臺灣高等法院民事判決 八十九年度重上更㈠字第十號
上 訴 人 聖玉股份有限公司法定代理人 林庭盛上 訴 人 台北市政府工務局公園路燈工程管理處法定代理人 楊綱右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十六年三月七日臺灣臺北地方法院八十三年度重訴字第一二一九號第一審判決分別提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於㈠命台北市政府工務局公園路燈工程管理處給付除確定部分外，超過新
台幣肆仟肆佰貳拾肆萬伍仟零貳元本息部分，及㈡駁回聖玉股份有限公司就後開第三項維持原判決所命給付本息金額之假執行聲請部分，並該訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄㈠部分，聖玉股份有限公司在第一審之訴駁回。
台北市政府工務局公園路燈工程管理處其餘上訴駁回。
聖玉股份有限公司上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），由台北市政府工務局公園路燈工程管理處負擔六分之一；餘由聖玉股份有限公司負擔。
右開廢棄㈡部分，本判決第三項維持原判決所命給付部分，聖玉股份有限公司如以
新台幣壹仟肆佰萬元或同額之第一銀行無記名可轉讓定期存單為台北市政府工務局公園路燈工程管理處預供擔保，得為假執行。但台北市政府工務局公園路燈工程管理處如於假執行程序實施前，以新台幣肆仟肆佰貳拾肆萬伍仟零貳元為聖玉股份有限公司供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、本件上訴人台北市○○○○○路燈工程管理處（下稱公園路燈管理處）法定代理人已由楊綱接任，有台北市政府八十八年九月三十日府人二字第八八○五一一四六○○號令附卷可稽（見本院卷第二一頁），且已聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，先予敘明。
二、上訴人聖玉股份有限公司（下稱聖玉公司）主張：兩造於民國八十三年三月十一日簽訂華中公園管理維護契約，公園路燈管理處將華中公園委託伊管理維護，依約由伊按月繳納新台幣（下同）十萬元權利金，伊依公園路燈管理處核准管理維護計劃書內容，投入鉅額資金，並與數百名攤商簽立租約，日夜趕工，甫於八十三年六月二十四日獲得同意開園，惟公園路燈管理處竟於同年月三十日以市議會質難為由，要求伊暫緩開園，嗣伊雖催告公園路燈管理處同意伊開園，仍未獲同意，公園路燈管理處進而於八十三年十月十七日要求伊提出解約條件，公園路燈管理處受制於市議會，缺乏履約誠意，伊迫於無奈，依給付遲延及給付不能之法律關係，乃於八十三年十一月二日依民法第五百四十九條規定終止系爭契約，請求公園路燈管理處給付如下之損害賠償：㈠增設設施之損害二億四千零五十八萬九千八百三十三元；㈡營業費用損害四千零四十一萬二千零八十一元（原請求四千一百二十萬二千二百一十一元，嗣減縮請求七十九萬二千零三元，見原審卷㈦第一四六頁）；㈢利息支出八百五十八萬二千六百九十元；㈣所失利益二千二百七十一萬五千元；㈤商譽損失：一千萬元（其餘保留請求權），上述損害合計三億二千三百零八萬九千七百三十四元，及自民國八十三年十一月二日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。原審判決公園路燈管理處應給付二億八千四百二十五萬三千七百十一元及自八十三年十二月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；駁回聖玉公司其餘之請求。聖玉公司就其敗訴部分聲明不服，上訴聲明為：㈠原判決關於駁回聖玉公司後開第二、三項及假執行之部分均廢棄。
㈡公園路燈管理處應再給付聖玉公司三千八百八十三萬六千零二十元及自八十三年十一月二日起至清償之日止按年息百分之五計算之利息。㈢公園路燈管理處應再給付聖玉公司一百五十四萬一百零四元。㈣聖玉公司願供現金或同額之第一商業銀行無記名可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行（另履約金三百零五萬元部分於上訴後因和解而撤回已告確定）。並答辯聲明：駁回對造之上訴，並願供相同擔保請宣告假執行。
三、上訴人公園路燈管理處則以：伊於八十三年四月十五日已將華中公園交付聖玉公司管理，業已履行契約，並無給付不能或給付遲延情事，自不負損害賠償責任。嗣聖玉公司為增加營收而增設多項設施，致台北市議會認聖玉公司妨害河川安全，違反水利法等相關規定，決議要求台北市政府應撤銷委託經營管理，在未妥善處理前，聖玉公司不得營業，伊乃於八十三年六月三十日要求聖玉公司暫緩開園停止營業，配合進行防汛工作，並藉以爭取台北市議會支持。詎八十三年七月十日提姆颱風來襲時，聖玉公司未能依系爭契約約定於陸上颱風警報發佈後二小時以內執行拆遷計劃，聖玉公司既已違約，伊自無可能同意聖玉公司開園，且依系爭契約第十五條約定，如遇颱風、洪水等造成之災害，聖玉公司除復原其原增設之設施外，並應除去本公園之淤泥及維護清潔，然聖玉公司全未履行，華中公園滿目瘡夷，依系爭契約第十八條第二款約定，伊亦得撤銷核准開園並終止或解除契約，聖玉公司不得請求任何補償，伊亦無賠償責任。