臺灣高等法院民事判決 八十九年度重上更㈠字第一四號
上 訴 人 戊○○即新訴被告 癸○○
壬○○辛○○子○○右五人共同訴訟代理人 郭芳宜律師新訴 被告 庚○○
甲○○○丁○○丑○○○丙○○乙○○○ 住台北縣○○鎮○○路○○號被上訴人即新訴 原告 財政部國有財產局 設台北市○○○路○○○巷○○號法定代理人 李瑞倉訴訟代理人 蔡秋桂複 代理人 王寶輝律師
吳嘉榮律師右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國八十六年九月十日台灣桃園地方法院八十六年度重訴字第一一三號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回後並為訴之追加，本院判決如左：
主 文原判決第二項關於命上訴人連帶給付超過新台幣伍拾陸萬貳仟壹佰叁拾元部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
原判決主文第一項命上訴人應將坐落桃園縣中壢市○○○段舊社小段二五五之二十地號土地上之圍牆拆除，應更正為上訴人應再將坐落前項土地上如附圖所示Ｈ１、Ｈ２、Ｈ３部分面積一．０一平方公尺之圍牆拆除。
新訴被告戊○○、癸○○、壬○○、辛○○、子○○應再將坐落前項土地上如附圖所示Ｇ部分面積十七平方公尺之地上工作物，及如附圖Ｉ部分所示三．四公尺之鐵門拆除。
新訴被告甲○○○、庚○○、丁○○、丑○○○、丙○○、乙○○○應與上訴人戊○○、癸○○、壬○○、辛○○、子○○將坐落桃園縣中壢市○○○段舊社小段二五五－二十地號土地上如附圖所示Ｈ１、Ｈ２、Ｈ３部分面積一．０一平方公尺之圍牆與如附圖所示Ａ、Ｃ、Ｇ斜線部分面積五十八平方公尺之地上建物及如附圖所示Ｉ部分鐵門三．四公尺之地上工作物、鐵門拆除，並將其上土地及除Ｇ、Ｈ１、Ｈ２、Ｈ３部分外之如附圖所示Ｂ部分土地返還被上訴人。
新訴被告甲○○○、庚○○、丁○○、丑○○○、丙○○、乙○○○應與上訴人戊○○、癸○○、壬○○、辛○○、子○○等五人連帶給付被上訴人即新訴原告新台幣貳拾柒萬捌仟玖佰叁拾伍元及自民國八十六年五月二十日起至返還前項土地之日止，按月給付被上訴人即新訴原告新台幣陸仟零肆元。
其餘追加之訴駁回。
第一審、第二審與追加之訴及發回前第三審訴訟費用由上訴人戊○○、癸○○、壬○○、辛○○、子○○連帶負擔五分之四，新訴被告甲○○○、庚○○、丁○○、丑○○○、丙○○、乙○○○連帶負擔十分之一，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人（兼新訴被告）方面：
一、聲明：㈠原判決除免假執行部分外均廢棄。
㈡前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
㈢追加之新訴駁回。
二、陳述：除與原判決及本院前審判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱：㈠最高法院四十六年台抗字第二四號判例，係以當事人間原無耕地租賃關係為前提
（如原告以基地租賃消減等原因請求還地），本件原判決理由第二項認定上訴人等為無權占有之心證，均以耕地三七五減租條例相關規定為據，然被上訴人未舉證證明其有終止本件耕地租約之事實，原耕地租賃關係仍繼續存在，本件當屬租佃爭議，應依該條例第二十六條先經調解、調處。
㈡系爭建物係謝丙生興建，為全體繼承人公同共有，被上訴人追加庚○○等人，上訴人等不同意被上訴人為訴之追加。
㈢原管理機關之桃園縣政府於四十一年間，應承租人謝丙生之申請，出具所耕土地
歉收減免證明；謝丙生曾於四十九年一月四日繳付地租蓬萊稻穀予桃園縣政府；謝丙生於000年間出席青苗地上物補償協商會議；桃園縣政府八十三年十一月四日八三府地權字第二二一六三三號函載明：原二五五－五地號全部面積由謝丙生、謝阿獅承租；而上訴人等為謝丙生之繼承人，於系爭土地自有不定期耕地租賃關係存在。
㈣耕地三七五減租條例第六條第一項係為保護佃農及謀舉證上便利而設，非謂凡租
約之訂立、變更、終止或換訂，須經登記，始能生效。系爭土地上原有耕地租賃關係存在，縱未續訂租賃之書面或辦理租佃登記，亦不生影響，應視為以不定期繼續耕地租賃契約，且無耕地三七五減租條例第二十條之適用。
㈤原二五五之五地號土地，除系爭農舍之基地（含二五五－一九、二五五－二０、
二五五－三五地號）外，其他部分土地則從事耕作，且不因與陸軍單位交換原二五五之五地號內一部分土地而使租賃權消滅，自不能僅以現今單筆系爭二五五之二０地號土地上之建物，作為未自任耕作之心證理由。
㈥原有舊門牌中壢市○○街一之一號農舍使用之基地範圍，跨在二五五－三五地號
、二五五－一九地號、二五五－二０地號及二五五－八十地號等四筆土地上，均為超過三、五十年以上之建物；而農舍等建物是屬農業經營不可分離之土地，上訴人等確自任耕作，故無三七五減租條例第十六條之適用。
㈦上訴人等在緊鄰之二五五－八六地號土地，闢為明德南路前，仍繼續種稻，至八
十三年明德南路開闢後，水源斷絕，才改以種植花卉等盆栽，當屬自耕，況水源斷絕，非可歸責於上訴人等，上訴人等於變更用途後，仍為耕作之一種，自無三七五減租條例第十六條之適用。
