臺灣高等法院民事判決 八十九年度重上更㈠字第一七四號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 謝心味律師被上訴 人（即陳王美理承受訴訟人）
辛○○己○○戊○○丁○○乙○○癸○○丙○○壬○○庚○○共 同訴訟代理人 張世興律師右當事人間交付土地使用同意書等事件，上訴人對於民國八十五年九月二日臺灣士林地方法院八十四年度重訴字第二七八號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲明，暨命負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）一千五百萬元，及自原審起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
㈢第一、二審及發回更審前之第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
㈣上訴人願以現金或等值之彰化商業銀行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除引用歷審判決之記載外，補陳：㈠本件係因被上訴人之被繼承人陳王美理依系爭合建契約書之約定，負有交付坐
落臺北縣汐止市○○段過港小段四三地號土地應有部分四分之一使用權同意書之義務，陳王美理於八十三年間將該土地提供與訴外人金賓士建設股份有限公司（下簡稱金賓士公司）合建完成，而成為給付不能，上訴人爰依民法第二百二十六條之規定，請求被上訴人負損害賠償。本件給付不能所生之損害賠償請求權，被上訴人與陳學源間並無合一確定之必要，並非屬固有必要共同訴訟，故上訴人僅對被上訴人起訴請求損害賠償，當事人適格並無問題。
㈡查陳王美理與陳紹馥育有子陳學源、子陳學泉、女陳溫溫，惟陳紹馥、陳學泉
分別於六十年十一月十六日、六十一年一月三十一日死亡，陳紹馥之遺產分別由陳王美理、陳學源、陳溫溫、陳學泉之直系血親乙○○、辛○○所繼承。於六十六年六月二十日上訴人與陳學源簽訂合建契約時，陳紹馥之遺產均未辦理繼承登記，至六十六年十月十五日始辦畢登記，依台灣慣例，由陳王美理與陳學源代表全體家族成員就系爭土地與上訴人簽訂合建契約，與經驗法則並無不合。又依合約所述，「就陳王美理、陳學源所有坐落臺北縣汐止鎮○市○○○段過港小段十七地號等土地提供字樣，及契約書第五條所載明甲方（即被上訴人）提供之土地若有：：：遺產繼承由甲方負責解決」等文句，與土地登記謄本兩相參照，可知：陳王美理與陳學源如非為全體繼承人簽訂此合建契約，則渠等於簽訂契約時豈非已陷於給付不能狀態？探究當事人真意，陳王美理、陳學源係代表全體繼承人而簽訂，此由土地使用同意書上出具人除被上訴人、陳學源，另有陳溫溫、乙○○、辛○○等人，益足證該合建契約係陳王美理與陳學源代表全體繼承人所簽訂。
㈢被上訴人自承：上訴人將部分合建土地已於七十年三月間興建完成房屋，並將
被繼承人陳王美理分得之房屋所有權移轉登記完成，足證：上訴人主張兩造簽定合建契約，興建第一期建物後，巧遇中美斷交，房地產不景氣，是雙方同意暫緩推出第二期合建房屋。雖依合建契約書第七條約定：上訴人應於土地辦畢繼承登記，接到通知後兩年將陳王美理應分得之房屋全部依約完工移交，然解釋契約內容，應探究當事人意思及審酌履行契約之客觀因素，上訴人既已依約對合建土地予以興建且於七十年三月二十五日完成所有權移轉登記，顯見陳王美理業已同意緩建第二期合建房屋，否則依合建契約書第十三條約定：第一期建物應由被上訴人沒收，上訴人焉能分得房屋且出售於他人？是本件合建契約已因時空之情事變遷而有所調整，契約書第七條約定並非失權條款。