又聖玉公司自認雖經伊通知其暫緩開園，惟依系爭契約約定，其本無配合義務，而仍得開園經營，不過為免增不必要紛爭，而未正式開園，可見聖玉公司原可開園營業，以達訂約目的，並非因伊要求其暫緩開園，而使其無法開園經營，伊要求聖玉公司暫緩開園，顯不構成拒絕給付，而得類推適用不能給付規定之要件，並據此對伊終止契約，請求賠償。縱聖玉公司請求損害賠償有理，惟賠償金額亦需受兩造契約計劃書所列範圍之限制，聖玉公司請求之損害賠償超過系爭契約計劃書甚多，其請求諸多不合等語，資為抗辯。公園路燈管理處就原審判決命其給付部分，提起上訴，上訴聲明為：㈠原判決不利公園路燈管理處部分廢棄。㈡右廢棄部分，聖玉公司在第一審之訴駁回，並答辯聲明：駁回對造之上訴。如受不利判決，均不得為假執行，如仍認得為假執行，願供擔保請宣告免為假執行。
四、查聖玉公司主張兩造於八十三年三月十一日簽立華中河濱公園委託民間管理維護契約（以下簡稱系爭契約），約定由聖玉公司按月繳納十萬元權利金，依公園路燈管理處核定管理維護計畫書所增設之設施，其所有權歸屬路管處，惟聖玉公司就前開設施得向使用者收取費用，並取得華中公園之管理維護權。八十三年六月二十四日聖玉公司獲核准正式開園，嗣公園路燈管理處於同年月三十日以市議會質難為由，要求聖玉公司暫緩開園，聖玉公司遂未正式開園。八十三年八月十七日聖玉公司委請律師函公園路燈管理處限期同意開園，惟仍未獲首肯，公園路燈管理處進而於同年十月十七日要求聖玉公司提出解約條件，聖玉公司函請公園路燈管理處定期磋商解決方案未果，乃於十一月二日終止契約等情，業據聖玉公司提出華中河濱公園委託民間管理維護契約書、公園路燈管理處八十三年六月二十四日同意開園函、同年六月三十日要求暫緩開園函、聖玉公司催告函三紙、公園路燈管理處十月十七日要求解約函、聖玉公司十一月二日終止契約函等件（見原審卷第十至二十三頁）為證，且為公園路燈管理處所不爭，自堪信為真實。
五、惟公園路燈管理處執前詞抗辯，是本件首應審酌者厥為聖玉公司有無違約情事，及是否不得請求任何賠償。茲分述如下：
兩造均有違約情事，公園路燈管理處拋棄契約終止，聖玉公司終止契約合法，經查：
㈠依兩造不爭之系爭契約第十四條約定：「於每年之防汛期間（自六月一日至十月
三十一日）乙方應配合甲方所屬工務局養護工程處進行防汛工作（如疏散遊客、停止營業、移動及拆遷活動設施及關閉疏散門等）」，另依聖玉公司所提出之華中公園委託民間管理維護實施計劃書有關拆遷計劃，其中第三點記載：「防颱應變原則：⑴例常性防颱性警戒責任由本公司人員二十四小時巡守，夜間則由值班人員負責。⑵有關單位發布海上颱風警報：由本公司增派巡守員加強巡視園區器材及設施等設備的結構體是否有鬆散及需加強安全之必要性，如有河水上漲倒灌危害園區安全性，人員設施撤離到安全區。⑶陸上警報；公司加派人員全力撤退到安全區，將園區內設備撤離，並監看園區內各項設備安全是否應強化固定並切掉水電源，以防漏水、漏電」，另第四點記載於颱風警報發布階段，於海上颱風警報發布時，聖玉公司即應成立防颱拆遷指揮中心，二十四小時待命，當陸上颱風警報發布時，即應執行拆遷計劃，應調集車輛，人員開始執行拆除，搬運小組執行裝車及疏散作業等，另依拆除計劃之附表四記載，橋墩下拆遷人員編組部分載明，拆遷時間為二小時，凡此有聖玉公司提出之計劃書在卷可稽。
㈡公園路燈管理處主張於八十三年六月三十日通知聖玉公暫緩開園後，於同年七月
九日上午十時二十分，中央氣象局發布提姆颱風海上颱風警報，於翌日即七月十日十五時許，氣象局再發布陸上颱風警報，於七月九、十日既經中央氣象局分別發布海上颱風警報及陸上颱風警報，則聖玉公司自應依其所提出之拆遷計劃實施。惟依路燈管理處所提聖玉公司副總經理劉志彬所立之確認書記載颱風警報發布後，聖玉公司並未依拆遷計劃執行，僅有十分之一廠商到達現場，且因現場風勢過大吊車無法工作等情，此有公園路燈管理處提出之確認書可稽，另證人陳如舜於原審亦證述上情屬實，足見聖玉公司確未依拆遷計劃執行拆遷。
㈢雖聖玉公司以：公園路燈管理處並未以傳真通知颱風警報之事，該處所提出之文
書並非劉志彬所立、伊事先有演練，可在二小時內執行拆遷及提姆颱風來襲時，處於未開園之狀態下云云置辯。惟查：依上開聖玉公司所擬定之管理維護計劃書記載之拆遷計劃中，凡遇有颱風警報發布時，聖玉公司即應依拆遷計劃執行，並無待公園路燈管理處之通知，有拆遷計劃書可按（見原審卷一第七九至八一頁）又公園路燈管理處所提出之上開文書，其上有證人陳如舜之簽名，而證人陳如舜於原審審理時亦證述：該文書係聖玉公司副總經理劉志彬所簽，且當時公園之情形與該文書之內容相符，又華中公園當時拆遷僅執行百分之十左右等語（見原審卷卷七第九三頁），核與該文書之記載相符，是該項文書內容自可信為真實。又系爭契約既已有效成立，兩造均應受契約之拘束，且在當時系爭契約仍有效存在，雖聖玉公司並未開園，但依計劃書之記載，執行拆遷計劃只在契約有效期間內，聖玉公司即應遵守，開園與否並非決定應否執行拆遷計劃之關鍵，故聖玉公司仍有履行該約定之義務，從而聖玉公司於提姆颱風警報發布後未依約履行，自有違約之行為。
㈣聖玉公司固未於提姆颱風陸上颱風警報發布後二小時內完成遷移華中公園內之設
