祀公業仙媽公。該⒒函竟稱「日據時期土地台帳記載該等土地業主氏名為祭祀公業仙媽公。惟該祭祀公業四字不明顯，諒係當時承辦人疏未注意所致」，顯然不實。
㈧關於系爭祭祀公業更名前之「仙媽公」產業，係由上訴人先袓陳彬琳所購置，有
所提為被上訴人不爭執之「江茂桐杜賣盡根契字」（以下簡稱上手契）及「收契券字」等二種私文書，主張先祖陳彬琳於明治三十年（即光緒二十三年）獨資向前手即「合春」之「五大房公記陳振春」購買址在大加蚋堡南港仔庄之水田一段，出賣人乃將「上手契」交付與陳彬琳持有，但因該「上手契」所表彰之不動產產權含括有水田、山埔、厝地三種，且係由「合春」（包括五大房的振春與三大房榮春）向江茂桐承買，而為共有的田產，嗣五大房陳振春將其鬮分所得之水田出讓與陳彬琳，並將「上手契」交付為憑。由於「上手契」所登載之不動產尚含括「榮春」共有部分，故陳彬琳於明治三十年二月十一日立具「收契券字」交付與「榮春」為憑，如將來三大房榮春買賣田產需要證明，再由陳彬琳提出，此為陳彬琳持有「上手契」原因所在。因此，「收契券字」所記載「址在大加蚋堡南港仔庄」之「水田一段」，即為「上手契」所記載之「水田、山埔、厝地」中部分之田產，兩者含括之範圍雖有大小不同，但「收契券字」之水田則出自「上手契」之田產，應無疑義。被上訴人抗辯系爭土地係由「太祖仙媽公」所承買，並以水田契字為據，此項私文書上訴人並曾立以為憑。然該私文書業經最高法院八十三年度台上字第一三四九號判決認定該項契字未經當事人簽章或畫押，不備契字文書之形式，固不能證明買賣契約已經有效成立。但該「水田契字」所記載之買賣標的物座落亦明指為「五大房公記陳振春前年有承鬮分應得明買江茂桐等水田一段內私坡一口，址在大加蚋堡南港仔圳寮坑口．．．．」，兩相對照之下，足見「收契券字」所指之「水田」與「水田契字」之水田，即為「上手契」上載之水田無疑，被上訴人在原審八十一年度重訴字第二十四號參加訴訟之陳述及在原審八十三年度重訴字第四五號之陳述，亦同為此主張。詎原審竟以上訴人所提出之「上手契」與「水田契字」所載買賣標的不同，為上訴人不利之認定。故其心證理由顯與卷內證據資料不符，自有理由矛盾之違法。此復據已故曾於日據時期在內湖鎮公所（含南港）任職於光復後連任三屆南港鎮長之闕山坑（民國六年0月00日出生）及系爭土地所屬舊庄里里長鄭清溪（民國00年0月00日出生）在鈞院審理八十一年重訴字第二十四號兩造派下權訴訟，於⒎⒍調查時，亦結證系爭公業土地為陳彬琳所購置，日據時代的地租都是向陳彬琳收取者，而南港國小舊莊分校土地也是向上訴人承租使用等情記錄在卷（見更㈠審卷上訴人⒈⒎準備書狀㈤附件五）據此足以證明「仙媽公」自始為上訴人先袓陳彬琳所創立的產業。
㈨被上訴人曾於 鈞院八十年度家上字第三六號確認派下權存在事件（即上訴人為
主參加之訴訟）審理中，具狀撤回起訴而於該狀陳明經訴訟程序已確知伊等就祭祀公業仙媽公並無派下權，故撤回第一審之起訴在案（該卷第二六一至二六三頁）。按該案自七十九年一月二十四日起訴，迄八十一年一月三十一日具狀撤回，已歷經兩年，幾經調查後，被上訴人表明已確知伊就「祭祀公業仙媽公」並無派下權，而就「祭祀公業陳仙媽公」之袓厝因相對人應允改建而無訟爭必要等語，亦足證被上訴人自承「祭祀公業仙媽公」與「祭祀公業陳仙媽公」不同。該案兩造之訴訟代理人邱六郎大律師及連阿長大律師均作相同之表示，足見顯非輕率所作。被上訴人於結案後再具狀更正，並謂保留對訴訟代理人之追訴權云云（同卷第二九一頁），惟事隔九年，未見伊提出告訴（本次更審卷第一四八頁），且仍委由原訴訟代理人進行本件訴訟，足證被上訴人所謂更正云云，係配合本件訴訟而杜撰，且該家上字三十六號當事人陳配之子陳盈達等偽造文書已由鈞院以八十八年重上更㈣字第二六二號案件於九十年一月十八日審結，認定陳盈達與未起訴之陳宜坤、陳金龍等人共同行使偽造文書，判處有期徒刑一年在案，有呈案刑事判決可按，具見被上訴人與該案對造彼此唱和情至明顯。