㈣依合建契約書第一、二條約定，上訴人分得之利益為陳王美理之三倍，如此優
渥之條件，縱使當時房地產如何低迷，對上訴人仍有相當利潤，故以當時房地不景氣之際，僅有陳王美理會阻止合建契約之履行，而無上訴人自行放棄合建可期待利益之情，兩造同意暫緩推出第二期合建房屋，係上訴人配合陳王美理之建議而為。該合建契約既仍有效存在，嗣後上訴人始要求陳王美理履約，並無違反常理之處，其中上訴人曾於七十四年偕同證人找過陳王美理談續建事宜，經其允諾，至八十年間陳學源亦同意續建，可見兩造間之合建契約已因承認而使時效中斷，故本件上訴人之請求權並無時效完成而消滅之情事。
㈤陳王美理與陳學源係代表全體繼承人與上師徒人簽訂合建契約，則依民法第二
百五十八條規定，解除權之行使，應由契約當事人之全體為之，查陳王美理僅以伊與訴外人陳學源之繼承人名義寄發解約之存證信函，依法不生解除契約之效力。退而言之，縱認該存證信函解約之當事人主體合法，然解約權之行使應由無解約事由之一方為之，陳王美理寄發此存證信函係在伊等將系爭四三地號提供與金賓士公司合建之後，顯然違反兩造間合建契約約定，故違約之陳王美理片面單方為解約之意思表示，自不生效力。
㈥由大華不動產鑑定公司鑑定意見得知：兩造間之合建面積為一○○五四平方公
尺，鑑定意見認為上訴人之合建利潤為四億六千七百一十九萬四千一百四十元，系爭四三地號面積為一六一九平方公尺，是上訴人該部分之利潤應為七千五百二十三萬二千四百七十五元；或以合建契約第一條約定，建四層樓，每四棟上訴人分得三棟，以四分之三比例計算為五千六百四十二萬四千三百五十六元，均已超過上訴人請求之一千五百萬元，故上訴人請求賠償之金額，應係合理。
三、證據：除援用歷審提出之證據外，補提：㈠大華不動產鑑定公司鑑定意見書；㈡戶籍謄本；㈢本院八十七年度上更㈠字第十二號判決等為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡歷審訴訟費用由上訴人負擔。
㈢如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：除引用歷審判決之記載外，補陳：㈠系爭合建契約書之當事人，一方係建方即上訴人，另一方係地主即訴外人陳學
源與被上訴人之被繼承人陳王美理二人，上訴人為意思表示或行使任何權利，應對地主全體即訴外人陳學源與被上訴人二人共同為之，否則即不生效力，本件上訴人僅列陳王美理為對造提起訴訟，請求履行合建契約，顯有當事人不適格問題。
㈡系爭合建契約僅由陳王美理、陳學源二人與上訴人簽訂，陳王美理及陳學源並
非代表土地共有人全體而為，此觀系爭合建契約書上立契約書人甲方僅有被上訴人及陳學源二人，並無「其他土地共有人」，更無「代表土地共有人全體」等記載足資證明。至於部分土地之其他土地共有人事後亦同意參與合建，乃上訴人與其他土地共有人間之另一合建關係，與系爭合建契約無關，故系爭合建契約未經全體共有人同意而簽訂，為無效。
㈢依兩造合建契約第七條約定：「本合建期間，雙方約定自本件土地辦畢繼承登