施及颱風後未復原除去淤泥，而有違約情事，惟按兩造所訂定之系爭契約，係公園路燈管理處將華中公園交付聖玉公司管理維護，而聖玉公司除依約維護管理華中公園外，另按月繳交權利金十萬元予公園路燈管理處，故將公園交付聖玉公司維護管理為公園路燈管理處之主給付義務，而將公園妥善管理並按月繳交十萬元則為聖玉公司之主給付義務，其餘公園路燈管理處應審准聖玉公司所設之各項設施等義務，係公園路燈管理處輔助主給付義務完成之附隨義務，於聖玉公司方面，在陸上颱風警報發布二小時內完成拆遷工作，俾不影響水流，從而二小時拆遷義務，亦是輔助妥善管理維護之附隨義務。換言之，聖玉公司此項義務係為輔助管理維護義務而來，而此種附隨義務其目的在保全主給付之履行，如此項附隨義務之不履行，致主給付義務無法履行或無利益時，契約之當事人始得主張解除契約。亦即聖玉公司未履行二小時拆遷之義務，致聖玉公司無法適當地管理維護華中公園時，公園路燈管理處始得據以終止或解除契約（系爭契約第十八條）。惟本件事後公園路燈管理處並未主動與聖玉公司終止或解除契約，而係由聖玉公司於八十三年十一月二日函告終止契約，此為兩造所不爭執。
㈤本件公園路燈管理處先於八十三年六月二十四日以北市工公園字第一三七三九號
函，表示因聖玉公司所提送之華中河濱公園新增設施設計圖及收費標準業經台北市政府審查通過，同意聖玉公司自即日起正式開園，嗣於同年月三十日復以北市工公園字第一四一九四號函通知聖玉公司稱：「華中河濱公園委託貴公司管理維護案，現因市議會工審會要求在但書決議未按法定程序處理之前，請貴公司暫緩開園」，其後於八十三年十月十七日再以北市工公園字第二四九四五號函通知聖玉公司稱：「函轉台北市議會八十三年九月二十一日決議文，請貴公司就如何解約、解約方式、善後處理等事宜，依契約精神及私法之權利義務關係與本處磋商，在未正式獲結論前貴公司仍應依契約規定維護華中公園環境及遊客安全」，此有上開各該公函在卷可查（見原審卷一第十五、十六、二十頁）。而台北市議會八十三年九月七日第六屆第十次大會臨時提案，曾議決：「請市府立即與聖玉公司解除華中河濱公園委託經營管理合約，以確保河防安全」，其理由謂：「華中河濱公園委託聖玉公司管理經營，激發民間對市政的參與與關心之意甚佳，惟該公司卻以營利為出發，設攤分租，大肆興建固定式攤架攤棚，嚴重妨害水流宣洩與河防安全，經本會第六屆第九次大會工務審查委員會現場會勘多次，證之確實違反水利法及市府所定委託管理辦法，遂於八十四年度市地方總預算作成但書，由促請市府解除委託管理合約，經大會議決在案」等情，並以台北市議會八十三年九月二十七日議工字第五七三四號函知台北市政府，此亦有台北市議會該等決議之決議文及公函在卷可查（見原審卷一第六二、六三頁）。台北市政府嗣復於八十三年十一月七日以八三府工公字第八三０六四三０三號函通知台北市議會稱：「有關貴會第六屆第十次定期大會林議員榮剛先生等臨時提案：『華中河濱公園委託民間管理維護解約案』，本府將依貴會之決議與聖玉公司解約」，在說明中，台北市政府並稱：「本案因影響深遠，本府刻正慎委研析解約之要件、方法及因應措施等，俾本案往後如進入司法程序，本府能妥適解決」，此亦有台北市政府公函一紙附卷（見原審卷七第五五頁），由上開台北市政府及台北市議會往來之公文可知，公園路燈管理處原本即通過審查並通知聖玉公司開園，其後縱有須改善之處，聖玉公司亦均改善，公園路燈管理處始同意聖玉公司開園，然迄八十三年十一月七日台北市政府函台北市議會同意與聖玉公司解約時，其公函明文記載係依市議會之決議，所採之措施。況於颱風後之八十三年十一月三日台北市政府尚以八三府工公字第第八三０五四九九七號函台北市議會，表示：「本府已要求聖玉公司改善，本案仍請貴會惠予支持，俾使本府委託民間管理維護公園之美意得以付諸實施」，公函內容則一再表示本件係公開徵求廠商，且訂有契約，且颱風來襲後聖玉公司未依約於二小時拆遷之事已責成聖玉公司改善，本案聖玉公司已依法依合約辦理，本府不宜遽予解約等語，此復有該公函附卷（見原審卷七第五十頁），可知市議會決議聖玉公司不得經營華中公園之事由，根本不為河防之主管機關即台北市政府所採，且提姆颱風來襲一事原本亦非公園路燈管理處所欲解約之事由，因之台北市政府於提姆颱風後仍行文市議會稱不宜解約，嗣公園路燈管理處要求與聖玉公司終止契約，不過係台北市政府在台北市議會所為決議之壓力下所做之決定，由是益知聖玉公司未於二小時內拆遷之事實，尚未達到無法適當地管理維護華中公園之義務，公園路燈管理處並未能舉證證明聖玉公司前揭違約情事，有致主給付義務不能達成而或無利益之情形存在，況依系爭契約第十八條約定觀之，應係指聖玉公司有違約情事，於公園路燈管理處逕行終止契約或解除契約時，始不得要求任何補償而言，然本件公園路燈管理處於八十三年十一月二日聖玉公司終止契約前並未終止或解除契約情形〔按依公園路燈管理處於八十三年十月十七日再以北市工公園字第二四九四五號函文內：「函轉台北市議會八十三年九月二十一日決議文，請貴公司就如何解約、解約方式、善後處理等事宜，依契約精神及私法之權利義務關係與本處磋商，在未正式獲結論前貴公司仍應依契約規定維護華中公園環境及遊客安全。」等語（見原審卷十第二十頁）觀之，公園路燈管理處並非行使解除權灼明〕，其於聖玉公司終止契約，契約已消滅後再以聖玉公司有上開違約情事，解除契約，即無可採。