貳、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除引用與原審判決書記載相同者外，補稱略以：㈠「祭祀公業陳仙媽公」與「祭祀公業仙媽公」兩者確係同屬一個實體，兩造同屬
其派下，且「祭祀公業仙媽公」非上訴人之私業：實際上本案系爭之「祭祀公業仙媽公」與「祭祀公業陳仙媽公」，乃兩造之祖先、「啟永公」、「啟通公」、「光順公」、「成業公」、「啟好公」．．．等共計七十人，於清咸豐年間所共同發起設立者，性質上屬「合約字之祭祀公業」。由於自設立迄今已有百餘年，公業置產有先後之分，復因各次代表公業出面負責洽購財產之派下不同，並歷經清末、日據及光復後之各種不同時代，或因疏失或因習慣，或因配合當時環境之省略及分由數人保管資料等因素，遞沿至今，致發生爭執：按系爭之「祭祀公業仙媽公」（即習慣上亦稱之為「祭祀公業陳仙媽公」）淵源流長，其享祭者：「仙媽公」，生於明洪武年間，原住於福建漳州（註：仙媽公在漳州為十八世祖），正統年間遷移至泉州府安溪縣在坊里大嶺后山頭鄉定居（註：仙媽公以移居至安溪起算為第一世始祖），嗣後其部份裔孫於清乾隆年間，再陸續自福建安溪縣渡海移居前來台灣。諸如上訴人暨部分被上訴人之渡台祖先為「殿油公」，其餘被上訴人之祖先如「殿彫公」、「殿閣公」等是。而「殿油公」亦即是上訴人所指稱屬其「私業」性質之系爭「祭祀公業仙媽公」之創設者陳彬琳之曾祖父，且上訴人、被上訴人之渡台祖先：「殿油公」、「殿彫公」、「殿閣公」等自「始祖（即太祖）仙媽公」起算均同屬十二世祖，其後，渠等之後裔子孫「啟永公」、「光順公」、「成業公」、「啟通公」、及「啟好公」等五人暨其餘訴外人仙媽公在台裔孫等共計七十人，為使在台宗親免於「相逢難識、乖離親情」及使子孫能飲水思源，慎終追遠，乃於清咸豐年間共同發起以「合約字」之方式，各出壹大元或一中元不等，設立系爭公業，定每年十一月初五祭拜始祖，共享祭祀。此事實有仙媽公設立緣由可證。據該緣由書內列載，原始發起設立人計有七十人，初時因公業尚未購置田產，未建祖厝（宗祠），故每年十一月初五之「仙媽公祭祀日」係採「爐主」，輪值方式辦理祭典；諸如上訴人申○○之祖先「光溪山」（即管理人陳彬琳之父親）係「丁丑」年及「丙戊」年爐主；被上訴人子○○祖先「啟通公」（亦係系爭公業之原始發起設立人之一）係「己庚」年爐主；其兄：「啟經公」、弟：「啟紫公」（均各為原始發起人之一）分別為「癸酉」年及「癸未」年之爐主；嗣後更因為減輕「單一個戶」擔任，每年「祭典爐主」之辛勞與弊端，乃另再議定按各原發起人派下居住之「行政區域別」劃分為十五股（按此「股」並非代表出資之「股份」，亦非如上訴人所稱祖公會之「股份」可以自由買賣或抵押（如三亭埔股橫柯股等是）。每年仙媽公祭祀日，由輪值各「股」居住鄰近之三至五戶派下，共同籌辦祭祀。準此以觀，系爭祭祀公業，當年係採「合約字」式發起設立，設立時尚未購置田產。嗣後，再由各派下陸續醵資，至光緒十六年及十七年間，才分別購置「石碇堡」地區之祖厝房地及「大加蚋堡」地區田地，其所有權人在日據時代係以享祀者姓名「陳仙媽」之「公號」（即仙媽公）加冠姓或不冠姓（即「陳仙媽公」或「仙媽公」）之名義登記，並登記上訴人之曾祖陳彬琳為「仙媽公」之管理人，陳彬琳及陳欽明為「陳仙媽公」之管理人。
㈡由於自設立迄今已逾百年，公業置產有先後之分，復因各次代表公業出面負責洽
購財產之派下不是同一人，尤其系爭「祭祀公業仙媽公」名下之土地，依後述「撥付歸管盡根水田契字」係由上訴人申○○之曾祖陳源春（陳彬琳）及被上訴人子○○、丑○○、Ｄ○○、癸○○等之曾祖陳協芳（即陳加和）共同代表於光緒十七年出面買受，而陳加和則於買受後不久即於明治三十三年七月廿五日死亡，以致於系爭土地於嗣後之明治四十三年間，依「台灣林野調查規則」實施調查權屬時，全由陳彬琳一人出面處理，其餘派下則未參與，幸而陳協芳及其他派下曾先於明治卅二年十一月，責由陳彬琳出具「收契券字」壹紙為憑，絕非如上訴人申○○所指稱：「祭祀公業仙媽公」係其曾祖父陳彬琳購置「大加蚋堡」田地後據以創立之「私業」；亦非如上訴人所謂之「祖公會」性質。乃上訴人竟極盡曲解文義，歪曲事實之能事，更不惜虛構杜撰事實，企圖獨佔公業財產，至為顯然。