記，乙方接到其通知日起貳年內，乙方應將住宅區內甲方應分得房屋全部依約完工而移交甲方」，陳王美理於六十六年十月十五日即辦畢繼承登記並通知上訴人，此有卷附土地謄本可證，惟上訴人僅就其中一小部分土地興建房屋，而未依約定於二年內將住宅區內所有土地就地主應分得房屋全部依約完工並移交與地主，可見上訴人業已違約。復按所謂失權條款，乃當事人約定於一定事實之發生，則契約當然失效之謂，屬於一種解除條件，此種效力因約款中所定事實之發生當然發生，不必向相對人為意思表示。查系爭合建契約第十三條：「倘若乙方違約時，已付保證金及所有地上物（包括已建建築物）等，應由甲方沒收，並廢除本約」之約定，即為典型失權條款，前揭事實業已成就該失權條款，故系爭合建契約已因上訴人違約而當然失效，上訴人以陳王美理未沒收第一期合建房屋為由，無視合建契約第十三條係分別規定沒收與失權二不同之效果，又未能提出其他客觀事證證明當事人之真意，率爾指第十三條非屬失權條款，自不足採。退萬步言，縱認合建契約第十三條非屬失權條款，而係約定解除權，則地主以第一三三六號存證信函廢除系爭合建契約之意思表示（陳學源於八十一年間去世，其繼承人為其妻陳詹孟姜及其子女己○○、戊○○、丁○○共四人），因此系爭合建契約已因廢除而失效，上訴人自不得再請求債務不履行之損害賠償。
㈣上訴人於原審及前審請求傳訊之證人陳述，諸多不實且矛盾，不足採信，自難
認為陳王美理有同意續建，發生承認中斷時效之效力。另上訴人於八十一年間委請呂金貴律師所發催告函，其內從未述及地主前曾同意續建一事，反而以其他事由責難地主，且未送達於陳王美理及另一地主陳學源。更何況，上訴人自承：陳王美理於七十九年十二月三十一日即已住院，已無法處理自己事務，益證當時上訴人縱向陳王美理發出律師函，依法亦不生催告之效力。
㈤最高法院之判決引用五十五年度台上字第一一八八號判例見解，謂：「民法第
二百十六條之損害賠償請求權，自債務不履行起即可行使，其消滅時效，亦自該請求權可行使時起算」，惟查上開判例為債務人於原給付義務尚未罹於時效消滅之際即有債務不履行之事由發生，經債權人解除契約請求損害賠償之情形，核與本件消滅時效完成後始發生給付不能之案情迥然不同，無援引適用之餘地。本件系爭合建契約於六十六年六月二十五日簽訂，陳王美理就系爭土地與訴外人金賓士公司合建，金賓士公司為起造人之建築執照至八十三年七月二十六日核准、同年二十八日領照時，始發生給付不能之情形，則在系爭土地發生給付不能之事由前，上訴人依系爭合建契約所生交付土地使用權同意書之請求權即已罹於消滅時效。另有關原來債權已罹於消滅時效，其後發生給付不能事由之時效計算問題，司法院於八十三年十二月十四日（83）廳民一字第二二五六二號函示：「原來之債權已罹於時效，債權人得拒絕給付，卻因有給付不能之情事發生代償請求權之時效，又重新計算，則與時效制度，原期確保交昜安全，維護社會秩序之目的有違」等語，本件雖非代償請求權所生之爭議，然而上訴人請求交付系爭土地使用同意書，於六十六年六月二十五日即得請求，上訴人未為請求至八十一年間即已罹於時效，系爭建地至八十三年七月二十六日因金賓士公司申請之建照執照核准時始發生給付不能情事，如因無異使上訴人業已罹於時效之債權請求權，轉為債務不履行損害賠償而得重行請求，有悖時效制度確保交易安全，維護社會秩序之目的。故最高法院發回意旨中認為：上訴人給付不能之損害賠償請求權之時效，應自八十一年間起算，尚屬有誤。
㈥上訴人請求損害賠償之金額，係以大華不動產鑑定股份有限公司鑑定之估價書
為依據。被上訴人否認該鑑價報告之鑑價方式及其內容，且其內涉及系爭四十三號土地之部份，其面積註明為一六一九平方公尺，惟上訴人於原審係請求陳王美理應交付地號四十三號土地，面積二四五平方公尺，應有部份四分之一土地之使用權同意書，並非一六一九平方公尺。究其原因，係因陳王美理於八十三年間將系爭四十三地號土地與他人合建時，已將四十三地號與相鄰之十七之二九地號土地合併為建築基地，方增為一六一九平方公尺。該份鑑定書之鑑價以此為鑑價基礎，顯然不適作為計算本案上訴人請求金額之依據，其鑑價顯然將系爭四三地號土地作為為完整基地考量，而有高估系爭土價值之可能，且陳王美理僅有應有部分四分之一之所有權，上訴人於計算時乘以四分之一，計算方式顯然有誤。