㈥至公園路燈管理處另以：聖玉公司曾稱伊通知暫緩開園，聖玉公司本無配合之義
務等語，足見伊雖曾通知暫緩開園，亦非伊之義務，聖玉公司不得據以指摘伊違約云云。惟查依系爭契約第三條約定：「乙方得依甲方核定之管理維護計劃增設設施，．．．但所收取費用之數額應經甲方核准，．．．」，第六條約定：「．．．並應於竣工之日起十日內報甲方勘驗合格後，始得開始使用」，第八條約定：「乙方應將進度報請甲方核准」，第十三條約定：「以及原核定之使用目的」等約定（見原審卷一第十一至十二頁），在系爭契約中，訂約之雙方就契約之立場，雖屬平等之對立當事人地位，然公園路燈管理處因係屬政府主管公園之機關，就公園有關事項之諸多事宜，均為主管機關之立場，故契約中多有應經公園路燈管理處「核准」之事項，足見較開園之層次更低之事項，均有待公園路燈管理處同意，況依系爭契約第六條：「（設施）應於竣工之日起十日內，報甲方勘驗合格後，始得開始使用」，亦可見開園一項亦應經公園路燈管理處之同意，故聖玉公司之是否可以開園，應得公園路燈管理處之核准應無疑義，就兩造實際履行契約上公園路燈管理處亦以公函同意聖玉公司開園，此並有聖玉公司提出之上開核准開園之公函一紙在卷可查，故聖玉公司若未得公園路燈管理處之同意開園，顯無法開園經營甚為顯然，此不僅由公園路燈管理處為公園主管機關之立場，即立於契約當事人之立場，亦同，雖聖玉公司稱「雖無配合義務，然為免增加不必要紛爭」等語，顯與契約不符，然公園路燈管理處所言其無核准開園之義務，且依聖玉公司前之主張「無配合義務」，但竟「配合」之情，亦堪見兩造已合意解除系爭契約云云，亦非可採。
聖玉公司得向公園路燈管理處請求賠償：
兩造簽訂系爭契約後，公園路燈管理處即有依合約核准聖玉公司開園經營之義務，詎公園路燈管理處受台北市議會決議之影響，於八十三年六月三十日去函聖玉公司表示暫緩開園後，復拒不履行契約，經聖玉公司催告仍拒不履行，此有前揭律師函附卷可參（見原審卷一第十七頁），公園路燈管理處非但不同意開園，且示意聖玉公司提出解約條件，因之公園路燈管理處有拒絕給付之情事至為明瞭。雖聖玉公司未能依約於二小時內依拆遷計劃完成拆遷工作，然公園路燈管理處亦未據行使以終止契約權限，已如前述，雖公園路燈管理處因台北市議會決議所不得不拒絕履行契約，並要求解除（終止）契約，惟公園路管理處立於私法上契約之當事人立場，此種因議會壓力所做成之決定，仍應認係可歸責於公園路燈管理處之事由。再者，拒絕履行之法律效果，應視其為一時的拒絕履行或終局的拒絕履行而定，在本件公園路燈管理處已依台北市議會之決議而拒絕履行，顯係終局的拒絕履行，其法律效果應類推適用民法第二百二十六條第一項給付不能之規定（請參照史尚寬先生著，債法總論，第三九五至三九七頁）。聖玉公司因而終止系爭契約，即無不合。從而聖玉公司本於給付不能（即民法第二百二十六條，雖聖玉公司未論及拒絕給付，惟其認拒絕給付亦為給付不能）之法則，請求損害賠償，即無不合。
六、按依民法第二百六十三條準用第二百六十條規定，終止權之行使不妨礙損害賠償之請求。據此規定，債權人終止契約時，得併行請求損害賠償。依此，聖玉公司於系爭契約終止前，因公園路燈管理處債務不履行所生之損害，自得請求公園路燈管理處賠償，是公園路燈管理處抗辯契約終止前之損害，不得請求賠償，尚有未合。再者，公園路燈管理處抗辯系爭契約業為兩造合意解除（終止），聖玉公司自不得再依民法第二百六十條規定請求損害云云，惟依前述，兩造並未合意解除（終止）契約，是公園路燈管理處此項抗辯，尚無可採。本件次應審酌者為聖玉公司請求之賠償範圍為何，茲分述之：
㈠增加設施之損害二億四千零五十八萬九千八百三十三元部分：
⑴依兩造不爭之契約第五條約定：「乙方（被上訴人）應於本契約簽訂之日，向甲
方（上訴人）繳交預定增設之設施工程費總額百分之三履約保証金，計新台幣參佰零伍萬元整：：。」，則增設設施工程費用多寡，關係保證金數額之確定，亦即契約所附之華中河濱公園委託民間管理維護計劃書上，聖玉公司所預定之工程費用多寡，為系爭契約履約保證金計算及公園路燈管理處評選廠商之重要依據，若聖玉公司支出之工程費用及各種開支，超出數額一倍以上，當不可能被評選為第一而獲選簽約。本件聖玉公司於八十三年三月十一日與公園路燈管理處訂約，但於同年三月一日訂約前即與三協營造股份有限公司（下稱三協公司）簽訂相關工程合約，合約金額為一億一百十三萬四千二百六十一元，有合約書可按（見原審卷第六八頁至七十二頁）。查依兩造契約第二十二條約定，華中河濱公園委託民間管理維護計劃書為本件契約之一部分，而兩造於系爭契約訂立後，仍就系爭契約及計劃書內容，開有多次審查會議，逐一審核修正計劃書各項內容，並作有會議記錄，此為兩造所不爭，並有會議紀錄可按（見原審被證十三至十六），然聖玉公司從未表示其工程費用將作追加，並要求公園路燈管理處核准其變更計劃書，反而相關單位要求各項遊樂設施使用收費標準應併附成本分析，並將各類管理維護所需費用納入考量，以供評量（見原審被證十四），聖玉公司並未將「新增設施收費標準」作任何修正，表示費用有所增加，故相關單位審查結論認為其收費標準尚屬合理（見原審被證十五），均足資證明公園路燈管理處完全信賴聖玉公司當依其計劃書之「新增設施收費標準」，計算增設設施之成本及各項費用，並據此估計公園路燈管理處之風險，而聖玉公司如確實就各項費用成本有所追加，亦可在各次審查會議中表明，並修正金額要求公園路燈管理處核准，聖玉公司於與公園路燈管理處訂約時，本件之工程費用中土方一項於計劃書內僅列一千多萬元，且嗣後亦未加以修正，然聖玉公司之土方工程費用支出竟求償一億餘元，益見其計劃並非確實，自不得在事後向公園路燈管理處請求超過「新增設施收費標準」所列各種費用及成本之金額。
