臺灣高等法院民事判決 八十九年度重上更㈠字第一七五號
上 訴 人 辛○○訴訟代理人 沈明達律師被 上訴 人 丙○○
乙○○ 住台北市○○街○○巷○○號三樓庚○○ 住丁○○ 住甲○○ 住台北市○○○路○段○○○號六樓之一戊○○ 住己○○ 住右七人共同訴訟代理人 呂傳勝律師右當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國八十八年一月七日臺灣臺北地方法院八十七年度重訴字第九０五號第一審判決提起上訴，經最高法院發回，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面:
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應連帶給付上訴人新台幣（下同）八百三十萬伍仟零九十元及自民國（下同）八十年九月十九日起至清償日止，按年息百分之五計付利息。
㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：與原審及前審判決記載相同，茲引用之。
三、證據：援用原審及前審立證方法，並補提桃園地方法院八十六年重訴字第二六九號民事判決。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：與原審及前審判決記載相同，茲引用之。
三、證據：援用原審及前審立證方法，並補提出土地增值稅繳款書二紙為證。理 由
一、本件上訴人起訴主張：被上訴人之父徐振耀於民國八十年至八十一年間，就其所有桃園縣桃園市○○段武陵小段一四五之二二號土地（下稱系爭土地），與訴外人徐振發、黃興漩、黃秋雄為不實之買賣，輾轉移轉土地所有權於黃秋雄，並向伊借用資金數千萬元，於銀行轉帳，資為買賣價款之流程。其間為繳納土地增值稅，於八十年九月十九日借用新台幣（下同）八百三十萬五千零九十一元，由伊簽發支票交付，迄今未償還，被上訴人為徐振耀之繼承人，爰依借貸及不當得利之法律關係，求為命被上訴人連帶如數給付上開金額及其法定遲延利息之判決。
二、被上訴人則以：上訴人係明仁建設股份有限公司（下稱明仁公司）負責人沈明宗之女婿。因明仁公司與伊父徐振耀，就上開土地簽訂合建契約、切結書、協議書，約定所生之土地增值稅均由明仁公司負擔，上訴人係明仁公司之總經理，乃簽及上開支票為明仁公司支付系爭土地增值稅款，伊父既未向上訴人借貸，亦無不當得利可言等語。資為抗辯。
三、上訴人主張被上訴人之被繼承人徐振耀向伊借款八百三十萬五千零九十一元之事實，無非此其提出支票影本一件、存證信函二件、合作出售房地合約書一件、經濟部分公司機照一枚、土地登記謄本二件為論據（見原審卷第八頁至第十四頁），第六十六頁至第七十一頁、第一一三頁、第一一四頁）。被上訴人對於收受該支票並不爭執，惟否認兩造有何借貸關係，辯稱：上訴人辛○○之 即沈明宗以明仁建設公司名義與徐振耀簽訂合作建築房屋契約，因契約約定土地增值稅由明仁公司負擔而交付者等語，然按票據為無因證券，執票人對於票據給付之原因，並不負舉證責任（參照最高法院五十台上字第一六五九號及六十四年台上字第一五四０號判例），自難僅憑徐振耀收支該支票即認為上訴人與徐振耀已成立借貸關係。而上訴人既主張伊與徐振耀有消費借貸關係存在，自應就此消費借貸契約已成立有利於己之事實，負舉證責任。觀之上訴人所提出土地登記謄本、經濟部公司執照、合作出售房地合約書、及建造使用執照等文件，並無法證明徐振耀與上訴人有借貸關係存在，至於存證信函係上訴人單方所發送，既為被上訴人所否認，亦不足憑採。且上訴人逾未能提出徐振耀與上訴人所簽立任何消費借貸契約書，資料以實其說，又如此鉅款之借貸，竟未能提出任何書面契約，殊背常情。