三、證據：援用歷審提出之證據。理 由
一、按所謂當事人適格，係指當事人就特定訴訟，得以自己之名義為原告或被告之資格而言；而當事人是否適格，係依原告主張之事實為判斷，非依法院認定之結果為判斷，故依原告之主張，其對被告有請求權，而被告有給付義務者，當事人即為適格。本件上訴人主張兩造訂有合建契約，簽約之他造當事人之一陳王美理未依契約將系爭土地交付上訴人興建房屋，已達於給付不能，被上訴人為陳王美理之繼承人，應繼承此損害賠償債務云云，於當事人適格，即無欠缺。又給付不能之損害賠償債務人縱有數人，然既非固有必要共同訴訟，即無一併被訴之必要，是上訴人於原審僅列陳王美理為本件對造當事人，於當事人之適格並無影響。
被上訴人等以上訴人單獨對被上訴人起訴為當事人不適格云云，容有誤會。
二、上訴人起訴主張：伊與被上訴人之被繼承人陳王美理、陳學源（陳學源於八十一年八月八日死亡）於六十六年六月二十五日簽訂合建契約，約定由陳王美理、陳學源提供坐落臺北縣汐止鎮（汐止市○○○段過港小段十七、四三、三六、二九、三一、四二─二、六─五、六、四一、六─七、四二─一、十─一等地號土地，由伊興建房屋，伊依約將部分土地興建房屋完成，交付被上訴人及其他共有人接管，其餘土地包括系爭四三地號土地在內，適逢中美斷交、房地產不景氣，兩造乃協議俟景氣好轉時繼續建築。詎陳王美理竟於八十一年間將系爭四三地號土地提供予訴外人金賓士公司興建房屋，致給付不能，此係可歸責於陳王美理之事由，使伊受有合建利益之損害，被上訴人為陳王美理之繼承人，應繼承此損害賠償義務，上訴人爰依民法第二百二十六條規定，請求判令被上訴人賠償伊因不能合建所受損害一千五百萬元及法定遲延利息等情（上訴人於原審先位請求判令陳王美理交付系爭四三地號、應有部分四分之一之土地使用權同意書，備位請求判令賠償三千一百七十五萬元及法定遲延利息，原審駁回上訴人之先備位請求，上訴人於提起上訴後就先位聲明部分撤回上訴，而僅就備位聲明部分不服）。
被上訴人則以：簽訂系爭合建契約書地主方面之當事人有渠等被繼承人陳王美理及陳學源二人，上訴人單獨列陳王美理為對造起訴，當事人不適格。又陳王美理及陳學源並無代表土地共有人全體與上訴人訂立上開合建契約書，該合建契約書未經全體共有人之同意，自不生效力。本件上訴人未依合建契約書第七條約定，於期限內完成所有房屋之興建，則依契約書第十三條後段，本件合建契約當然失效；縱令未失效，陳王美理及陳學源之繼承人已於八十五年一月二十三日寄發存證信函向上訴人表示廢除系爭合建契約之意思表示，故系爭合建契約確已失效。
再縱認上訴人有請求權，惟已罹於十五年時效而消滅，其間陳王美理從無承認之情事，自不發生中斷時效之效力。本件上訴人之債權請求權已於八十一年罹於時效，系爭建地至八十三年七月二十六日提供予訴外人金賓士公司申請建造執照核准時，始發生給付不能情事，如認上訴人仍得主張給付不能損害賠償請求權，無異使上訴人業已罹於時效之債權請求權轉為債務不履行損害賠償而得重行請求，有悖時效制度設置之旨。至上訴人請求賠償之金額，以大華公司之估價書為依據，計算方式有誤等語，資為抗辯。