⑵系爭公園所有增設設施，雖均經公園路燈管理處審查會勘合格，始同意開園，有
前揭公園路燈管理處八十三年六月廿四日北市工公園字第一三七三九號函及歷次台北市政府工務局華中河濱公園審議結論會勘錄可查（見原審卷七第二至第二九頁），惟公園路燈管理處所審查通過者，僅限於聖玉公司提送予公園路燈管理處之新增設施設計圖及收費標準，亦即僅限於聖玉公司提送之書面資料而編入計劃書內者。至於施作之工程費用為聖玉公司直接給付予廠商，並無庸交由公園路燈管理處審查，此亦據證人林進益於本院前審證述在卷（見前審卷第一七八頁），是公園路燈管理處既未審查增設設施之工程費用，自難以聖玉公司所增設之設施業經公園路燈管理處審查通過，即遽認公園路燈管理處知悉其費用已逾計劃書所列，並已合意變更。
⑶依聖玉公司與三協公司間之合約書所示（見原審卷二第六八頁至七十二頁），三
協公司承作之工程費用達一億多元，然合約書中竟未約定開工日期，施工期限，顯與聖玉公司與龍泰土木包工業、華心工程有限公司之合約書不同（見原審卷二第二六七頁、一零一頁），且就請款之金額為工程完成部分若干百分比，究為百分之八十五或百分之九十或百分之九十五，竟未明確約定。而聖玉公司一再稱三協公司於依約施工後，其即依約核估付款，三協公司並開立八十三年四月十四日、四月十四日、五月二十四、六月十五日、七月一日、七月一日、七月二日、七月二日共八張統一發票交付請款，發票金額分別為九百萬元、一百五十萬元、一千零五十萬元、一千零五十萬元計三千一百五十萬元等語（見本院卷一第一七一頁）。惟查營利事業之會計制度係採權責發生制，於完成工程請款時開立統一發票，三協公司倘係按完成之工程進度請款，於同一日請領已完成之工程款，衡諸經驗，只須開立一張統一發票即已足，然其就四月十四日、七月一日、七月二日已完成同一進度之工程款竟分別開立二張統一發票，且七月一日、二日之金額竟同為一千五百七十五萬元，其真實性殊有可疑。再對照聖玉公司簽發支票付款之日期及金額，其係於八十三年五月十二日起始簽發支票，距三協公司第一次請款日已近一月，而金額僅為四十九萬六千元，與第一次之統一發票金額九百萬元、一百五十萬元相去甚遠，顯與一般請領、給付工程款情形不同。另聖玉公司於八十三年六月二十九日、同年九月五日簽發支票與三協公司六月十五日請款日期或近半月，甚或近三個月，且支票金額零星，與統一發票金額亦無從勾稽。再者，前揭支票中之六百萬四千元、三百萬元、一千五百萬元之支票，於入三協公司帳戶後，為聖玉公司之會計劉相妤（劉相妤於原審證稱其係聖玉公司之會計）提領，並經本院向華南商業銀行忠孝分行查明屬實，有該行九十一年一月七日九十僑忠字第五號函檢送之大額現金提領登記備查簿可按（見本院卷二第四五頁至五五頁），又前揭支票中台北銀行面額三十五萬七千四百四十五元之支票，亦係由劉相妤提領，並有該支票可按（見本院卷二第九頁），則聖玉公司支付之款項有回流作假之情形甚明，是陳文俊證稱該土方工程已全部完工並領取全部工程款項，即不足採取。
⑷聖玉公司請求增設設施損害賠償中，傳票編號Ｇ–７園區鋼架工程七百六十八萬
六千五百九十元部分，依巡防隊八十三年三月三日、三月九日、三月十一日及三月十四日巡查報告單記載及所附照片，聖玉公司因確違反契約約定及法規規定，以鋼架搭蓋管理中心，妨害水流，嚴重影響防洪安全，故已在同年三月十四日以前全部拆除完畢，有台北市工務局養護工程處檢送之河川巡防隊報告單影本可按（見前審卷第二一九頁至三百頁）。再依前述之報告單及相片顯示，聖玉公司於美食街兩側搭蓋非活動式鋼架，而因違規、違約，再予拆除；聖玉公司於美食街外面及跳蚤市場亦違規搭設棚架及鐵架，後又自行拆除；聖玉公司於八十三年六月三十日後之九月十三日至十五日，又增設鐵架構造物，搭蓋成兩座棚架，嗣據同年月十三日聯合報之登載，聖玉公司亦已拆除其所搭蓋兩層鋼骨結構，並表示將以「工地組合房方式設立服務站，以免產生防洪安全顧慮」（見原審被証十八之報紙圖片及報導），亦堪見聖玉公司請求之二億餘萬元之增設設施工程費用內，已含其因違法自行拆除部分，此部分自不得請求。
⑸綜上所述，聖玉公司施作之增設設施費用，應以計劃書中確切所列之一億零五十萬元（見原審一第一九二頁）始屬可信為真實。
⑹契約第七條有關增設設施所有權屬甲方即公園路燈管理處所有之約定，核與一般
