台灣高等法院民事判決 八十九年度重上更㈠字第一八四號
上 訴 人 乙○○
丙○○甲○○丁○○○被上訴人 徐里杰右當事人間返還不當得利事件，上訴人對於中華民國八十六年十月十三日臺灣新竹地方法院八十五年度重訴字第一九六號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回審理，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人給付，及命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一審訴訟費用關於命上訴人負擔部分、第二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人徐里杰（即徐國和祭祀公業管理人）經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列事由，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按台灣之祭祀公業並無當事人能力，故關於祭祀公業之訴訟，應由其派下全體起訴或被訴，但設有管理人者，得以該管理人名義起訴或被訴（最高法院七十四年台上字第一三五九號判例意旨參照）。而關於祭祀公業之訴訟，以管理人名義起訴或被訴者，當事人欄應表明其為祭祀公業管理人，以表示其非以自己名義起訴或被訴。又關於公同共有嘗產之訴訟，如其公同關係所由規定之契約未明定得由何人起訴或被訴，則左列各項均為全國一般之習慣，通常可認嘗產公同共有人有以此為契約內容之意思，除有反證外，應分別情形依左列各項辦理：１、嘗產設有管理人者，其管理人如有數人，得共同以自己名義代表派下全體起訴或被訴，如僅一人，得單獨以自己名義代表派下全體起訴或被訴。２、嘗產管理人中之一人或數人，因與派下全體利害相反之事項渉訟者，其他管理人如有數人，得共同以自己名義代表派下全體起訴或被訴，如僅一人，得單獨以自己名義代表派下全體起訴或被訴（司法院院解字第三三二八號解釋意旨參照）。本件被上訴人徐國和祭祀公業（以下簡稱祭祀公業）之管理人業已於八十七年七月二十六日改選，其中徐勝典、徐元雲、徐炱杰三人留任，另徐元吉、徐勝春二人則由徐里杰、徐勝任取代，並由徐里杰為主任管理人，雖徐里杰、徐勝任、徐勝典、徐元雲、徐炱杰俱向本院前審聲明承受訴訟（見本院重上卷第一０一頁），惟依徐國和祭祀公業管理規約第七條記載「本公業設管理委員五人、候補管理委員五人、監察人一人、候補監察員一人，由派下人員大會選舉之。」、第八條「本公業管理委員會由管理委員五人組成，管理委員互選一人為主任管理委員。」、第十五條記載「本公業之主任管理委員對外代表本祭祀公業，對內綜理一切業務。」（見原審卷第六六頁至六九頁）是祭祀公業之主任管理委員一人對外既得代表祭祀公業，則本件聲明承受訴訟僅以主任管理人徐里杰一人即可，參以祭祀公業起訴時亦僅以當時之主任管理人徐元吉一人名義為之，原判決亦僅列主任管理人徐元吉為徐國和祭祀公業之管理人而以之為當事人，則上訴後即無再增列其他管理人為當事人之必要，茲徐國和祭祀公業之管理人既已改選，而由徐里杰獲選為主任管理人，則徐里杰於本院前審訴訟程序中提出徐國和祭祀公業八十七年度派下員定期大會會議紀錄聲明承受訴訟，於法即無不合，應予准許。又被上訴人併列其它管理人代表徐國和祭祀公業起訴或被訴，僅係訴訟當事人徐國和祭祀公業之代表人多寡之問題，尚非訴之追加可比，是以被上訴人於本院訴訟程序中雖併列其他管理人徐勝任、徐勝典、徐元雲、徐炱杰聲明承受訴訟，亦無追加之訴之問題，併此敘明。
三、本件被上訴人未於言詞辯論期日到場，惟據其於原審及本院前審主張登記在祭祀公業名下坐落新竹縣○○鄉○○○段第一五七之一七、一五七之十八、一五七之
十九、一五七之二十號土地（以下簡稱系爭土地），連同同地段第三一０之五、三一０之八、三一０之十地號土地八筆，於七十九年六間為政府徵收核發約新台幣（下同）一千五百萬元之徵收補償費，該批土地於日據時代昭和十二年間即劃歸道路用地，不屬於任何派下員承租或分管，凡有承租或分管之土地，均經記明於六十三年之分管實測清冊，上訴人之先袓徐慶火並未分管或承租系爭土地，本不得領取徵收補償費，詎祭祀公業前數任管理人不察，誤認該批經徵收之土地屬於三房先祖徐慶火所分管，乃按六十三年訂定之分管協議書及管理規約第三十條規定，將土地徵收補償費百分之九十發放予上訴人丙○○、甲○○、丁○○○、乙○○（金額各二百七十五萬八千三百八十六元、二百七十五萬八千三百八十六元、二百七十五萬八千三百八十六元、四十六萬零五百零六元），上訴人未有法律上原因，受有土地補償費利益，致祭祀公業受有損害，爰依不當得利之法律關係請求丙○○、甲○○、丁○○○各返還二百七十五萬八千三百八十六元，乙○○返還四十六萬零五百零六元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息。原審判決被上訴人此部分勝訴，爰聲明上訴駁回。