三、經查上訴人於六十六年六月廿五日與被上訴人等之被繼承人陳王美理及訴外人陳學源二人簽訂「合建契約書」，約定由陳王美理、陳學源提供坐落臺北縣汐止市○○段過港小段十七、四三、三六、二九、三一、四二─二、六─五、六、四一、六─七、四二─一、十─一等地號土地共約廿．八公頃，由上訴人出資興建房屋，其中本件爭訟之四三地號土地業已分割增加四三─一至四三─七等地號，上開地號土地業已提供與訴外人金賓士公司蓋屋，金賓士公司於八十三年七月二十八日領得臺北縣政府工務局核發之八三汐建字第壹零捌肆號建造執照，並於系爭土地上興建房屋等事實，業據上訴人於原審提出合建契約書、土地登記簿謄本附卷可稽（原審卷十至十八頁），並有被上訴人提出之臺北縣政府工務局建造執照、現場蓋屋之照片多幀在卷可參（原審卷六八頁、本院前審卷六九至七二頁），均為他造所不爭，應堪信為真實。
四、本件被上訴人辯稱：本件合建契約書未經全體共有人同意，不生效力云云；上訴人則稱：合建契約書實際上乃陳王美理、陳學源二人代表其他土地共有人與伊簽訂。徵諸卷附合建契約書（原審卷十至十三頁），陳王美理、陳學源係以自己名義與上訴人簽訂合建契約，其上並無記載代理或代表其他共有人之意旨；雖合建契約書第五條記載：「甲方（指被上訴人及陳學源）提供之土地若有：：：遺產繼承由甲方負責解決」等語，惟此應僅表明上開二人應就渠等提供之土地辦妥繼承登記，且契約書內並無其他共有人授權上開二人簽訂合建契約之資料或紀錄，則縱令其他共有人於事後出具土地使用同意書，要僅係授權上訴人同意使用該土地興建房屋而已，尚不足以推斷出陳王美理、陳學源二人代表其他共有人簽訂本件合建契約之事實，故此合建契約之效力不及於其他共有人，要無疑義。再合建契約乃債之關係，存在於提供土地之一方與興建房屋之他方，提供土地者提供之土地不必須以自己所有土地為限，本件上訴人與陳王美理、陳學源間達成提供上開多筆土地予上訴人出資建築房屋之協議，此合建債之關係即已成立，至於其他共有人是否同意交付土地供興建房屋，要屬陳王美理、陳學源就渠等提供土地之義務得否履行之問題，與本件合建契約效力不生影響。是被上訴人指陳：本件合建契約未經其他共有人同意，即不生效力云云，顯然有誤。職故，被上訴人之被繼承人陳王美理既為本件合建契約之當事人，自有依約履行各約定條款之義務甚明。
五、被上訴人另以：上訴人未依合建契約書第七條約定之二年期限內完成建築，則合建契約已因上訴人違約而當然失效，縱非當然失效，被上訴人亦已於八十五年一月四日發函予上訴人，廢除系爭合建契約云云置辯。經查：
㈠觀之系爭合建契約第七條約定：「本合建期間，雙方約定自本件土地辦畢繼承登
記，乙方（即上訴人）接到其通知日起貳年內，乙方應將住宅區內甲方應分得房屋全部依約完工而移交甲方（即陳王美理、陳學源）」，顯見雙方約定：上訴人應於二年期限內將房屋完工並將房屋交付陳王美理、陳學源之義務。若上訴人未於期限內興建房屋者，發生何種效果？依契約書第十三條：「倘若乙方（即上訴人）違約時，已付保證金及所有地上物（包括已建建築物）等，應由甲方沒收，並廢除本約」，足見：上訴人若未依約於二年期限內興建房屋完畢並交付房屋者，他方當事人陳王美理、陳學源得解除契約，並沒收上訴人交付之保證金及已興建之房屋，惟此條款並未約定上訴人違約時契約自動解除，故當上訴人違反上開約定時，陳王美理、陳學源仍須行使契約解除權，始會發生解除本件合建契約，即使契約效力溯及失效之法律效果。
㈡再查陳王美理早於七十九年十二月三十一日即因老年癡呆及右側腦血栓住院治療
，已無處理自己事務之能力，此有光復醫院八十五年四月六日光院院字第八五四０三號函附病歷資料附於原審卷內可參（原審卷一二０至一五０頁），是八十五年一月二十三日由陳王美理、陳學源之繼承人陳詹孟姜、己○○、戊○○、丁○○等人共同寄發予上訴人表明廢棄契約之存證信函（原審卷九一頁），顯有意思表示之瑕疵，應認不發生法律上解除契約之效力，職故，本件合建契約仍為合法有效。