㈧上訴人等從未將系爭土地之建物或工作物，供為工廠或車庫使用。
㈨在被上訴人起訴前，上訴人等已向被上訴人書面申請繼續租賃使用，兩造間就系爭土地，當有耕地租賃關係存在。
㈩附圖Ａ、Ｂ、Ｃ部分為謝丙生所蓋農舍之一部分，應屬謝丙生全體繼承人共有；
Ｄ、Ｅ、Ｆ部分由上訴人等合資將原農舍修建，為上訴人五人等共有，而謝丙生之繼承人除上訴人等五人及丙○○、乙○○○外，均已拋棄就耕地租約之權利義務，對系爭農舍建物亦願拋棄。
Ｆ部分之騎樓下及Ｅ部分屋前之Ｇ部分堆放飼料，及Ａ、Ｃ部分屋內堆放插秧機
等農耕必備器具及原料，證明Ｅ、Ｆ房屋內雖有現代衛廚設備，但仍不失其為農舍之性質。
上開農舍以及迄今仍有從事耕作，有轄區鄰長出具證明書可稽。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提台灣省農林廳八十七農經字第四六０七號函影本一份、被上訴人另二案起訴狀影本二份、台灣桃園地方法院八十六年重訴字第一一二號卷第八一、九九頁影本一份、土地使用分區證明書影本一份（依序見本院卷第六二至七七頁）、被上訴人八十三年五月二十一日台財產北桃字第八三七一一一０四號函影本一份（見本院卷第一一三頁）、被上訴人八十九年七月二十八日台財北桃二第00000000000號函影本一份（見本院卷第一九二頁）、權利拋棄書影本四份（見本院卷第一九三至一九六頁）、徐建築師簽證書暨照片一冊（見本院卷第一九七至二０三頁）、土地登記簿謄本一份（見本院卷第二九０頁）為證。
乙、被上訴人即新訴原告方面：
一、答辯聲明：駁回上訴。
二、追加訴之聲明：㈠上訴人即被告甲○○○、庚○○、丁○○、丑○○○、丙○○、乙○○○應與戊
○○、癸○○、壬○○、辛○○、子○○將坐落桃園縣中壢市○○○段舊社小段二五五－二十地號土地上如附圖所示Ｈ１、Ｈ２、Ｈ３部分圍牆及如附圖所示Ａ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ斜線部分面積一七四平方公尺之地上建物即門牌號碼桃園縣中壢市○○○路○號房屋及如附圖所示Ｇ、Ｉ部分面積二０．四平方公尺之地上工作物、鐵門拆除，並將上開土地全部返還被上訴人即原告。
㈡上訴人戊○○、癸○○、壬○○、辛○○、子○○應再將坐落前項土地上如附圖
所示Ｈ１、Ｈ２、Ｈ３部分圍牆及其內如附圖所示Ｇ、Ｉ部分面積二０、四平方公尺之地上工作物、鐵門拆除。
㈢上訴人即被告徐謝梅、庚○○、丁○○、丑○○○、丙○○、乙○○○應與上訴
人戊○○、癸○○、壬○○、辛○○、子○○等五人連帶給付被上訴人即原告新台幣（下同）五十六萬二千四百九十三元及自民國（下同）八十六年五月二十日起至返還前項土地之日止，按月給付被上訴人即原告新台幣一萬二千元。
二、陳述：除與原判決及本院前審判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱：㈠上訴人等直至前審辯論期日及最高法院發回後，始爭執主張系爭房屋係謝丙生承
租原二五五－五地號土地時所興建之農舍，應屬全體繼承人所共有。顯係逾時提出之防禦方法，已有延滯訴訟之虞，不應准許。縱上訴人等主張屬實，被上訴人亦得追加全體繼承人為共同被告。
㈡上訴人等於原審對系爭圍牆坐落於系爭二五五－二０地號土地內之事實，並不爭
執；於最高法院發回本件判決後，始爭執主張卷附系爭圍牆部分坐落於同段二五五－一九及二五五－八０地號土地內。
㈢上訴人等始終未舉證謝丙生曾向桃園縣政府繼續承租系爭土地耕作之事實，不足
以認定上訴人等能基於繼承關係占有系爭土地；又改善住居、育樂環境而種植花卉等園藝作物以供出售者，仍應以承租之耕地直接生產花卉等農作物，始謂農耕使用，上訴人等不自任耕作，原訂租約即全部無效，無待被上訴人另為終止表示。
㈣上訴人等任由毗鄰系爭二五五－二０土地之祖厝即門牌號碼中壢市○○路○○街
一之一號房屋及其坐落基地即同段二五五－三五地號土地荒廢不用，並於系爭二五五－二０地號土地上建物如附圖所示Ｅ、Ｆ部分房屋供家族居住使用，確未自任耕作。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提舊式直式土地登記簿謄本一件（見本院卷第一０二至一０三頁）、照片二十六張（見本院卷第一六一至一七０頁）為證。
丙、新訴被告甲○○○、庚○○、丁○○、丑○○○、丙○○等人經合法通知，均未到庭陳述，亦未提出任何書狀為聲明、陳述；新訴被告乙○○○於最後言詞辯論期日未到庭，惟據其於本院準備程序時所為之聲明、陳述如下：
㈠聲明：駁回被上訴人之訴。
㈡陳述：屬謝丙生之遺產，其並未拋棄繼承，其為謝丙生之繼承人，謝丙生之權利義務，由其繼承，餘與上訴人等所述相同。
丁、本院依聲請至現場勘驗。理 由
甲、程序方面：
一、新訴被告甲○○○、庚○○、丁○○、丑○○○、丙○○、乙○○○等人，經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依被上訴人即新訴原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原判決主文第一項命上訴人等應將坐落桃園縣中壢市○○○段舊社小段二五五之二十地號土地上之圍牆拆除，惟未標明坐落位置及面積，上訴人爭執圍牆之坐落及面積，經最高法院發回後，本院再次囑託中壢地政事務所現場測量，確係坐落於系爭土地上如附圖所示Ｂ部分土地上，爰依再次測量後之面積更正為上訴人等應再將坐落前項土地上如附圖所示Ｈ１、Ｈ２、Ｈ３部分面積一．０一平方公尺之圍牆拆除，並列於主文第四項。