上訴人之主張，均屬毫無理由。以系爭「出租田地」，如謂是上訴人十五世曾祖陳彬琳一人獨資購置之「私業」，為何迄目前為止，上訴人仍無法提出任何明確之證據證明當時陳彬琳個人獨資向五大房公記陳振春購買系爭田地之事實，甚至依當時台灣慣習，不動產買賣移轉交易時，必備之第一手證據，即買賣雙方所立之「契字」（俗稱「現手契」）亦均付之闕如：更何況依據陳彬琳立具之「收契券字」，已明確載示：「立收契券字人陳彬琳因前年間，仙媽公承買振春水田一．．．．其契券租谷交陳彬琳收存，若要用之日，聽其公同取出，．．．．」，此文既明言「仙媽公承買」而非「陳彬琳承買」或其類似相同之文字，自非陳彬琳個人獨資向五大房陳振春買受甚為明顯；又該契券字既載明「契券租谷交琳收存，若要用之日，聽其公同取出」，據此事實，倘該「仙媽公」係陳彬琳獨資創設屬其私業，何以「契券」及「租谷」要用之日，竟然應「聽其公同取出」？足見上訴人所稱「祭祀公業仙媽公」更正前之「仙媽公」為其之私業，全屬毫無依據。更何況，依日據時代之「土地台帳」，關於系爭重測前台北市○○○段二九
四、二九五、二九六、二九九、三○三等號土地，其內列之「業主」欄，各地號皆記載為：「祭祀公業仙媽公」，管理為：「陳彬琳」，有台北市松山地政事務所台北市松一字第九○八六號函可稽，顯見系爭土地非屬上訴人之私業。因之上訴人於民國六十六年申請更正登記為祭祀公業時，所提里、鄰長出具之保證書固稱祭祀公業仙媽公與陳仙媽公為異名稱同一權屬。而上訴人主張更正之理由為於土地總登記時誤以陳仙媽公申報。然當時申報人陳彬琳自光緒十六、七年間即為祭祀公業仙媽公及祭祀公業陳仙媽公之管理人，管理系爭土地數十年，何致申報錯誤，實其明知二祭祀公業乃同一主體。且仙媽公如屬陳彬琳私業，然其祭祀費用竟由仙媽公或陳仙媽公之公業款項支付後，均經領取人陳達輝出具領收證而由陳達輝代為祭拜，於情理不合，應認二者確屬同一主體。要之，系爭公業置產時，申報之名義為仙媽公或陳仙媽公均無礙二者一體及同屬祭祀公業之本質。況二公業之祠堂同一，唯有一個神主牌。並經證人陳福壽結證祠堂由上訴人買磚蓋屋及該證人所具「確認及證明書」證明仙媽公之產業是本公業派下先袓共同出資建置。何以「水田契字」之出首歸管當事者載明為「太祖仙媽公」？並將此田面踏交付當事者亦為「太祖仙媽公」？而首事裔孫源春、協芳二人不過僅為代表「太祖仙媽公」出面接管而已，並非當事人？若系爭公業為陳彬琳所創之私業，「水田契字」中何必加列「太祖仙媽公」為當事者議價？又交付其接管？同時又何必加列毫無關係之第三者「協芳」也同出首代表議價、支付價金？面踏系爭公業土地四界受領點交及並瞨佃、收租、納課、永為煙祀業等一應之掌管程序？從而證明上訴人所主張系爭公業為陳彬琳創立之私業不但與上開習慣所載不符，核與「水田契字」內列之記載事實也不合。
㈢上訴人主張系爭土地所有權人在更名登記前無「祭祀公業」四字，並非事實：此
據台北市松山地政事務所北市松一字第九○八六號致鈞院前審函，即日據時代之「土地台帳」，關於系爭重測前台北市○○○段二九四、二九五、二九六、二九
九、三○三等地號土地，其內列之「業主」欄，各地號皆記載為：「祭祀公業仙媽公」，管理為：「陳彬琳」。
㈣最高法院八十三年度台上字第一三四九號判決僅就陳宜坤所為之防禦未為論斷而作指摘，並未認定水田契字因未經當事人簽署或畫押，不備文書之形式。
㈤被上訴人與陳宜坤依和解而撤回起訴及上訴，和解書所稱同意就本件系爭公業派下權「不再主張」意指「不再爭執」，並非承認無派下權。
㈥上訴人既主張系爭土地為其私業，即不生派下權問題，上訴人亦非派下員，其請
求確認派下權不存在，即無受確認判決之法律上利益。何況上訴人對訴外人陳宜坤等提起確認派下權存在之訴迄今尚未判認具有派下權，亦無提起本件訴訟之保護要件。
㈦被上訴人與訴外人陳宜坤等成立和解，收受陳宜坤等之金錢，並非表示對系爭祭