四、次查，被上訴人所抗辯之事實，業據其提出，明仁公司與徐振耀於八十年九月十三日所簽立之合件建築房屋契約書一件為證據（見原審卷第三十八頁至第四十三頁），該契約第一條即約定由甲方（徐振耀）提供桃園市○○段武陸小段第一四五之二二，一四六之二四地號二筆土地為建築基地，明仁公司於供建築基金，合作興建地上十層，地下二層之大樓，第十一條第二項稅捐負擔約定：增值稅全由乙方（即明仁公司）負擔，但甲方同意辦理自用住宅用地優惠稅率，土地過戶乙方之時間約定第五樓結構體完成時辦理：：。㈢土地移轉登記所需各項費用全由乙方負擔：：：。㈤從建照起至交 一切費用及稅金全部由乙方負擔，甲方以淨得分之（包括開工前之名義變更費用）。簽約當日，並由徐振耀簽收辛○○簽發面額八百三十萬五千零九十一元，到期日八十年九月十九日之支票一紙，徐振耀並簽章附註「八十年九月十三日收到繳納土地增值稅款支票乙紙」（見原番卷第十三頁），而徐振耀確於八十年九月十九日繳納土地增值稅同段一四五之二二地號之稅款四百九十三萬五千四百十九元，同段一四六之二四地號之稅款三百三十六萬九千六百七十二元，合計恰為八百三十萬五千零九十一元，有被上訴人提土地增值稅繳款書二紙在卷足憑（見本院更字卷第二十三頁）。此次土地增值稅之交易之對象雖係訴外人「徐振發」，旋同上二筆土地於八十一年三月六日辦理合併為一筆，地號仍為一四五之二二號，並由訴外人黃興漩買受，嗣於八十二年十月十五日由訴外人黃秋雄買受。此有土地登記謄本二件附件可稽（見原審卷第六十六頁至第七十一頁），惟查明仁公司除與徐振耀簽訂前揭合建契約書外，為有效履行該契約並保障徐振耀之原有權益，並於八十一年九月十七日與徐振耀書立協議書約定：乙方（即明仁公司）出具切結書，對地主盤轉黃興漩，再盤轉黃秋雄，並以其為合作分售之地主，除土地增值稅依合建房屋契約之規定繳納外，若有任何其他稅捐皆由乙方負責，此有被上訴人提出協議書一件在卷可考（見原審卷第五十四頁、第五十五頁）。明仁公司甚且書立一切結書記載：合建契約中所約定之土地（即系爭一四五之二二號）增值稅同意既概由明仁公司負責，但為避免土地增值稅改為以實際市價課稅，本土地過戶的時間與方式，地主黃秋雄應同意隨時配合明仁公司辦理，未動工前土地不可過戶等文義交予訴外人黃秋雄收執，非惟有被上訴人提出切結書一件可稽，且有上訴人提出明仁公司另與黃秋雄另立合作出售房地合約書一件在卷可佐（見原審卷第五十三頁及第七十六、第七十七頁），復經證人吳義另即弋書於原審且結證稱：每次移轉都是建設公司張先生指示我辦的。：：：當初（即第一份合建契約）增值稅是由建設公司負擔，所以他們要求用自用住宅稅率來減稅。：：：當初移轉過程都是建設公司所參與，黃秋雄是我的同學，承受人是雙方所決定的（法官問原告聲請傳喚黃興漩、黃秋雄、徐振發證明何事時答覆）、（見原審卷第一０八、第一０九頁）。足見系爭土地從徐振耀名義移轉予徐振發後合併再移轉予黃興漩，黃秋雄過程，均係為有效履行徐振耀與明仁公司合建房屋契約之過程，徐振耀將土地移轉登記予徐振發，既係基於明仁公司的同意且經其指示。則此部分土地增值稅依約自應由明仁公司負擔。尚不能以土地稅法第五條第一項第一款規定土地為有償移轉者，以原土地所有權人為納稅義務人，即認為應由徐振耀負擔，亦不能因前揭協議書僅提及移轉於黃興漩、黃秋雄，而未提及徐振發，即認為由徐振耀移轉予徐振發之土地增值稅不應由明仁公司負擔。蓋因徐振耀與明仁公司之系爭契約原約定土地移轉登記於明仁公司之時間為建物第五樓結構體輐成時（見原審卷第四十三頁背面），而明仁公司簽約當時非惟公司尚未 登記（下詳述），且亦尚未辦理建造執照（見原審卷第一三０頁，發照時間為八十二年）而前揭支票係簽約當日所簽發，明仁公司自難謂不知土地移轉登記之時間尚未屆至，苟非雙方預知即將移轉登記予徐振發，何須交付備繳土地增值稅之支票呢？又何以雙方嗣後書立協議書時，明仁公司不僅未異議，且協議書內承認：對地主盤轉黃興漩，再盤轉黃秋雄之效力予以承認呢？徐振耀既無庸負擔此項土地增值稅，何須向上訴人借取同額之支票票款呢？上訴人既自陳：合建契約是我介紹沈明宗與地主徐振耀談的，沈明宗當時也在場同意，我只是以介紹人身分，合建契約保證金是開我的票，因公司沒票等語，且亦承認切結書及協議書簽訂時我都在場見證等語（見原審卷第九十一頁正、背面），顯見上訴人就徐振耀與明仁公司締結合建房屋契約之始末均甚了解，尤難謂不知徐振耀不負擔土地增值稅之約定，是上訴人原審所陳：不借他錢（繳納增值稅款），他不蓋章等語，顯非可取（見原審卷第九十一頁背面），再參酌系爭契約第六條第三項：乙方（明仁公司）應就本合約提借甲方工程保證金新台幣一千萬元整及保證金支票面額新台幣一千萬元，於簽訂本合約時交付甲方半數，房地點交時再交半數（見原審卷第四十一頁）。且有上訴人所簽發五百萬元支票一紙在卷可佐（見原審卷第四十六頁背面），復參酌上訴人自陳保證金開我的票，因公司沒票等語（見原審卷第九十一頁），互核相符。尤可佐證系爭面額八百三十萬五千零九十一元之支票同係明仁公司為履行其依合建房屋契約之應負擔義務而交付予徐振耀無疑。非徐振耀與上訴人有何借貸關係。