三、按耕地三七五減租條例第二十六條，所謂出租人與承租人間因耕地租佃發生爭議案件，非經調解、調處，不得起訴，係指當事人間本於耕地租佃關係而發生之爭議案件而言，如原告起訴主張無租賃關係存在，而本於其他之法律關係為訴訟標的，即無該條之適用（最高法院四十六年台抗字第二四號判例參照）。本件被上訴人係本於所有權及侵權行為之規定起訴請求，並非主張有何租賃關係，故不生應經調解、調處之問題，當無三七五減租條例第二十六條規定之適用。上訴人等雖辯稱：最高法院四十六年台抗字第二四號判例，係以當事人間原無耕地租賃關係為前提（如原告以基地租賃消滅等原因請求還地），本件原判決理由第二項認定上訴人等為無權占有之心證，均以耕地三七五減租條例相關規定，本件應依該條例第二六條先經調解、調處云云。惟查：耕地三七五減租條例第二十六條，所謂出租人與承租人間因耕地租佃發生爭議案件，非經調解、調處，不得起訴，係指當事人間本於耕地租佃關係所發生之爭議案件而言，即該事件係以耕地租佃關係之爭議為訴訟標的者始屬之，又探求訴訟標的應以原告起訴請求為準，如原告起訴時未主張租佃關係，而係以其他法律關係為請求之依據時，則訴訟標的即非租佃關係，亦即無該條之適用。本件被上訴人既本於所有權而非本於租佃關係訴請交付耕地，上訴人等雖以租佃關係存在為抗辯，仍不屬租佃爭議事件，自不必先經調解調處程序。
四、被上訴人主張上訴人等直至前審辯論期日及最高法院發回後，始爭執主張系爭房屋係謝丙生承租原二五五－五地號土地時所興建之農舍，應屬全體繼承人所共有。顯係逾時提出之防禦方法，已有延滯訴訟之虞，不應准許等語。惟查：當事人於二審時得提出新攻擊或防禦方法，民事訴訟法第四百四十七條第一項定有明文。本件上訴人等於本院前審時即主張系爭土地上之建物，為原二五五－五地號全部承租時所興建之房舍（見本院前審卷第一五六頁反面），並非於最高法院發回後始主張，是被上訴人主張上訴人等故意遲滯訴訟，尚非可採。
五、按訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，得為訴之變更或追加；又擴張或減縮應受判決事項之聲明，亦得為訴之變更或追加，民事訴訟法第二百五十五條第一項第五款、第二款分別定有明文；再訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限，同法第四百四十六條第一項亦有明文規定。本件上訴人以系爭農舍為渠等被繼承人謝丙生所興建，謝丙生之繼承人除上訴人等外，並有甲○○○、庚○○、丁○○、丑○○○、丙○○、乙○○○等人，業據提出繼承系統表及戶籍謄本為證，被上訴人就此亦不爭執，則系爭農舍為謝丙生之遺產，自應由謝丙生之全體繼承人繼承，被上訴人就訴訟標的須合一確定之他繼承人為追加，依前揭法條規定，自無庸得上訴人等之同意，是被上訴人追加原非當事人之謝丙生之其他繼承人甲○○○、庚○○、丁○○、丑○○○、丙○○、乙○○○等人為被告，於法並無不合，應予准許。再被上訴人於不變更訴訟標的，而更正其聲明請求上訴人等應將系爭土地上如附圖所示Ｈ１、Ｈ２、Ｈ３部分圍牆拆除，及追加如附圖所示Ｇ、Ｉ部分面積二０、四平方公尺之地上工作物、鐵門拆除，係因本院依聲請再次囑託地政機關測量後所為之追加，依前揭說明，自亦無庸得上訴人等之同意，而應予准許。
六、己○○於系爭耕地承租權開始繼承前，即因為被人收養除籍，迄今並未終止收養關係，有上訴人提出之戶籍謄本為證（見本院卷第二一七頁），且為被上訴人所不爭執，是己○○對系爭標的並無繼承權，被上訴人於追加己○○後撤回，上訴人亦同意其撤回，其撤回自應准許。
乙、實體方面：
一、被上訴人主張：坐落桃園縣中壢市○○○段舊社小段二五五之二十地號，面積二六四平方公尺土地（下稱系爭土地），為伊所管理之國有土地，詎上訴人等未經伊同意竟無權占用其內如附圖ＡＣＤＧＥＦ所示部分面積一七四平方公尺土地，興建房屋即門牌號碼桃園縣中壢市○○○路○號房屋（下稱系爭房屋），經分別於八十五年七月二十七日及八十五年十月三日函催上訴人返還，均置不理，又上訴人等主張系爭土地上房屋及地上物均為上訴人等及新訴被告甲○○○等六人之被繼承人謝丙生之遺產，屬全體繼承人公同共有，爰依民法第七百六十七條、第一百八十四條、第一百七十九條之規定，求為命上訴人等及新訴被告甲○○○等六人將系爭土地上如附圖所示Ｈ１、Ｈ２、Ｈ３部分圍牆及如附圖ＡＣＤＧＥＦ部分上開房屋暨如附圖所示Ｉ部分鐵門拆除，返還土地予伊，並連帶給付自八十一年五月二十日起至八十六年五月十九日止（即起訴前五年），共五十六萬二千四百九十三元及八十六年五月二十日起至返還土地日，按月以一萬二千一百元（對追加之新訴被告甲○○○等六人則請求按月給付一萬二千元）計付損害金之判決。