契約到期後得取回增設設施者不同，此增設設施費用不論有無颱風，均為無法取回之必要成本，則聖玉公司於計劃中所列之利潤，當已考量此項因素在內。本件公園路燈管理處於要求聖玉公司暫停開園時，係給付遲延，而給付遲延依民法第二百三十一條第二項但書之規定，債務人證明縱不遲延給付，仍不免發生損害者，不負賠償責任。查聖玉公司增設之設施，於颱風來臨前，因兩造契約尚未終止，增設設施亦未受有損害；而於颱風來臨時，因有拆遷計劃之約定，聖玉公司本即應拆除之；如未拆除，亦因颱風來臨而有致損壞之情，依前開民法第二百三十一條但書之規定，聖玉公司對於增設設施費用，即不得請求賠償。況本件聖玉公司新增之設施，係因聖玉公司未於颱風發佈二小時內拆除而致洪水沖毀，此非可歸責於公園路燈管理處，與公園路燈管理處有無違約之行為，並無因果關係。且嗣聖玉公司就此並未再修復、補充，亦未加以維護，清除污泥，則聖玉公司自不能向公園路燈管理處請求此增設設施部分之損失。再按契約因履行，當事人始能獲取最大利益，本件如公園路燈管理處未要求聖玉公司暫緩開園而履行契約，聖玉公司所支出之增設設施費用，必自行吸收而不能向公園路燈管理處請求返還，已如前述，則聖玉公司所得獲取之利益，應為其依計劃書所列之利益，而聖玉公司請求該所失利益，既獲准許（詳後述），則已足填補其損害，其再請求此項費用之賠償，即與契約約定意旨不符，自難准許。
㈡營業費用四千零四十一萬二千零八十一元（原請求四千一百二十萬二千二百十一元，嗣減縮請求）部分：
⑴聖玉公司請求「營業費用」之損害賠償，雖未超過計劃書之「新增設施收費標準
」柒、「年度營業成本計劃表」及捌、「年度管銷費用計劃表」（見原審卷一第一八八頁至二百頁）之總額五千二百二十二萬五千元（聖玉公司係八十三年十一月二日終止契約，故十一月及十二月之營業成本及管銷費用應予以扣除），然依前述，營業費用之支出與收費標準有關，自應依計劃書中所列之項目金額五千二百二十二萬五千元為依據。
⑵本件聖玉公司早在八十二年一月十一日即核准設立登記，且其所營事業，極為廣
泛，不限於管理維護公園，有該公司之經濟部公司執照影本可稽（見本院前審卷第一四八頁），而公園路燈管理處係於八十二年十一月十二日起至同月十四日止，始於中國時報、中央日報、聯合報、經濟日報及工商時報，刊登公告招攬民間應選受託管理維護系爭公園（見原審卷一第五十頁），則聖玉公司顯非單為經營系爭公園而成立，其提出之營業費用明細表內支出之費用（見原審卷一第二八頁），期間為八十三年一月一日至同年十一月十五日，核與其係於八十三年三月十一日始與公園路燈管理處訂約，及同年十一月二日即終止契約之期間不同，聖玉公司復未舉證證明於訂約前及終止契約後之支出，確屬因本件合約所支出，此部分自難請求。另租金支出、文具印刷費用、保險費、員工訓練費、交通費、書報雜誌等項費用，於計劃中中本即未列入，聖玉公司復未舉證證明上開項目確因系爭契約所支出，此部分自亦不能請求。聖玉公司雖將此營業費用區分四種必要相關之設備及費用，因而認可請求賠償云云。惟查：倘上開費用確為園區設施所必要，即應於計劃書列明，若係漏列而確有必要，亦應補列並依系爭契約第三條、第六條及第八條約定，報由公園路燈管理處核准，方得請求，不因其為必要相關之支出而有所差異。蓋契約既已明文約定，自無任何例外，何況縱有支出亦係聖玉公司為追求更多利益而擅自添加設備或費用，其請求自不應准許。
⑶聖玉公司所提之前揭費用明細表中（見原審卷六第一五○至一七一頁），有部分
之支出，聖玉公司並未能證明確係使用於公園之管理維護，已如前述，自不得請求上訴人賠償。至非屬上揭情形者，聖玉公司將發票或傳票金額註明於附表每一行之開頭，惟其中依財務計劃，聖玉公司分類為第三大項「植栽工程」之發票或傳票，另在其金額兩旁加括弧，蓋此類發票或傳票金額合計為一千二百七十六萬八千三百十元，業已逾越財務計劃准許之金額一千一百十七萬元，則超過之金額一百五十九萬八千三百十元浮濫乏據，應不得准許。又其中關於人事費用部分，依據財務計劃，八十三年四至六月份，聖玉公司直接人員及間接人員之費用，每月為一百五十萬元（見原審卷一第一九九頁），三個月合計為四百五十萬元，聖玉公司就超過該金額所支出之人事費用，不論係薪資、伙食費或加班費，顯與系爭契約無關，自不得請求。䎏⑷是本件除計劃書所列金額外，其他均不能確切證明與經營系爭公園有關，不得向
公園路燈管理處請求賠償。至已列入計劃書部分項目，其支出金額未達該計劃書所列金額者，如迷你球場、咖啡屋等裝潢費用、網球場照明工程、園區配電給水工程、水塔等費用，則該未支出部分，亦不得請求，扣除上述金額後，合計其金額為一千九百零六萬八千三百三十五元（詳附表一）。
㈢利息支出八百五十八萬二千六百九十元部分：
⑴聖玉公司終止系爭契約後，公園路燈管理處應負損害賠償之責，已如前述，則聖
玉公司因公園路燈管理處核准開園後，又禁止其開園，致其無法取得營運收入，用以償還銀行貸款因而支出之利息，係屬公園路燈管理處債務不履行所生之損害，聖玉公司自得請求賠償，為本次最高法院發回意旨所示，是公園路燈管理處自應就此部分為賠償。
⑵聖玉公司主張其受有八百五十八萬二千六百九十元利息之損害，固據提出借款憑