祀公業無派下權。上訴人請求 鈞院向中央信託局函查各一百二十萬元支票之發票人帳戶姓名及受款人姓名等節，並主張：「被上訴人依八十一年一月十日與訴外人陳宜坤等成立和解，受領五千多萬元之款項，係表明對系爭祭祀公業無派下權存在」等云云〔請參閱其⒈⒎所提民事準備書（五）狀理由一、（一）、之記載〕，全與事實不符。蓋依上訴人所舉證人陳金池在 鈞院八十一年重訴字第二四號八十一年五月二十五日準備程序筆錄中已結證稱：「問：法院判決認為你有派下權，對方上訴後你撤回起訴，變成你不是派下員？答：我當時是和解沒有撤回，對方和解時承認我有派下員」、「問：和解時你拿到一百二十萬元支票？答：對，當時一百二十萬元給我說打官司這麼久，損失不少，他給我彌補打官司的，並不是沒有派下權」、「問：一百二十萬元何人拿給你的？答：Ｂ○○，邱律師這邊」、「問：其他三十二人是否都Ｂ○○給的？答：是的」、「問：當時蓋章時你同意？答：是的，說和解袓產還是保有」；而原告訴訟代理人當庭亦詢問證人稱：「問：收一百二十萬元有沒有表明放棄派下權？答：沒有放棄」等云云（請參閱被上證十一）。據此證言，可見陳金池等人在該訴訟成立和解並各受領一百二十萬元之支票，乃Ｂ○○給付渠等因打官司的補償，並非放棄派下權的補償，上訴人所為上開之主張顯無理由；更且，此部分業經原審判決審斷並記載詳盡（請參閱原審判決書第九頁反面）。
三、證據：被上訴人於本審聲請向汐止地政事務所調取坐落石碇堡橫科南港子第七、八號地日據時期之土地台帳及該八號地台灣光復後有關產權登記之民國三十六年台灣省土地關係人繳驗憑證申請書及舊土地登記謄本，以證明祭祀公業仙媽公，祭祀公業陳仙媽公或仙媽公，均係同一祭祀體。
理 由
一、本件被上訴人陳其銳、陳秋木先後於民國八十四年四月十六日及八十五年八月二日去世，經陳其銳之繼承人Ｉ○○、陳秋木之繼承人戌○○、玄○○、Ｊ○○向本院前審聲明承受訴訟，並提出戶籍謄本等為證，應予准許。被上訴人陳太陽於八十九年四月四日亡故，其繼承人未○○、丙○○、巳○○、Ｅ○○具狀向本審聲明承受訴訟，已另裁定准許。
二、按法律關係不明確，致於私法上之地位有受侵害之危險而得以確認判決除去其危險者，即得提起確認之訴，查本件上訴人係因其向台北市政府申請公告系爭祭祀公業仙媽公派下全員名冊時，有上訴人認非該公業派下員之被上訴人及原審共同被告陳佩印等十五人提出異議，且被上訴人等又以上訴人已對之提起確認系爭公業派下權不存在之訴之被告陳宜坤等十二人為被告提起確認被上訴人對系爭公業派下存在之訴獲勝訴判決，上訴人乃於該被上訴人與陳宜坤等一案上訴本院後，提起主參加訴訟，即本院八十年度家上字第三十六號案。嗣該案本訴兩造以成立訴外和解為由於八十一年一月三十一日分別具狀撤回起訴及上訴，使上訴人之主參加成為獨立之訴訟而發交原審，即本件原審八十三年度重訴字第四五號案。故被上訴人既對上訴人申請台北市政府公告之派下員名冊提出異議並於訴訟上主張其對系爭公業有派下權，上訴人應有提起本件確認之訴之必要。
三、本件原審判決陳佩印等十五人敗訴後，未據提起上訴，此部分業已確定。
四、本件上訴人主張：其曾祖陳彬琳（堂號源春、諱奕霖）為紀念陳姓一世祖「仙媽公」，於清光緒二十三年間自行斥資，以「仙媽公」名義向五大房公記「陳振春」購買如原判決附表㈠所示土地十五筆（下稱附表一），並於日本官署制作之土地台帳登記業主為「仙媽公」、管理人「陳彬琳」，屬於陳彬琳所有之私業。迨至台灣光復後，政府於三十六年間辦理土地總登記申報時，仍登記所有權人為「仙媽公」、管理人「陳彬琳」。陳彬琳至今之繼承人僅上訴人一人，直至六十七年五月十九日為辦理繼承登記，誤認須以祭祀公業名義為之，始申請更正登記所有權人為「祭祀公業仙媽公」。惟系爭土地仍屬其私業甚明。茲被上訴人均自稱為「祭祀公業仙媽公」之派下，自屬侵害其權利等情，為此，提起本訴，求為確認被上訴人就系爭公業派下權不存在之判決。