二、上訴人等及新訴被告乙○○○則以：渠等之先人謝丙生就系爭土地早與桃園縣政府訂立耕地租約，渠等繼承該租賃權後一直耕作中，嗣雖未再續訂書面契約，然依民法第四百五十一條規定，為不定期租約，其間均未終止，且系爭房屋位於謝丙生在系爭土地上原興建之農舍範圍內，另其餘租賃土地如二五五－七地號等土地，因都市計劃變更而改作花圃農業使用，自無耕地三七五減租條例第十六條規定之適用，況壬○○就原二五五─五地號土地內，以原建有之農舍等建物，即當時門牌中壢市○○路○○街一─一號，曾向被上訴人承租一二五．八四坪之基地，故非無權占有等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張系爭土地係由原二五五－五地號分割而來之國有土地，原管理機關為桃園縣政府，於五十四年八月二十日變更管理機關登記為被上訴人，上訴人等於系爭土地上設有如附圖所示Ｈ１、Ｈ２、Ｈ３部分圍牆與如附圖所示ＡＣＤＧＥＦ部分之房屋及如附圖所示Ｉ部分之鐵門等地上工作物之事實，業經被上訴人提出土地登記簿謄本、被上訴人台灣北區辦事處函影本（見原審卷第十、十三頁）在卷可參，並經原審法院及本院會同中壢地政事務所人員履勘現場，測量屬實，有勘驗筆錄、及土地複丈成果圖附卷可稽（見原審卷第七十、七十八頁及本院卷第一三一至一三九頁、第一四四頁），且為上訴人等所不爭執，自堪信為真實。
四、本件應審究者為：兩造間是否有不定期耕地租賃關係存在？經查：㈠按耕地租約於租期屆滿時，除出租人依本條例收回自耕外，如承租人願繼續承租
者，應續訂租約，耕地三七五減租條例第二十條訂有明文；故租約期滿時，承租人如有請求續租之事實，縱為出租人所拒絕，租賃關係亦非因租期屆滿而消滅（最高法院五十一年台上字第一八五八號判例參照）。準此，承租人於租賃期限屆滿後，仍為租賃耕地之耕作收益者，亦應有請求續租之表示，亦即須有事實足證承租人有續租之請求，始能認出租人尚有出租之義務，否則原租賃契約即因租期屆滿而消滅。
㈡上訴人雖提出桃園縣政府八十三年十一月四日（八三）府地權字第二二一六三三
號函（見原審卷第四十六頁）與桃園縣政府桃府財產字第一六七四九號函，及謝丙生繳納四十九年第二期稻谷之收據，抗辯謝丙生就系爭土地有不定期租賃契約存在。然查：桃園縣政府前揭第二二一六三三號函說明欄內雖記載：「．．．．．．三、次查本府現存檔案及中壢市公所四十五年十一月二十四日中鎮民字第九六六七號呈四十五年第二期公有土地災歉減免清冊記載．．．．，謝丙生原承租之各筆土地面積如左：㈠謝丙生承租三座屋段舊社小段二五五－五地號內一．九一四二甲及同段二五六－一地號０．０五甲，合計一．九六四二甲。．．．．，惟民國四十八年時，租約耕地即已變更為同段二五三－六、二五五－五、二五六─一地號等三筆，承租面積一．八０二一甲。四、本案中壢市○○○段舊社小段二五五－六、二五五－五、二五六─一地號等三筆公有土地，於民國四十八年以前，確有耕地租賃情事」，惟系爭二五五－二十地號土地係民國六十五年五月二十七日分割自同段二五五─五地號土地（被上訴人言詞辯論狀內誤載為六十年五月二十七日分割），有土地登記簿謄本附卷（見原審卷第十頁），而分割前二五五－五地號面積為三．三八五八甲，堪見上訴人等之被繼承人謝丙生於000年間所承租之土地，並非原上開二五五－五地號土地全部，僅係上開二五五─五地號內之一部分土地，上訴人並未舉證證明系爭二五五－二十地號土地確為上訴人等之被繼承人謝丙生所承租上開原二五五－五地號面積一．九一四二甲範圍內之土地，是系爭土地是否為謝丙生原承租之二五五－五地號土地，即非無疑。至上開函示及收據，僅足證明謝丙生於000年前確實有承租原二五五－五土地中之部分土地，並不足以證明於四十九年後仍有承租系爭土地之事實。
㈢上開桃園縣政府函中僅確認二五五之五地號土地於民國四十八年以前有耕地租賃
情事，但其租期至何時為止﹖租期屆滿時承租人有無請求續租之事實？上訴人均未能舉證證明。而謝丙生於00年0月0日死亡，如於其死亡前租期已屆滿（依桃園縣政府耕地出租之一般作業程序觀之，該租約應於四十九年十二月三十一日屆滿），而有請求續租之事實，則桃園縣政府依台灣省公有耕地租賃契約第三條規定，應另訂新契約，惟桃園縣政府卻自四十八年後即無有關二五五之五地號土地出租之資料，亦無向謝丙生或其繼承人催繳租金之資料，且上訴人亦無法提出自五十年起繳納地租之收據，顯見謝丙生並無續租意願，故未向原管理機關桃園縣政府請求續租；再如租期係於謝丙生死亡後始屆滿，因二五五之五地號土地之管理機關已於謝丙生死亡前變更為被上訴人，則上訴人既未證明謝丙生有向被上訴人請求續租之事實，又未能證明有繳納地租，顯見兩造並無續租之情事。再謝丙生原承租之該桃園縣○○鎮○○○○段土地，於謝丙生死亡後之五十三年間即因陸軍供應司令部撥用部分，經桃園縣政府通知謝丙生，並於複丈時通知到場認界及通知召開補償會議，並有上訴人提出之桃園縣政府五十三年八月十三日桃府用字三六七九四號函及陸軍第五０三一營產管理所五十三年九月十一日函影本在卷可按（見原審卷第一０八頁），足見謝丙生之繼承人對系爭土地經陸軍供應司令部撥用之事實係屬知情，惟謝丙生之繼承人在此後均未有任何證據證明有向桃園縣政府或繼任之管理人即被上訴人表示願意續租或承租之表示，亦未再有向桃園縣政府繳交租金稻谷之任何證明，而該二五五之五地號土地亦自五十三年以後逐年陸續因撥用及徵收、讓售等事由分割出多筆地號土地（有255-6、255-7、255-8、255-9、255-11、255-12、255-16、225 -19、255-20、255-41、255-42、255-54、255-55、255-56、255-86，此見原審卷第一０三至一０六頁、第十頁、本院前卷第八十七頁），顯見謝丙生之繼承人自五十年以後未繳租金應非偶然，其係因土地經撥用已有補償，而於租約到期後有意未繳租金無訛。