四、上訴人則自認已依管理規約第三十條之約定，向被上訴人領取系爭土地補償費百分之九十，惟系爭四筆土地係於昭和十二年（民國二十六年）十一月十日由同段一五七之二、一五七之一五、一五七之五、一五七之一二地號土地分割而來，而一五七之一五、一五七之五、一五七之一二、一五七之二地號土地原係由上訴人之先祖父徐慶火於大正五年向徐慶堂等四人購得系爭土地分管承租權利，依祭祀公業派下員大會會議紀錄及管理規約自得領取補償費百分之九十，況發放前於八十一年五月一日曾公告發放名冊一個月，並無人提出異議，而土地台帳記載「除租處分」並非終止租賃關係之意，而係因系爭土地為道路用地，免徵稅賦而不用再繳租，故與六十六年所作成之分管協議書無關，事實上，系爭土地為上訴人所承租及分管，故不論係承租或分管，上訴人均得依大會決議及管理規約第三十條之規定，領取補償費等語，資為抗辯。並聲明原判決命上訴人給付部分廢棄．就該部分駁回被上訴人在第一審之訴。
五、被上訴人主張登記於徐國和祭祀公業名下之系爭土地於七十九年六月間為政府徵收，核發之徵收補償費其中百分之九十發放予上訴人，即丙○○、甲○○、丁○○○受領二百七十五萬八千三百八十六元，乙○○受領四十六萬零五百零六元，此為上訴人所自認，並據提出徵收土地業戶具領補償費聯單、徵收補償費發放清冊各一件為證（見原審重訴卷第一四四頁、一四五頁、一四一頁），堪認被上訴人此部分之主張為真。
六、按非債清償之不當得利返還請求權，以債務不存在為其成立要件之一，主張此項請求權成立之原告，應就債務不存在之事實負舉證之責任。（最高法院八十八年度上字第一七三九號判例意旨參照）本件被上訴人主張上訴人受領前開補償款有不當得利情事，揆諸前開說明，自應由被上訴人就債務不存在之事實，負舉證之責。被上訴人主張依其六十七年四月二十三日之管理規約（以下簡稱管理規約）第三十條約定「派下人員承租之土地如被公用征收，補償費派下承租人可得百分之九十」，惟上訴人並非系爭土地之承租人，是故系爭土地被徵收之補償費，不得發放予上訴人，固據提出附表、新竹縣新豐鄉公所八十三年四月二十八日（八三）新鄉民字第四三五一號函、補償費具領單、昭和十二年實測圖、六十三年土地分管實測清冊、分管協議、管理規約、領款簽收簿各乙件為證（見原審重訴卷第一四一至一九八頁），惟上訴人抗辯其為系爭土地之分管人，得受領系爭土地補償款，並據提出大正五年「持分土地賣渡證」（以下簡稱賣渡證）、光緒三年丁丑十二月仝立分管水田「鬮書」為證（見上訴人於八十七年二月十一日上訴理由狀外放證物【以下簡稱外放證物】，第四０頁、二五至二七頁），則本件應審酌者為㈠上訴人是否為系爭土地之分管人﹖㈡依管理規約第三十條之約定，分管人得否受領補償款百分之九十﹖㈠上訴人是否為系爭土地之分管人﹖⒈核閱鬮書記載：「．．．．承買汪家水田壹處分作貳所坐落土名紅毛港新庄仔四至界址水份印契內載明茲經各房乏田耕作叔侄相商請得房族前來將承買汪家水田壹處作貳所應作四大房均分．．．．」，並且「拈鬮為定」、「四至界址面踏分明」、「作為四份各得壹份」、「各掌各業至公無私永無反悔子孫人等永不得異言生端之事」等語，復批明「抽出紅毛港新庄仔計三處作為祭祀公業．．．．其公屋永遠作為祠堂」等，足見鬮書已將祭祀之土地分為四大房分管確定。另核閱杜賣證之記載，係上訴人之先祖徐慶火與徐慶堂、徐慶秋、徐榮登、徐榮榜（以下簡稱徐慶堂等四人）即徐國和第二房宗親所為買賣杜賣證，其買賣之標的已載明為：「竹北二堡新庄仔庄第一五七番，．．．東至買主毗鄰為界，西至買主毗連為界，南至一石礐為界，北至官路為界」，核與被上訴人於昭和十二年（即民國二十六年）製作之實測圖圈劃之四至範圍相符，其圈劃範圍記載之地號為一五七之二、一五七之五、一五七之一二、一五七之一五地號，且其上均加註「慶火」字樣，據此對照民國八十年四月二日由被上訴人蓋章證明「本圖與昭和十二年舊圖舊簿記載無異」之地籍圖（外放證物，第三八頁）) ，其圖形亦互相符合。