五、被上訴人則以：台灣祭祀公業之設立，只有「𨷺分字的公業」及「合約字的公業」二種，均係由多數子孫或從分析財產中抽出或共同醵資所設，未有僅由一人獨資設立之情形。系爭祭祀公業仙媽公，乃兩造之祖先「啟永公」、「啟通公」、「光順公」、「成業公」、「啟好公」．．．．等共計七十人於清咸豐年間，以合約字之方式，所共同發起設立，上訴人之曾祖父陳彬琳僅係系爭祭祀公業之管理人而已，非為系爭祭祀公業之獨資創立者，尤非其私業，故「祭祀公業仙媽公」與「祭祀公業陳仙媽公」為同一之主體，上訴人明知上情，為獨吞公業財產，始掩蓋事實，且上訴人既一再主張「仙媽公」為其私業，嗣誤載為「祭祀公業仙媽公」，顯然係認為「仙媽公」非祭祀公業，既非祭祀公業自不生派下權問題等語，資為抗辯。
六、上訴人提起本件消極確認之訴，請求確認被上訴人對系爭祭祀公業仙媽公之派下權不存在，依民事訴訟法第一七七條舉證責任分配之原則，應由主張派下權存在之被上訴人負舉證之責。又被上訴人既主張上訴人為系爭祭祀公業之派下員，而祭祀公業之管理人必為該公業之派下，則上訴人之曾袓父陳彬琳既為該公業之首任管理人，並持有系爭公業所有產業即系爭土地之上手契，故於陳彬琳去世後，上訴人為其現在唯一之繼承人，自應認上訴人為系爭公業之派下無疑，則縱令系爭公業之派下員不止上訴人一人，被上訴人仍應就具有派下權存在舉證證明。
七、被上訴人雖舉「發起設立緣由書」、「水田契字」、「收契券字」、「收支決算報告書」、「訴狀」、「確認及證明書」等為證，並聲請調閱祭祀公業陳仙媽公之土地於日據時期之土地台帳及光復後土地登記謄本等以證明原即有系爭祭祀公業仙媽公之存在及系爭祭祀公業與祭祀公業陳仙媽公係相同設立人所設同一祭祀體而被上訴人亦屬系爭公業之派下員。但為上訴人所否認，是為本件爭執之點，爰分論於左：
㈠發起設立緣由書（更㈠卷第一宗三十頁），縱如被上訴人所主張為設立祭祀公業
之合約字，祭祀公業陳仙媽公為合約字之祭祀公業，於設立時未購置祭產。惟其所設立者，於正常情形，應僅設立一個祭祀公業而不可能同時設立祭祀公業陳仙媽公及系爭公業仙媽公兩個不同名稱之公業。尤無可能前者管理人為陳彬琳、陳照欽二人，後者僅陳彬琳一人。於此，被上訴人雖主張二者合一。然於該緣由書仍無從證明二者之設立人為同一，且其為該設立人之繼承人。此依上述其他證據亦然。
㈡「水田契字」（更㈠卷第一宗二十九頁），其形式之真正及內容所示由陳振春將
其原屬振春與榮春兩大房之合春共有，由振春分取得之田，即系爭原判決附表㈠所示土地出賣之事實，為兩造所不爭執。惟於買受人方面，被上訴人依該水田契字主張是「太袓仙媽公」即兩造等袓先七十人所設公業買受，由原春（即上訴人之曾袓父陳彬琳）與協芳（被上訴人子○○之曾袓父陳加和）歸管。上訴人則以該水田契字未經買賣雙方及見證人等簽署，屬無效之契約，進而主張係其後由陳彬琳獨資以仙媽公名義買受。因之，即無從依該未經買賣當事人及其關係人簽署之水田契字為被上訴人有利之認定。
㈢「上手契」即江茂桐杜賣盡根水田契字及「收契券字」（更㈠卷第一宗二十六、
二十八頁），後者為陳彬琳保管「上手契」而出具。被上訴人即據此主張如系爭土地為陳彬琳個人買受，當毋庸出具收契券字，表明「契券、租谷」由其收存「若要用之日，聽其公同取出」。且其收存者除契券外，尚有「租谷」，亦應於要用之日，聽公同「取出」。故應認系爭土地之買受人非陳彬琳而為太袓仙媽公公業。上訴人則主張上手契所載江茂桐出賣與合春共有之標的物除水田外，尚有山埔及厝地，而陳彬琳買受者僅由共有人中振春𨷺分取得之水田部分而執有上手契為買受憑證，故須出具收契券字，核屬實情，應堪採信，尚不足據此認係公業所買受，否則收存上手契應係公業或公業之管理人或水田之歸管人。至於收存之物除契券外尚及於「租谷」，應係贅文。按稻穀乃易於腐爛之物，不宜久存。如屬公業之物，尚由公業保存，並予變現，此在事實上，如後述收支決算報告所載，祭祀公業陳仙媽公之租谷確均歷年變賣為現金存儲。應不致於須用之時，才予「取出」。又被上訴人既舉該收券契字為其有利之證據，則陳彬琳因執有上手契而出具該收契券字，即不容否認該上手契之真正。且系爭土地及上手契所示合春共有土地之情形，業據上訴人提出地形套繪圖在本院八一重訴二十四號卷（按該事件係本件上訴人為主參加訴訟後，因本件被上訴人與其對造分別撤回起訴及上訴而使主參加之訴成為獨立訴訟事件所成立之案）第七十頁可稽，與證人即台北市南港區舊庄里里長鄭心溪於本院八十年重家上字第一號案結證相符（同卷五七頁）。惟因上手契與系爭土地之範圍有大小之異，所標示之界址自亦不同，被上訴人竟據二者四址之異否認上訴人所執上手契之真正，不足採信。是亦不足認被上訴人之主張為真正。