㈣再參以上訴人壬○○於六十三年一月一日向被上訴人承租二五五之五地號土地內
，面積一二六坪之土地，並於六十四年一月一日續租，面積改為一二五．八四坪，此有國有土地租賃契約存根、國有土地租賃契約在卷可稽（見本院前審卷第九十二至九十三頁），及八十三年間上訴人等五人向被上訴人申請承租含系爭土地在內之十七筆土地（見本院卷第一一三頁）等情以觀，益徵謝丙生或其繼承人前並未向原管理機關或被上訴人請求續租，蓋如系爭土地原為謝丙生承租而有請求續租，則已有不定期租賃存在，上訴人等人自無須再向被上訴人申請承租渠等認為原為謝丙生承租之原二五五－五地號土地，由是益徵謝丙生就其原承租土地已無租賃權存在灼明。
㈤上訴人等於原審時自承其祖父謝丙生承租者為二五五之一、之五、二五六之一地
號土地（見原審卷第四十三頁），並提出里長李國雄八十六年二月十六日出具之證明書為證，然查上開桃園縣政府函說明內已載明「同段二五五之一地號查無耕地出租之記載」等語（見原審卷第四十六頁），而上訴人所提出之證明書卻記載「．．．二五五之一、二五五之五、二五六之一地號耕地三筆確為謝阿獅、謝丙生與縣政府租耕後，轉與．．．上訴人等八人耕作至今無誤。」等語，顯與事實不符，該證明書自不足採為有利之證據。再者謝丙生並未承租二五五－一地號土地，則上訴人等在二五五－一地號土地上耕作，亦不足以證明兩造有租賃契約存在，此由壬○○於六十三年向被上訴人承租之面積原為一二六坪，然實際使用者竟二０二．九七八坪之情觀之（見本院前審卷第九十六頁）亦明，是自難以上訴人等有占用系爭土地耕作，即謂其係以續租之意而為占用。
㈥上訴人等又提出之桃園縣政府八十四府地權字第四三一七八號函及中壢市○○路
用地國有土地補償費爭議協調會紀錄（見本院前審卷第一六一頁）內固載有「⑴本案土地經業務單位查明原來確有租約關係存在。⑵縣政府於五十年八月十四日將土地移交財政部國有財產局接管時，未註明土地存有租約，致財政部國有財產局未能繼續辦理租賃事宜，此項疏失縣政府應予負責。⑶本案土地現況自始業主即繼續使用至今，租金並已提存法院，基於前二項理由，租約應繼續存在。．．」等語，惟查系爭土地二五五之五地號土地之管理機關原為桃園縣政府，自五十年二月十四日之後即由桃園縣政府移交被上訴人管理，並於五十四年八月十七日變更登記管理機關為被上訴人，有土地登記簿謄本可按（見原審卷第十頁），是原二五五－五地號土地自歸被上訴人管理後，桃園縣政府即無權再就公有土地與上訴人等訂立耕地租約，且該會議係為嗣後同地段二五五之八六、二五六之二
五、二五六之二六地號三筆土地之補償費問題而為決議，而桃園縣政府既非土地之管理人，自亦無權限向上訴人承認現有耕地租約之存在。況上開協調會之決議復未審酌系爭土地原有租約租期屆滿後，承租人有無請求續租、有無仍為租賃耕地之耕作收益、有無自任耕作等情事，即逕認租約應繼續存在，已有可議，而上開協調會之決議，係非管理機關之桃園縣政府所為之行政行為，並無拘束力，上訴人執該會議紀錄辯稱其對系爭土地有租賃權等語，不足為憑。
㈦綜上所述，謝丙生或其繼承人於其原承租之契約屆滿後，既未向原管理機關或被
上訴人請求續租，依前開說明，租賃契約自於租期屆滿時消滅，上訴人等即無耕地租約之承租人地位可資繼承。是上訴人辯稱其先祖與桃園縣政府之耕地租約已成為不定期租約，而由渠等繼承租約之權益，即不足採。兩造間既無租賃關係存在，自不因上訴人等嗣於八十三年七月二十七日辦理提存七十八年七月二十六日至八十三年七月二十七日之租金，即遽認兩造間有不定期租賃存在。
五、本件縱認兩造間有不定期租賃存在，上訴人等亦因未自任耕作，而使租賃契約全部歸於無效：
㈠按耕地租賃者，係以支付地租而耕作他人之農地為要件，而所謂耕作者，指目的
在定期（按季、按年）收獲，而施人工於他人之土地以種植、採收、澆水、施肥、除草、噴藥及管理等栽培農作物而言（參照最高法院六十三年台上字第一二一八號判例參照）；又耕地三七五減租條例第十六條第一、二項規定：承租人應自任耕作，並不得將耕地全部或一部轉租於他人，承租人違反前項規定時，原訂租約無效，得由出租人收回自行耕作或另行出租。是承租人應自任耕作，如有違反，原訂租約無待於另為終止表示，當然無效。如一租約內又多筆土地，承租人將其中一筆轉租或不自任耕作，則原租約全部無效（最高法院七十三年台上字第一一二號判決、四十六年台上字第五七號、六十六年台上字第七六一號、八十年台再字第一五號判例參照）。又所謂不自任耕作，係兼指轉租及將耕地借予他人使用，或交耕作、或承租人自己將租賃物供耕作使用，而擅自變更用途，如築巷道、堆置物品等，或無正當理由不自任耕作而任令荒蕪而言（最高法院七十一年台上字第四二九四號判決參照）。
㈡次按佃農在承租耕地上固允許有農舍之存在，但茲所謂農舍，乃以便利耕作而設