六、又被上訴人主張：本件合建契約簽訂於六十六年六月二十五日，上訴人基於本件合建契約書之債權請求權，已罹於十五年時效而消滅；上訴人則辯稱：於十五年消滅時效完成前，被上訴人之被繼承人陳王美理承認債務存在，而使時效發生中斷之效力云云。經查：
㈠本件合建契約簽訂於六十六年六月二十五日，依民法第一百二十五條、第一百二
十八條等規定，上訴人依合建契約可得請求陳王美理履行本契約條款時以簽約時起算，請求權時效期間為十五年，則除非期間有中斷時效之事由，否則上訴人依法應於八十一年六月二十四日前請求陳王美理履行本件合建契約。
㈡上訴人辯稱：陳王美理於時效期間曾承認債務之存在，並舉證人林振聲、陳有福、李瑞蘭、陳居明及呂金貴律師等為證，茲將各證人證詞詳列於後：
１依證人林振聲於原審證述：「我是介紹人，也是契約之見證人：：：民國七十
年甲○○來找我，說房子有一部分沒有蓋好，要趕快完工，但陳王美理認為當時房地產不景氣，以後慢慢再蓋。七十四年因旁邊的土地蓋房子佔用到本件系爭土地，陳王美理表示沒有關係，會用別的土地來補貼他」、「七十年那次陳有福沒去，七十四年那次是我和陳有福、甲○○一起去找陳王美理及陳學源的」（原審卷二００頁反面、二０一頁）；於本院證陳：「當時陳王美理的房子只賣出部分，甲○○的房子也沒有全賣出去，所以雙方才約定等景氣好一點再蓋：：：後來七十四、五年景氣好了之後，甲○○來找我帶他去找陳王美理及陳學源要求再蓋房子，陳王美理說房子沒有賣完，慢一點再談」、「七十四、七十五年間該土地和別人也有土地糾紛，割了一塊給別人，陳王美理告訴甲○○說她土地很多，以後再給他蓋」、「陳王美理七十一年並沒有再找別人蓋房子」等語（本院前審卷一六一至一六三頁）。
２另證人陳有福於原審證稱：「我參加甲○○的暗股，當時房地產不景氣，房子
較慢再蓋。陳溫溫（系爭土地共有人之一）死亡後，我和林振聲一起去汐止找過陳王美理和陳學源，說房子要繼續蓋，時間是民國七十四年還是七十五年，因事隔已久，我記不得了」、「到汐止時，有甲○○、陳學源和我在場」（原審卷二０一頁反面、二０二頁）；於本院前審證稱：「當時景氣不好，所以雙方約定慢一點再繼續蓋。七十四、五年間，甲○○和林振聲去找陳王美理談才知道陳溫溫死了，他們在辦繼承，而且時機還是不太好，所以陳王美理說以後再談。陳王美理也沒有出具同意書，陳王美理嘴上說好，但是一再拖延，我們都是找陳王美理與陳學源談，陳學源答應了之後還要經陳王美理作主。七十七、八年也有找陳王美理談，但是他都不拿出同意書，一再拖延。七十一年間陳王美理找其他建商，當時我們有干涉，但是陳王美理有說要補其他土地給我們」云云（本院前審卷一六一至第一六四頁）。
３查上開證人林振聲於原審作證時，陳稱與陳王美理有親屬關係（原審卷二００
頁），其後上訴人於訴狀中陳明：陳王美理為其表舅媽（原審卷二三一頁反面）；惟證人至本院前審時則改稱：陳王美理是我的妾林春惠之舅媽（本院前審卷一六０頁），惟經法官詢及林春惠母親姓名，其僅能說明林春惠母親叫阿嬌，是證人就其與當事人身分關係說詞反覆，被上訴人復爭執甚烈，則此證人地位尚值懷疑。另證人陳有福係參加本件合建契約中上訴人方面之暗股（即為上訴人之隱名合夥人），對於本件合建契約之存否顯然有利害關係，堪認其證人地位已有偏頗之虞。上開二位證人林振聲、陳有福證述時雖均提及：七十四、七十五年間，陳王美理口頭同意以後再蓋，惟對照該二位證人於原審及本院前審經隔離訊問後證述之細節有下列諸多不同：
⑴就洽談對象而言：林振聲稱：七十四年係與陳王美理談合建事；證人陳有福則稱：因為陳王美理不太識字，都是和陳學源談的。
⑵就前往洽談的人而言：證人林振聲證陳：七十四年那次是我和陳有福、甲○
○一起去找陳王美理及陳學源的；證人陳有福則稱：到汐止去時僅有甲○○、陳學源和我三人在場。