㈣「訴狀」及「收支決算報告」（更㈠卷二○三頁及二二七頁以後），前者係祭祀
公業陳仙媽公之派下員陳廟等四十四人對該公業管理人陳彬琳訴請分配公業結餘款與派下員之事件。後者為陳彬琳於日據昭和四年向台北地院檢察官呈報自明治二十五年至昭和三年該公業之收支報告。本與系爭公業無關。被上訴人雖以該收支報告記載每年有早晚二期租谷收入四十餘石，即係系爭公業田地之租谷，以證二公業為一體異名。惟經稽之卷附土地台帳，祭祀公業陳仙媽公之土地除坐落南港仔第八號之建物敷地外，尚有同所第七號之田○‧一○九九甲，上訴人主張亦供出租之用。則按當時一年早晚二期稻作較高產量產穀一萬台斤地主得六成計，年可得租穀六五九台斤即六‧五九石（一石一百台斤），確較收支報告所載明治二十五年收入兩期租谷四十三石八斗為少。但登記為仙媽公之田，依土地台帳之記載，其二九四、二九五、二九六、二九九及三○三號五筆共一‧五七一八甲，依同上標準計算，年可得租穀九四三○‧八台斤，即九十四石三斗。故僅以其中不及半數之四十三石三斗許列入祭祀公業陳仙媽公之收入部分。此基於該二公業，同祀陳仙媽公一人，且僅由祭祀公業陳仙媽公設有袓厝即祠堂以供祭祀，則由系爭公業每年支付部分租穀以供祭祀之用，亦屬合情合理。否則，陳廟等四十四人既就存於其公業之結餘款向法院起訴判命管理人陳彬琳給付分配於各派下員，其對收支報告中所列收支數字，自必斤斤計較。然其既係就陳彬琳所計算之總結餘款金額一千三百六十餘元，依派下員人數分配而訴請各給付二十元多，亦即是認系爭仙媽公之租穀並非祭祀公業陳仙媽公之所應得（以上參見更㈠卷第二宗四
一三、四一四頁及四六一至四六五頁土地台帳）。是不僅不足證明二公業為一體，即系爭公業亦屬兩造袓先啟永公等七十人所設立，適足證明二者為不同之祭祀體。又收支結算報告中記載支付「中人禮」十二元，被上訴人主張此即買受系爭田地之介紹費支出，因其支出之時間與收契券字出具之時間均在日據明治三十二年可作證明。上訴人則予否認，主張若係買受系爭田地之中人禮，應由出賣者即振春支付。且買受田地依水田契字在明治二十四年，應於該時支付妨金常例而竟支付於八年後。以收支報告中亦未見有買受系爭田地支付價金之記載等。經查系爭田地依被上訴人主張即在光緒十七年即日據明治二十四年，則中人禮竟於明治三十二年底支付，顯違常理，自不足以收契券字之出具年代牽強附會。且該中人禮之支出，既未載是何買賣之中人禮，又無買賣價金收支之記載而被上訴人復未能舉證證明，即難認係買受系爭田地之中人禮。再關於收支方面，祭祀公業仙媽公及系爭仙媽公為祭祀仙媽支出之費用，均是承辦購買所需用品之陳福壽具據。被上訴人執此主張若系爭公業為私業，何由外人祭祀，並要出具收據。進而主張其應與祭祀公業陳仙媽公為一體。惟此二祭祀體，因共同祭祀其袓仙媽公，又僅一個袓厝，然又分別支出所需費用由陳福壽一人採購，固非由陳福壽代祭，並應分別具據，而此分別具據，正可證明祭祀公業仙媽公與仙媽公為二個不同之祭祀體，僅同祀一仙媽公而已甚明而仍不足為被上訴人有利之認定。
㈤「確認及證明書」（上訴卷第一宗二七二頁）。該書為看管祭祀公業陳仙媽公袓