證及利息支出傳票為證，公園路燈管理處就此憑證之真正亦不爭執，惟抗辯利息支出應受計劃書之限制，且有部分之利息係發生在兩造訂約之前，非因本件終止契約之損害，不得請求等語。查依聖玉公司提出各銀行開立證明書觀之，其中交通銀行、農民銀行之利息，早在聖玉公司獲選訂約前之八十三年一月一日即開始繳納，有前開二銀行之證明書可稽（見原審卷六第四九、五二頁），則此等利息支出與本件合約是否有關，未見聖玉公司舉證證明，且依計劃書所載，聖玉公司每月支付利息為三十五萬元（見原審卷一第二○一頁），則在此金額範圍之支出始與本件合約有關，且為公園路燈管理處所審核通過者，因公園路燈管理處禁止開園致不能營運而無法以營運所得清償利息，就此部分利息損失，聖玉公司應得請求（見最高法院之發回意旨）。依此計算，自八十三年四月一日至八十三年十月止，計七個月，合計二百四十五萬元。另聖玉公司係於八十三年十一月二日終止契約，故八十三年十一月一日之利息，仍應計算，其金額應為一萬一千六百六十七元（000000*1/30＝11667），二者合計為二百四十六萬一千六百六十七元，應予准許，逾此範圍之請求。即不應准許。
㈣所失利益二千二百七十一萬五千元部分：
⑴按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受之損害及
所失之利益為限。依通常情形或已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失之利益，民法第二百十六條定有明文。
⑵本件兩造間之系爭契約第二條約定，聖玉公司之管理維護期間為五年（見原審卷
一第十一頁），而八十三年至八十五年前三年之利益五百零五萬八千元，業經公園路燈管理處審核通過，並有聖玉公司提出華中河濱公園各項服務新增遊樂設施收費說明書及公園路燈管理處八十三年六月二十四日北市工公園字第一三七三九號函為證（見原審卷一第一八九頁至二０二頁），此部分之請求，自應准許。至後二年之利益部分，依據聖玉公司提出預計損益表所載（見原審卷第二七），其八十六年至八十七年度之營業收入、營業成本、營業毛利、管銷費用、營業淨利及營業外支出，均與八十五年度經公園路燈管理處審核通過者相同，僅預計所得稅負較八十五年度為多，故其利益較八十五年度為少，此則衡諸經驗常情，除有天災人禍等不可抗力事故，依財務會計預估法則，折舊之攤提，每個項目之年限固非相同，惟採平均攤提，並非不合理，則聖玉公司採平均攤提而估與八十五度之折舊相同，當無不當之處，且聖玉公司後二年僅請求七百八十萬三千元，八十八年一月至三月之利益則按比例計算為一百九十五萬一千元，均較八十五年度為少，應屬合理，聖玉公司自得請求，尚難以此二年度未經公園路燈管理處審核，且折舊會增加，即遽認聖玉公司之利益必減少而不得請求。
⑶公園路燈管理處抗辯依兩造之契約第十五條約定，遇颱風、洪水造成之災害，增
設設施部分，由聖玉公司復原，則聖玉公司增設之設施，於八十三年七月提姆颱風來襲而摧毀，並未復原，即無法營業，復原亦須投入資金，八十五年賀伯颱風來襲時，河濱公園亦遭嚴重侵襲，若要復原亦須投入資金，聖玉公司之利益必減少云云。惟查：聖玉公司於開園前已演練有能力於二小時內拆除增設設施，並獲公園路燈管理處核准開園，已如前述，則若能如期開園，遇颱風來襲時，聖玉公司非不能於二小時內拆除完成，而其如於二小時拆除完成，增設設施未必會受到摧毀，投入資金必少，且台灣為海島國家，颱風來襲次數較多，此為眾所週知，兩造合約既約定由聖玉公司負責復原，則聖玉公司於訂約時應已將颱風後須拆除重建費用預估在成本之內，此猶如兩造約定聖玉公司增設設施之所有權歸屬公園路燈管理處所有，聖玉公司必將之列入成本考量者同，是公園路燈管理處抗辯聖玉公司減少投入資金，應予折抵者，尚屬無據。
㈤商譽損失一千萬元部分：
⑴聖玉公司主張：因公園路燈管理處拒絕履行系爭契約，聖玉公司於終止契約後，
導致聖玉公司信譽受損，就攤商部分，聖玉公司於受費標準徵得公園路燈管理處認許後，即與數百名攤商簽立租約，且部分攤商於聖玉公司終止契約後，因不甘長期無法開園之損失，只好集體對聖玉公司起訴，致聖玉公司不僅商譽受損且遭纏訟，另銀行授信貸款部分因聖玉公司已與公園路燈管理處終止契約，無法就華中河濱公園獲得預期利益，致聖玉公司收支平衡恐有問題，亦導致聖玉公司對銀行信用方面有不良影響，又媒體報導部分，社會大眾獲取資訊之最佳捷徑，即傳播媒體，就兩造間之糾紛，報載甚囂塵上，惟大眾究非兩造當事人，對聖玉公司終止契約之原因，無法究明，易誤認聖玉公司係可歸責之一方，而導致聖玉公司商譽受損嚴重，依民法第一百八十四條第一項上段、第一百九十五條第一項前段規定，爰請求一千萬元之商譽賠償云云。公園路燈管理處則以：並無侵權行為，且商譽損失係非財產權之損害賠償須法律有特別規定為限等語置辯。經查：公園路燈管理處於系爭契約訂定後原本即可履行，迄八十三年十一月三日台北市政府尚以八三府工公字第第八三０五四九九七號函台北市議會，表示：「本府已要求聖玉公司改善，本案仍請貴會惠予支持」等語（見原審卷七第五十頁），已如前述，是公園路燈管理處之立場係欲推動系爭契約繼續推行，嗣因台北市議會決議不得經營後，始在議會決議之壓力下拒絕履行，由此經過言，公園路燈管理處無主觀侵害聖玉公司之惡意，雖嗣公園路燈管理處仍在議會決議之下，拒絕履行，然此僅係債務不履行而已，不能認係侵害聖玉公司之商譽，況聖玉公司縱因系爭契約無法履行致受他人之民事訴追，此亦係多數經濟活動之相關性所引致，不能以一方有債務不履行之事實，遽認有商譽受損之侵權行為存在。
⑵聖玉公司請求「商譽損失」之損害賠償，係屬非財產上損害，依民法第十八條第
二項規定，需法律有特別明文規定始得請求，關於債務不履行，行為時有效之法律，既未明文規定可以請求非財產上之損害賠償，其請求自顯無理由。