⑶就洽談內容而言：證人林振聲稱：因旁邊的土地蓋房子佔用到本件系爭土地
，陳王美理表示沒有關係，會用別的土地來補貼；惟證人陳有福則稱：時機還是不太好，所以陳王美理說以後再談。
依上所陳，上開二證人證述內容迥異，尚難採信作為對上訴人有利之認定。
４至於其他證人李瑞蘭原審證稱：曾於八十一年六、七月間與陳有福前往與陳學
源談合建事，但不清楚詳細內容云云（原審卷第二０二頁反面）；證人呂金貴律師於本院前審證陳：八十一年七月間受上訴人之委託，以信函向陳王美理發函催告履行合建契約，兩造間之契約及糾紛則不清楚等語（本院卷第八０頁反面）；證人陳居明則於本院證述：上訴人片面委託其任職之建築事務所繪製建築圖（本院卷第一０八頁）等，均無法證明陳王美理有承認本件合建義務之情事。
㈢參酌上訴人舉出之上開各證人論語，尚難認為陳王美理曾就本件債務予以承認，
則上訴人主張本件合建契約因陳王美理承認而發生中斷時效之情事，即不可採，故本件合建契約至八十一年六月二十四日止已因十五年時效期間屆滿，上訴人之請求權業已消滅。
七、再按給付不能，不僅須有給付之義務，且該給付義務亦須達於履行之程度，此時不能履行時，始得謂給付不能；若僅有給付義務，惟尚未達於履行之程度時，不論該給付義務能否履行，尚難謂給付已成為不能。依本件合建契約第四條約定：
「本約簽訂同時，甲方（指陳王美理）將上述土地交由乙方（指上訴人）使用，並於乙方提出申請建照時，由甲方出具土地使用同意書給與乙方，並做為整地、申請農地變更等之用」等語，足見：陳王美理於上訴人就系爭土地提出申請建造執照時，始負有出具土地使用同意書予上訴人之義務；亦即上訴人就系爭土地負有申請建造執照之先為義務，陳王美理始負有出具土地使用同意書之義務。本件上訴人於本院言詞辯論時，自陳從未就系爭土地提出申請建造執照云云明確（本院重上更㈠一七四號卷十五頁），顯見上訴人並未依約履行其應負之先為給付義務，則依前所述，陳王美理出具土地使用同意書之義務自亦尚未屆期，自無上訴人所述給付不能之情事，上訴人亦不得主張因陳王美理給付不能而請求損害賠償。
八、綜上所述，本件上訴人始終未盡其提出申請建造執照之先為給付義務，則陳王美理提出系爭土地使用同意書之義務並未屆期；且上訴人依本件合建契約得請求陳王美理提出系爭土地使用同意書之期間至八十一年六月二十四日屆滿，上訴人之請求權業已消滅，其至八十四年十一月九日始提起本訴請求，顯逾十五年時效期間。是陳王美理於本件契約時效期間屆滿後之八十三年間，提供系爭土地與金賓士公司興建房屋，並無不可。從而，上訴人指摘：陳王美理業已將系爭土地提供金賓士公司建築房屋，因而無法提出土地使用同意書，爰基於給付不能及繼承之法律關係，請求被上訴人賠償一千五百萬元及法定遲延利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，於法核無違誤，上訴論旨仍執陳詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
九、本件結論已臻明確，則兩造其餘攻擊防禦方法核與結論不生影響，爰不予一一論述。
十、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 二十七 日
民事第四庭
審判長法 官 楊 豐 卿
法 官 張 蘭法 官 林 金 吾右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 二十七 日
書記官 張 淑 芳附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。