厝（祀堂）及耕作系爭公業田地之陳福壽所出具，其所證事項重要者有三，即⒈系爭公業之產業乃陳氏來台先人共同出資建置。⒉每年定期祭祀所需費用由系爭公業之租穀變售支付。⒊整建袓厝之費用是某建設公司於民國五十四年借道系爭公業之土地所給付之損害及權利金由上訴人用以支付。惟經本院上訴審訊據陳福壽結證略以該確認及證明書後面是其簽名。當時因有好多人在場，不記得是誰要其簽名，本要不簽，他說不讓我住，不得已才簽。內容寫什麼，完全不知。並證稱不知二公業是否七十人所設立。其耕作之地是仙媽公的，房子（即袓厝或祀堂）是陳仙媽公的。被上訴人雖認該證言不實。但稱當時表示不讓證人住的是陳宜坤。然有將認證及證明書唸給證人聽。但陳福壽則稱當時有唸，但根本不知是否照他唸的寫（按關於系爭公業之產業是否陳氏來台先人七十人所置，書與證言已顯然不同，見本院上訴卷第二宗四十七、四十八頁）。故亦足為二公業並非同一之確證，否則，何必不擇手段迫使證人為不實之書證。且縱令迫該證人簽名者為陳宜坤，然被上訴人之訴訟代理人Ｂ○○不僅在場構成多人脅迫之勢，又明知該書證非實而仍提出為上訴人不利之證據，堪為其主張不實之明證。
㈥被上訴人聲請向汐止地政事務所調閱土地台帳、申請書及舊土地登記謄本以證明
二公業係同一祭祀體（本審卷一六一頁）。業經本院上訴審函調台帳等據○○○鎮○○段南港子小段七、八之一號地，現由松山地政事務所管轄，第八號地無日據時代之土地登記簿。隨函檢附八號地之台帳、舊簿等謄本（上訴卷第二宗七六至八二頁）。而七號地之土地台帳附於更㈠卷第二宗四一三頁，故僅無八號地於民國三十六年繳驗憑證申請書。惟既有該八號地於三十六年總登記之土地登記謄本，應可據以認定該登記事項應與申請事項一致，自無再予函調必要。經稽之上引台帳及登記謄本，均記載所有權人為祭祀公業陳仙媽公及管理人為數人管理或陳彬琳等二人，或陳彬琳、陳欽明。無從據以認定二公業為同一祭祀體。被上訴人亦未陳明如何證明係同一祭祀體。
㈦兩造就系爭土地於日據時代在土地台帳記載之所有人為仙媽公抑祭祀公業仙媽公
有所爭執。本與認定二公業是否同一無關。以系爭土地縱於台帳登記為祭祀公業仙媽公亦不足憑此認與祭祀公業陳仙媽公為同一祭祀體。惟其既有爭執，且卷附台北市松山地政事務所函述情形亦前後不一，爰予論述。按公文書雖依法推定為真正，但既是推定仍非不得依證據推翻之。經稽之更㈠卷第二宗附該所⒒函稱系爭土地日據時期土地台帳記載之業主為祭祀公業仙媽公，惟該「祭祀公業」四字不甚明顯，故該所⒎⒓函（同卷二六四頁）稱無此四字，諒係承辦人疏未注意所致云云。按土地台帳為當時政府機關據以課稅之用，然昭和十二、三年地租領收證書固記載業主為仙媽公（同卷四二四、四二五頁）。光復後台北市稅捐稽徵處南港分處⒎⒈日函之受文者為仙媽公陳彬琳之繼承人申○○，八十年一月之地價稅繳款書之納稅義務人亦同（同卷二五六、二五七頁）。再稽之該所於⒓函檢附之土地台帳共五紙，除二九四號地之祭祀公業戳文較模糊外，其餘四紙，雖是影本，均甚清晰可見（同卷四六○至四六五頁）。故尚難認該所⒒函關於此部分之陳述為真實可信。
㈧依上說明，均不足認定二公業均係兩造先袓七十人所設立之同一祭祀體。因之，
上訴人雖未能如被上訴人所主張提出系爭公業成立之合約字或規約，亦不能提出系爭土地由陳彬琳個人買受之買賣契約。惟此均係上訴人之曾袓父陳彬琳於距今百年前所作之事，未克陳明證實，乃事理之常。且依卷內證據資料，被上訴人亦自認二公業之土地於日據時期均未為登記，亦無所有權狀（本審卷一七八頁未行及一七九頁第一行）。則既未辦登記，復執有上手契為土地所有權之憑證而於上引水田契字未經當事人等簽署成立後，嗣雖由陳彬琳個人買受，未再立書面契約，因於情理無違。且系爭公業上訴人既主張為個人所設立，本屬私業而其後誤以辦理繼承須改為公業致有現在之祭祀公業仙媽公，自無合約字或規約之有。至於上訴人申請更改仙媽公為祭祀公業仙媽時所附由里、鄰長出具之保證書記載：「茲保證前開不動產，確為祭祀公業仙媽公所有，緣因：：土地總登記時，將所有權人誤填為陳仙媽公，致發生登記錯誤，惟確為異名稱同一權屬是實。：：」。被上訴人執此「異名稱同一權屬是實」數字，主張依此可證二公業為同一祭祀體，但為上訴人所否認。按該保證書與申請更正之理由書（更一卷二四九、二五二頁），其筆跡相同，可認係一人所書而出具保證書之里、鄰長絕不可能為上訴人書寫理由書，故里、鄰長僅係在該保證書上蓋章而已。