⑶再按公司係依法組織之法人，其名譽遭受損害，無精神上痛苦可言，登報道歉已
足回復其名譽，自無依民法第一百九十五條請求精神慰藉金之餘地（最高法院六十二年台上字二八０六號判例參照）。查聖玉公司為依法組織之公司法人，雖得為權利義務之主體，但究無自然所獨有之感官知覺及精神活動，與自然人有喜、怒、哀、樂等感情作用不同，參諸前揭最高法院判例意旨所示，即係依自然人與法人本於「自然性質」不同，就法人不得請求慰撫金所為之詮釋，故聖玉公司以其與自然人相同，得享有名譽權為由，主張應賠償其非財產上之損害（即慰撫金）一千萬元，亦無理由。至於可否請求登報道歉，以回復商譽，不在本件起訴範圍，不予審酌，併此敘明。
㈥利息起算日部分：
聖玉公司請求自八十三年十一月二日起按年息百分之五計算遲延利息，係以其於終止契約前之八十三年八月十七日、同年十月二十一日已函告公園路燈管理處於文到七日、三日內解決府會糾葛及速定期日、地點研商解決方案，已二次依法催告公園路燈管理處履行契約，否則所受損害將循法律途徑解決，因公園路燈管理處未予置理，始於同年十一月二日終止契約，並於該終止函內表明所受損害循法律途徑請求，則公園路燈管理處已陷於遲延之境，其自得請求自同年十一月二日終止契約之日起之遲延利息云云。惟查：公園路燈管理處所負損害賠償義務為未定履行期限，依民法第二百二十九條第二項之規定，自應催告，而聖玉公司雖於八十三年十一月二日去函公園路燈管理處終止契約，惟催告函僅謂本公司一切損害將另循法律途徑解決云云，亦未具體列舉損失數額催告賠償，是本件損害賠償額之利息，自應以本件起訴狀繕本送達之翌日即八十三年十二月六日（此有送達回證在卷可查）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，始應准許，超過部分，自難准許。
七、公園路燈管理處主張聖玉公司未於終止契約後，將其所增之設施、設備，尤其可拆遷之活動設施，車輛、機具等，移交伊接管，伊亦得就此所受損害，與三協公司之賠償請求主張抵銷，並以上訴理由狀繕本之送達，視為已為抵銷之意思表示云云。查：依兩造之契約第七條約定，聖玉公司增設之設施應以公園路燈管理處為起造人，所有權歸公園路燈管理處所有，惟增設設施中若係屬固定附著於土地上者如高爾夫球場設施等項目設施，於颱風來襲時本即不能隨時拆除，因颱風而受損，乃不可抗力，此之損失本即應由公園路燈管理處承擔，自不能向聖玉公司請求；至活動式之設施，雖因聖玉公司未能於二小時內拆除，而有過失，惟係因公園路燈管理處要求暫緩開園，攤商大都離去現場所致，公園路燈管理處就此之損害，亦與有過失，且過失情節非輕，本院認應免除聖玉公司此部分損害之責，亦即就活動設施部分，公園路燈管理處不得請求賠償，自無債權可為抵銷。
八、公園路燈管理處再以聖玉公司未能於二小時內拆除防水區內之設施，致為市議會決議應解除契約，而無法營業，因此所受之損害，聖玉公司與有過失，應減免公園路燈管理處賠償責任云云。惟查：本件損害係因公園路燈管理處拒絕履約所造成，已如前述，聖玉公司雖未能於二小時內拆除，惟此係因公園路燈管理處片面要求暫緩開園，致大部分之攤商先行離去所致，且公園路燈管理處並無據此終止契約，並已責請聖玉公司改善，聖玉公司復遵照辦理改善完竣，則就聖玉公司此部分之過失，公園路燈管理處顯已表示拋棄不予追究之意灼明，嗣再以此主張聖玉公司與有過失，誠有失誠信。況縱認本件契約不能履約，聖玉公司亦有過失，惟本院認其過失程度輕微，認不宜減免公園路燈管理處之賠償責任。
九、綜上所述，聖玉公司主張公園路燈管理處有債務不履行之情，終止契約請求損害賠償，其中所失利益二千二百七十一萬五千元、營業費用一千九百零六萬八千三百三十五元、利息支出二百四十六萬一千六百六十七元部分，合計共四千四百二十四萬五千零二元本息部分之請求，係屬正當，應予准許。逾此範圍之請求，尚非正當，不應准許。上開應准許之部分，原審為聖玉公司勝訴之判決，並無不當，公園路燈管理處上訴意旨，指摘原判決此部分不當，聲明廢棄，即無理由，應予駁回其上訴。上開不應准許部分，原審為聖玉公司勝訴之判決，即有未洽，公園路燈管理處就此部分上訴，指摘原判決此部分不當，即有理由，應由本院廢棄改判。另原審為聖玉公司敗訴部分之判決，理由雖不盡相同，但結果並無二致。聖玉公司上訴意旨，請求增加給付，仍應認為無理由，亦應駁回其上訴。又兩造分別陳明願供擔保，請為准、免假執行之宣告，就命公園路燈管理處應給付部分，經核並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
十、兩造其餘攻防方法，及未經援用之證據，已無礙本院前述認定，無一一論述之必要，併予敘明。
據上論結：本件聖玉公司之上訴為無理由，公園路燈管理處之上訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十八 日
民事第八庭
審判長法 官 鄭 三 源
法 官 郭 松 濤法 官 周 美 月右正本係照原本作成。
兩造如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 十一 日
書記官 陳 啟 文附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。