，並不以解決佃農家族實際居住問題為目的（最高法院六十四年台上字第五七一號裁判參照）；承租人雖得在所承租之耕地內建築農舍，但原有農舍毀損後，承租人在耕地上重新建築房屋，是否仍屬耕作上使用之性質，尚不能不審認明確（最高法院六十年台上字第二三四一號判例參照）。
㈢本件上訴人等主張系爭土地上之如附圖所示ＡＣＧＥＦ部分之房屋等地上物，與
謝丙生原興建之原門牌中壢市○○路○○街○○○號農舍，係屬同一材質，為同一時期興建之地上物，上訴人嗣後將部分老舊破損之農舍修建，仍屬原農舍範圍，並無不自任耕作情形。查：被上訴人雖否認系爭土地上之地上物為謝丙生興建原農舍之一部分，惟本院現場履勘依肉眼所見，如附圖ＡＣ圍牆之顏色及部分建材材質，與舊門牌中壢市○○路○○街○○○號農舍同（見本院卷第一三二頁），且被上訴人對此部分之材質與附圖ＥＦ之材質不同，亦不爭執，而系爭房屋經被上訴人委託徐民安建築師事務所鑑定，亦認系爭土地上之ＡＣ部分材質與舊門牌中壢市○○路○○街○○○號農舍同，亦有簽證書及相片數紙附卷可按（見本院卷第一九七至二０三頁），再參以被上訴人亦以系爭土地上地上物屬原謝丙生建築農舍之一部分，故追加謝丙生其他繼承人之情觀之，堪見系爭土地上之地上物ＡＣＧ應屬原謝丙生建築之農舍一部分。
㈣系爭土地於六十五年五月二十七日始自二五五－十九地號分割而出，地目為田，
有土地登記簿謄本附卷可參（見原審卷第十頁），於原審測量時該地號之地目仍為田，亦有複丈圖可按（見原審卷第一六四頁），上訴人稱系爭土地於六十一年間已編定為住宅區使用，即非可採，蓋斯時系爭土地既尚未分割而出，當無就系爭土地之地號為區分使用之編定可言。而系爭二五五－二０地號土地上如附圖所示Ａ、Ｃ、Ｇ部分房屋及鋼板棚架，業經上訴人等提供兼為堆置廢棄物使用；附圖所示Ｅ、Ｆ部分建物，係混凝土Ｒ、Ｃ結構之三層樓房，其內不僅鋪設地磚、設置有客廳、飯廳、廚房衛浴設備及臥室外，尚提供為上訴人子○○及癸○○等二人居住使用，業經本院現場履勘，製有履勘筆錄，並有相片數紙附卷可憑（見本院卷第一三一頁至一三九頁、第一六二頁至一七０頁），且為上訴人所不爭執，系爭土地上如附圖Ｅ、Ｆ部分，既已修建成混凝土Ｒ、Ｃ結構之三層樓房，且供上訴人癸○○、子○○居住使用，則顯已不符前揭所謂農舍，係以便利耕作而設之目的，當已失其農舍性質，而有變更使用目的，縱上訴人未將系爭土地之建物或工作物，供為工廠或車庫使用，然系爭建物既供上訴人癸○○、子○○居住使用，已非所謂農舍，依最高法院七十年度台上字第一六三七號判例意旨，均屬承租人不自任耕作，應構成耕地三七五減租條例第十六條第二項所定之原訂租約無效之原因，是兩造間縱有租賃關係存在，其原租約亦歸於無效。被上訴人雖辯稱附圖所示Ｆ部分之騎樓下及Ｅ部分屋前之Ｇ部分堆放飼料，及Ａ、Ｃ部分屋內堆放插秧機等農耕必備器具及原料，證明Ｅ、Ｆ房屋內雖有現代衛廚設備，但仍不失其為農舍之性質云云，並不足採。
六、原二五五－五地號土地，有部分為上訴人經營花卉盆栽園藝造景使用，此為上訴人所不爭執，並經本院現場履勘屬實，上訴人雖以係因地目變更，開僻道路，水源切斷，不得不變更使用，屬耕地三七五減租條例第十七條第四款情形，僅生被上訴人終止租約問題，並非租約無效云云。惟查：耕地三七五減租條例第十七條第四項之「非因不可抗力繼續一年不為耕作時」，為耕地出租人得於租佃期限屆滿前，「終止」耕地租約之事由，僅係指消極「不為耕作」而言，而無同條例第十六條第一項所定之另有「轉租於他人」之積極行為情形（最高法院八十一年台上字第一０七九號判例參照）。本件上訴人既有變更使用用途之情形，即非屬同條例第十七條第四項情形，是其此之抗辯，亦非可採。又依上訴人所述，系爭土地係自謝丙生原承租之原二五五之五地號土地分割而來，則上訴人既就屬原契約範圍內之系爭土地中之部分農舍，改建如附圖所示Ｅ、Ｆ之三樓建物供癸○○、子○○居住使用，已屬不自任耕作，其整個租賃契約已無效，是上訴人等使用原二五五之五地號土地之一部分經營盆栽園藝造景，是否係變更使用用途而有不自任耕作情形，即無再審究之必要，附此敘明。
七、上訴人又以系爭土地上之建物有基地租賃關係存在等語置辯，惟查：㈠上訴人壬○○於六十三年一月一日向被上訴人承租二五五之五地號土地內，面積
一二六坪之土地，並於六十四年一月一日續租，面積改為一二五．八四坪，此有國有土地租賃契約存根、國有土地租賃契約在卷可稽（見本院前審卷第九二、九三頁），而其承租之範圍係以其坐落中壢市○○路○○街一之一號磚、木造平房及庭院、晒谷場所佔用之基地部分為限，復有財政部國有財產局台灣北區辦事處出租國有非公用土地勘查紀錄表在卷可稽（見本院前審卷第一四五頁）。依該紀錄表所載壬○○之申請日期為六十二年三月九日，而壬○○與被上訴人之租約係於六十三年一月一日訂立，足證租約所載之承租面積係先經被上訴人勘查後，以其現占用面積出租與壬○○。
㈡嗣壬○○於六十六年五月十八日依國有非公用不動產讓售作業程序規定，向被上