再稽之該卷二五○頁松山地政事務所之審查報告表記載更正前為「仙媽公管理人陳彬琳」，更正後為「祭祀公業仙媽公管理人陳彬琳」。故其更正之目的是除去總登記時在仙媽公上誤植之「陳」字，並將所有權人仙媽公更正為祭祀公業仙媽公，則所稱異名稱同一權屬者，顯係指去掉誤植陳字後，恢復為原來之仙媽公與祭祀公業仙媽公二者間為異名同權屬。如權屬不同，唯辦移轉登記而不得為更正登記之故，自不容任意曲解而為上訴人不利之證據。惟反觀被上訴人，不僅提出明知由陳宜坤迫使陳福壽在書就之文書上簽名之「認證及證明書」為上訴人不利之證據如上述，且於彼等對陳宜坤等十二人起訴請求確認對系爭公業派下權存在事件獲一審勝訴判決上訴本院，本件上訴人提起主參加訴訟後，每人收取陳宜坤等盜賣系爭公業土地之款各新台幣（下同）一百二十萬元後與陳宜坤等成立和解，於八十二年一月三十一日具狀撤回起訴。並於撤回狀陳明：「經訴訟程序已確知被上訴人等就祭祀公業仙媽公並無派下權，而就祭祀公業陳仙媽公之袓厝相對人已應允斥資改建，從而本案已無訟爭必要。爰聲明撤回第一審之起訴」。被上訴人雖又於事隔近二月後之同年三月二十五日提出和解書具狀指責撰寫撤回狀之訴訟代理人邱六郎律師背信而竟反於委任之意旨表示撤回之理由在對系爭公業無派下權。並辯稱和解書所謂「同意對系爭公業之派下權不再主張，並不表示無派下權（以上見本院八○家上三六號卷二六三及二八九至二九三頁）。惟被上訴人於和解時所表示「對派下權不再主張」之真意，雖非可一概解釋為承認無派下權，仍應就相關情形綜合斟酌，然該事件係由被上訴人與陳佩印等十人共同對陳宜坤等十二人起訴請求確認對本件系爭公業之派下權存在（一審七九訴二一○號卷第五頁），經判決本件被上訴人勝訴，陳佩印等十人敗訴後，由敗訴之陳佩印等及陳宜坤等上訴本院即八○家上三十六號案，故被上訴人是「爭」派下權而起訴並經勝訴判決撤回起訴，依此情形，如係陳宜坤等對被上訴人撤回上訴並表示對派下權不再主張，尚可解釋為是對勝訴之被上訴人承認其有派下權。然此乃被上訴人撤回起訴而表示對所爭並已爭得派下權「不再主張」，若不解釋為承認無派下權，實無其他意思可解釋。且被上訴人之撤回起訴，係因收受陳宜坤等盜賣系爭土地之款各一百二十萬元之故，有上訴人所提支票、受款人明細表、授權書、買賣契約、借據及陳金池訊問筆錄影本在更㈠卷二七六頁後可稽。被上訴人對此雖予否認，並辯稱是補償進行訴訟之費用。惟該案起訴時訴訟標的價額依公告現值為三億一百餘萬元（上引二一○號卷三十五頁），市價可能倍於此而訴訟費用則僅須三百餘萬元，以起訴時之原告四十二人分攤，價值為每人約千萬元許而每人所支費用約十萬元許。然若確有派下權，以一百二十萬易千萬，固不能愚至如是，若以十萬元之支出獲利一百十萬元，則足證其明知本無派下權而出此。況尚有陳宜坤等十二人中之陳配之子陳盈達因與陳宜坤、陳金龍共謀，以陳盈達偽造陳彬琳印章再偽造署押及印文偽造「仙媽公世系圖及記事二頁，插其真正之備帶譜內，由陳宜坤等於七十八年九月七日持向台北市南港區公所申請辦理系爭公業之管理人變更登記，進而盜賣系爭土地如上述，亦堪佐證被上訴人尚明知陳宜坤並非系爭公業真正之派下員而收受顯不相當之贓款與之成立和解之事實。故應認被上訴人對系爭公業並無派下權存在，原審為上訴人不利之判決，尚有違誤。上訴人執以指摘請求廢棄改判，為有理由。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第八十五條第一項前段判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 四 月 二十四 日
民事第一庭
審判長法 官 洪 仁 嘉
法 官 湯 美 玉法 官 顧 錦 才右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 四 月 二十七 日
書記官 鄒 賢 英附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。