五、再查，明仁公司與徐振耀簽訂系爭合建房屋契約書時雖尚未成立，固有經濟部公司執照一枚影本在卷可佐（見原審卷第一一三頁），惟「未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為」，雖為公司法所明定，然違反者，並非契約當然無效。此觀公司法第十九條第二項規定：違反前項規定者，行為人除受刑事處分外，並自負其責之文義。應無疑義。且明仁公司於八十年十一月二十日取得公司執照後，非惟於八十一年九月十七日復與徐振耀簽訂協議書（見原審卷第五十八頁），並依合建契約依公司名義申請建造執照建造房屋，有建造執照使用執照各一枚及房屋照片四幀附卷可參（見原審卷第一三０至第一三四頁）。抑且，明仁公司於八十五、八十六年先後委請律師何啟勳致函被上訴人請求依系爭合建房屋契約第十一條規定履行契約義務，顯見明仁公司自始均承認系爭合建房屋契約之效力，參酌上訴人原審自陳其參與徐振耀與明仁公司之締約過程，合建契約的保證金是開我的票，因公司沒票等語，顯見上訴人於簽發系爭面額八百三十萬餘元之支票交付徐振耀時亦知情，何能憑此否認明仁公司依約負擔系爭土地之土地增值稅義務呢？另明仁公司嗣與黃秋雄簽訂合作出售房地合約書，約定將明仁公司應分得之土地應有分，以黃秋雄名義出售明仁公司之訂戶（見原審卷第七十六頁契約第三條），然由原地主盤轉予黃興漩，黃興漩再盤轉予黃秋雄之土地轉轉登記既為明仁公司於前揭協議書所承認，則黃興漩前之徐振耀與徐振發之移轉登記效力亦不容否認。尚不能因嗣後黃秋雄尚未將土地辦理過戶於明仁公司之訂戶，即認為前此移轉於徐振發之土地增值稅非明仁公司應繳之土地增值稅（見原審卷第七十四頁背面之補充理由狀），又徐振耀與徐振發間之移轉登記行為，既得明仁公司前揭協議書所承認，系爭兩筆土地分別於三十五年以總登記為原因，及五十八年以買賣為原因由徐振耀取得所有權，而徐振耀係於八十四年二月一日死亡，為兩造所不爭（參見本院更字卷第七十七頁背面），是徐振耀於移轉系爭土地登記徐振發時，並無遺產稅發生之原因事實，上訴人以徐振耀為規避遺產稅將系爭土地移轉登記於第三人云云，亦屬無稽。又上訴人雖提出桃園地方法院八十六年重訴字第二六九號，明仁公司與被上訴人間請求土地移轉登記之判決一件，徵論該判決並未確定，且兩件訴訟之當事人並不相同，本無拘束本院之效力。且依明仁公司於該訴訟中之主張係指徐振耀將系爭土地盤轉訴外人徐振發、黃興漩，再盤轉於黃秋雄等移轉行為，係出於不實之買賣原因，且基於通謀之虛偽意思表示縱令非虛，亦不足以證明徐振耀向上訴人借貸繳納土地增值稅之系爭借款。均不能為上訴人有利之認定。
六、其上所述，徐振耀收受系爭支票為基於其與明仁公司之合建房屋契約書約定，並非徐振耀與上訴人有何借貸關係。又徐振耀既係基於前揭合建房屋契約而受領該支票，依約受領給付，自無不當得利之可言，從而上訴人基於借貸關係，不當得利法則請求徐振耀之繼承人返還八百三十萬五千零九十一元及其利息，均屬無據，原審為上訴人敗訴判決並駁回假執行之聲請，即無不合，上訴論旨仍執前詞指摘原審判決不當，求予廢棄，為無理由。
七、本件事證明確，兩造其餘攻防方法及未經援用之證據，經審酌後認為與本判決不生影響，爰不一一論述，上訴人請求訊問證人徐振發、黃興漩、黃秋雄亦無必要，附此敍明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 三 月 十三 日
民事第十七庭
審判長法 官 鄭 雅 萍
法 官 黃 小 瑩法 官 吳 謀 焰右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 三 月 十五 日
書記官 黃 瑞 芬附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。