訴人申請購買原承租基地部分後，被上訴人旋即派員至現場實地勘查壬○○使用分割前二五五之五地號土地之範圍，並繪製勘查紀錄表（見本院前審卷第九五、九六頁），而依該勘查紀錄表內基地地籍略圖所示，其中（Ｂ）部分面積一二六坪（約四一六．五三平方公尺）土地，固與壬○○原承租範圍一致，但（Ａ）部分面積七六．九八七坪（約二五四．五一平方公尺）係壬○○無權占用種植蔬菜之土地，因屬深度不足建築之畸零地，被上訴人始以專案讓售方式，將上開 (Ａ)、(Ｂ）部分面積合計二○二．九七八坪（約六七一平方公尺）土地，合併出售予壬○○，並將出售部分於六十五年五月二十七日分割增列同段二五五之一九地號土地後，於六十六年十月六日移轉登記與壬○○，有被上訴人所屬台灣北區辦事處六十六年度第十五次專案審議會紀錄、土地登記簿謄本及讓與國有基地繳款通知書在卷可稽（見本院前審卷第一四七、八七、九七頁）。足證壬○○所承購之二五五之一九地號土地除包含其原所承租之土地即中壢市○○路○○街一之一號房屋之基地全部外，還包括該基地以外其種菜之部分土地，而被上訴人既已將壬○○所承租之土地全部移轉登記與壬○○，系爭土地自非壬○○原所承租之部分，當然無租賃關係之可言。
㈢另依上述勘查紀錄表所載，壬○○所承租土地上之建物係磚、土、竹造之平房，
而系爭房屋則為瓦房及ＲＣ結構二層樓房，顯非壬○○訂立租約時之建物，即上訴人亦自承系爭土地上如附圖Ｅ、Ｆ部分ＲＣ結構建物，係於六十七年間修建（見本院卷第一二四頁），雖上訴人辯稱系爭房屋為原房屋舊門牌中壢市○○里○○路○○街一之一號之一部分等語，並提出桃園稅捐稽徵處中壢分處房屋稅籍證明書為證（見本院前審卷第七八頁），惟查房屋稅籍資料，係稅捐單位為課稅方便所製作，縱該證明書上房屋坐落欄載有「桃園縣中壢市○○里○○鄰○○○路○號，依稅籍資料所載原舊門牌為中壢市○○里○○路○○街一之一號」等字樣，亦不得執為該房屋之基地有租賃關係存在之證明，況依該證明書內起課年月欄所載之日期為「七十六年七月」，折舊年數欄為「十年」，益加可證系爭房屋係於上訴人壬○○承購二五五之十九地號土地後才興建，縱依上訴人所提出之現場照片所示，系爭土地臨明德南路部分有紅磚砌的矮房，亦難憑此即認系爭房屋係壬○○於六十三年承租土地時之地上物民族路華榮街一之一號房屋之一部，而認兩造就系爭土地有租賃關係存在，上訴人此部分抗辯不足採。又系爭土地非壬○○原承租範圍，已如前述，故縱認系爭房屋為舊門牌民族路華榮街一之一號房屋之一部，其基地即系爭土地亦不因此而與被上訴人有租賃關係。
八、按上訴人等既已承受被繼承人之遺產取得權利在前，乃復表示拋棄繼承免除義務於後，自與我民法所定繼承原則，為包括的承受被繼承人財產上之一切權利義務本質不合，倘許繼承人於繼承開始時承認繼承，已為權利之行使，嗣後又准其拋棄繼承，為義務之免除，則不特有礙被繼承人之債權人之利益，且使權利狀態有不確定之虞，自非法所許可（最高法院五十二年度台上字第四五一號判例參照）。本件上訴人雖提出甲○○○、庚○○、丁○○、丑○○○出具之權利拋棄書，聲明拋棄已繼承自謝丙生承租二五五－五及二五六－一地號土地之租賃權利及義務，由有自耕能力之他繼承人繼承等語，惟依前揭判例說明，其含拋棄義務在內之權利拋棄，自非法之所許。而系爭土地上之如附圖所示Ａ、Ｃ、Ｇ與如附圖所示Ｈ１、Ｈ２、Ｈ３部分圍牆係屬原謝丙生興建之民族路華榮街一之一號房屋之一部，有如前述，自屬謝丙生之遺產，為謝丙生之全體繼承人公同共有，自應由全體繼承人（即上訴人五人及新訴被告六人）予以拆除返還被上訴人。至如附圖所示Ｅ、Ｆ、Ｄ部分，係上訴人戊○○、癸○○、壬○○、辛○○、子○○等五人於六十七年間將原農舍之一部分拆除並出資重建，此為上訴人等五人所自承，該部分之所有權自屬上訴人戊○○、癸○○、壬○○、辛○○、子○○等五人所有，其他繼承人甲○○○、庚○○、丁○○、丑○○○、丙○○、乙○○○就此並無拆除權能，被上訴人就如附圖所示Ｅ、Ｆ、Ｄ部分，併請求甲○○○、庚○○、丁○○、丑○○○、丙○○、乙○○○拆除，即無理由。
九、綜上所述，上訴人等就系爭土地並無租賃權存在，則其占用系爭土地興建系爭房屋，既無任何法律上之正當權源，自屬無權占有，被上訴人主張其受有相當租金之損害等語，依社會通常之觀念，應可採信 (參照最高法院六十一年台上字第一六九五號判例）。又系爭土地上之建物原為謝丙生所有，為全體繼承人公同共有，則因此遺產所生之權利、義務亦應由全體繼承人連帶負責，故因系爭土地上之地上物致他人受有相當租金之損害，自應由全體繼承人連帶賠償。另如附圖所示
Ｅ、Ｆ、Ｄ部分，係戊○○、癸○○、壬○○、辛○○、子○○等五人於六十七年間拆除部分原為謝丙生所有之舊農舍而改建，此為上訴人等五人所自承，則該部分現為戊○○等五人占有使用中，其使用該部分之利益，造成被上訴人之損害，自應由戊○○等五人連帶賠償，新訴被告甲○○○、庚○○、丁○○、丑○○○、丙○○、乙○○○等人就此部分，自無不當得利可言。本件被上訴人請求起訴前五年內，即自八十一年五月二十日開始至八十六年五月十九日之不當得利，爰參酌依行政院七十七年四月二日七十七財字第三一三一號函及八十二年四月二十三日八二財字第一一一五三號函示，及系爭土地面臨二十五米道路，斜對面有農田、鐵皮屋之盆栽培育場，附近有醫院、診所、農會、證券公司、簡餐店、電腦大賣場、銀行及攤販集中地，且近高速公路，交通便捷等繁榮程度（經本院現場履勘，有筆錄可按，見本院卷第一三六頁），與我國經濟之發展，有關不當得利損害金之計算，認被上訴人主張：八十二年七月一日以前按申報地價年息百分之三計算，以後則按百分之五計算，即上訴人戊○○、癸○○、壬○○、辛○○、子○○等五人自八十一年五月二十日起至八十六年五月十九日止應連帶給付被上訴人伍拾陸萬貳仟壹佰叁拾元，及自民國八十六年五月二十日起至返還系爭土地之日止，按月給付被上訴人壹萬貳仟壹佰元（計算方式如附表一）；新訴被告甲○○○、庚○○、丁○○、丑○○○、丙○○、乙○○○自八十一年五月二十日起至八十六年五月十九日止應連帶給付被上訴人貳拾柒萬捌仟玖佰叁拾伍元，及自民國八十六年五月二十日起至返還系爭土地之日止，按月給付被上訴人陸仟零肆元（計算方式如附表二）。
十、從而，被上訴人本於民法第七百六十七條、第一百八十四條、第一百七十九條之規定，請求㈠上訴人戊○○、癸○○、壬○○、辛○○、子○○等五人應將系爭土地上如附圖所示Ｈ１、Ｈ２、Ｈ３部分面積一．０一平方公尺之圍牆及如附圖所示Ａ、Ｃ、Ｄ、Ｇ、Ｅ、Ｆ斜線部分面積一九一平方公尺之地上建物即門牌號碼桃園縣中壢市○○○路○號房屋及如附圖所示Ｉ部分三．四公尺之地上工作物、鐵門拆除，並將上開土地全部返還被上訴人；㈡上訴人等五人應連帶給付被上訴人五十六萬二千一百三十元及自民國八十六年五月二十日起至返還前項土地之日止，按月給付被上訴人一萬二千一百元；㈢新訴被告甲○○○、庚○○、丁○○、丑○○○、丙○○、乙○○○，應與上訴人戊○○、癸○○、壬○○、辛○○、子○○將系爭土地上如附圖所示Ｈ１、Ｈ２、Ｈ３部分面積一．０一平方公尺之圍牆與如附圖所示Ａ、Ｃ、Ｇ斜線部分面積五十八平方公尺之地上建物及如附圖所示Ｉ部分鐵門三．四公尺之地上工作物、鐵門拆除，並將其上地上物坐落土地及除上開Ｈ１、Ｈ２、Ｈ３、Ｇ部分外之如附圖所示Ｂ之空地（因附圖Ｂ之空地係在附圖Ａ及Ｈ２、Ｈ３圍牆內，亦屬上開地上物占有使用之土地），返還被上訴人；㈣新訴被告甲○○○、庚○○、丁○○、丑○○○、丙○○、乙○○○應與上訴人戊○○、癸○○、壬○○、辛○○、子○○等五人連帶給付被上訴人即新訴原告二十七萬八千九百三十五元及自民國八十六年五月二十日起至返還前項土地之日止，按月給付被上訴人即新訴原告六千零四元，均為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。上開應准許部分，就請求戊○○、癸○○、壬○○、辛○○、子○○等五人拆屋還地及應給付不當得利部分，兩造均陳明願供擔保為准、免假執行之聲請，核無不合。至於被上訴人敗訴部分，其假執行之宣告，依民事訴訟法第三百九十五條第一項規定，於本案判決或該宣告有廢棄或變更之判決時，自該判決宣示時起，於其廢棄或變更之範圍內，失其效力，然供擔保宣告假執行之金額，為法院依職權酌定，本院認本件廢棄原判決之金額僅三百餘元，原宣告假執行之擔保金額尚屬適當，故關於供擔保金額假執行部分，不另予廢棄。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人拆屋還地並連帶給付不當得利，且為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。被上訴人追加之訴為有理由部分，應判決如主文第五、六、七項所示，至其追加之訴逾上開應予准許部分，為無理由，應判決如主文第八項所示。
、據上論結，本件上訴及追加之訴均為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十八 日
民事第十六庭
審判長法 官 阮 富 枝
法 官 王 聖 惠法 官 周 美 月右正本係照原本作成。
上訴人及新訴被告如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 四 日
書記官 張 美 華附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一戊○○、癸○○、壬○○、辛○○、子○○等五人部分：
㈠八十一年五月二十日至八十二年六月三十日：
65OO（申報地價）×264（面積）×3％＝4290（月損害金）×13.33（月數）＝57186（元以下四捨五入）㈡八十二年七月一日至八十三年六月三十日：
65OO（申報地價）×264（面積）×5％＝7150（月損害金）×12（月數）＝85800（元以下四捨五入）㈢八十三年七月一日至八十六年五月十九日：
110OO（申報地價）×264（面積）×5％＝12100（月損害金）×34.64（月數）＝419144（元以下四捨五入）㈣前三項之總和：57186＋85800＋419144＝562130㈤八十六年五月二十日起至返還土地之日止，每月應給付金額為一萬二千一百元。
附表二甲○○○、庚○○、丁○○、丑○○○、丙○○、乙○○○部分：
㈠八十一年五月二十日至八十二年六月三十日：
65OO（申報地價）×131（面積）×3％＝2129（月損害金）×13.33（月數）＝28380（元以下四捨五入）㈡八十二年七月一日至八十三年六月三十日：
65OO（申報地價）×131（面積）×5％＝3548（月損害金）×12（月數）＝42576（元以下四捨五入）㈢八十三年七月一日至八十六年五月十九日：
110OO（申報地價）×131（面積）×5％＝6004（月損害金）×34.64（月數）＝207979（元以下四捨五入）㈣前三項之總和：28380＋42576＋207979＝278935㈤八十六年五月二十日起至返還土地之日止，每月應給付金額為六千零四元。