因此前開一五七之二、一五七之五、一五七之一二、一五七之一五地號土地應屬徐慶火向徐慶堂等四人買受分管之土地，應無疑義。再者，系爭土地為被上訴人公業所有，派下各房僅有分管權，派下員間所得讓與者，亦僅其分管權，故而上開賣渡證雖記載「將土地持分交與買主掌管收租納課永為已業」，亦僅係徐慶堂等四人將分管即系爭土地權利，即就系爭土地使用收益之權利讓與徐慶火而已，被上訴人抗辯稱賣渡證類似所有權之買賣，不得作為轉讓承租分管權之證據云云，實屬以辭害義，自不可採。
⒉又前開實測圖及清冊，係被上訴人於昭和十二年間委請測量師林金塗繪製，上訴
人之先祖徐慶火之分管地坐落一五七之六、一五七之二、一五七之一五、一五七之五、一五七之一二、一七之八、一五七一六地號內，該實測圖嗣經公業管理人以粗線圈劃，合併接連數筆土地劃定範圍，並於各該土地上加註派下員之姓名，作為各房子孫分管之範圍，且被上訴人前管理人徐元培於本院八十六年度重上更㈡字第四六號給付補償費事件亦證稱：「實測圖上（慶火）字樣我是照原圖標記而已，原圖只有日文發音，我們將之比對而寫上中文」，此有上訴人提出本院八十六年度重上更㈡字第四六號判決可證，參酌分管人清冊上就上開一五七之二、一五七之五、一五七之十二、一五七之十五號土地『取得者氏名』欄，亦均載明『徐慶火』，其面積各為０．一一一八甲、０．一三五四甲、０．一０一九甲、
０．０四二七甲，核與明治三十五年四月十一日新竹廳竹北二堡新庄仔第一號土地台帳（以下簡稱土地台帳）記載之甲數相符，此有土地台帳、實測圖、清冊在卷可考（外放證物，一至三五頁）。益證一五七之二、一五七之一五、一五七之
一二、一五七之五號土地係由上訴人之先祖徐慶火分管。⒊又上開徐慶火買受分管之一五七之二、一五七之五、一五七之十二、一五七之十
五號土地，已於昭和十二年十一月十日分割為一五七之一七、一五七之一九、一五七之二０、一五七之一八，此觀上訴人提出土地台帳沿革欄記載甚明，甚且被上訴人於八十四年八月二十日召開之徵收補償金事說明會所附之誤發土地補償費說明一復記載：「一五七之一七、一五七之一八、一五七之一九、一五七之二０（以上即系爭土地）等四筆乃由一五七之二、一五、五、一二分割而來，而一五七之二、一五、五、一二等四筆，依昭和十二年（民國二十六年）測量圖分管人是徐慶火」（見原審訴字卷第一三三、一三四頁），是上訴人主張系爭土地係由徐慶火買受分管之一五七之二、一五七之五、一五七之一二、一五七之一五號土地分割而來，上訴人為系爭土地之分管人，應屬可採。
4.又被上訴人主張依六十三年四月作成之系爭祭祀公業分管實測清冊（下稱分管實測清冊）及六十六年八月十四日之祭祀公業派下人員土地分管協議書（分管協議書）、七十五年四月五日決議分管土地，固未將系爭土地列為上訴人分管土地，但依六十六年八月十四日派下員大會會議討論第四案前，業就第三案「應以如何方式維持永久祭祀」之議題，作成決議（下稱六十六年決議），其決議內容第二點即指明本決議財產之處分，係指各派下員全體公同共有之本祭祀公業土地，如公廳屋地及前面公地，而現已成道路用地或地目為道路之土地，則均不包括在本案處分土地內（見原審訴字卷第八八頁）。易言之，現已成道路地目路土地，均不在該次議決處分之範圍。而系爭土地為道路用地，在日據時代即被強制徵用，並無價值，且免納租納稅，此觀前開土地台帳就系爭地號土地記載之地租均為空白至明（外放證物，二０至二三頁）。證人即斯時公業管理人徐元培於另案（本院八十三年重上更㈡字第四六號）亦證稱：「六十三年時祭祀公業土地有重新就各房親分管土地予測量（道路用地除外），確定房親分管土地範圍以作為納租納稅的標準，道路用地不須納租納稅，未清查測量．．．六十三年分管協議範圍於測量的分管地，至道路用地因日據時代即被強制徵用，並無價值，且免納租納稅，故未列冊管理．．．道路用地如屬分管地，被徵收後，補償費可依祭祀公業規約第三十條辦理」，且證人徐元雄亦證稱「六十六年八月十四日派下員大會會議時，我擔任記錄，關於會議第三案由第二款將道路用地除外，係因當次派下員大會討論之主題是針對派下員所分管之土地如何繳租及繳稅之事由」，此有本院八十六年度重上更㈡字第四六號判決在卷可證（證物外放，五一頁），核證人徐元培、徐元雄分別為六十三年派下員大會之主席及紀錄，對於該次派下員大會決議及其原委，自屬知之甚稔，其所為上開證述，應可採信。參酌土地分管協議書所載分管地目均係「建」「旱」「溜」「林」「田」「雜」等，無一為「道」路用地，益證祭祀公業所有地目為「道」土地，顯非在分管實測清冊、分管協議書處理之範圍內。是故被上訴人於六十三年實測時，既係為確定納租納稅之標準，而系爭土地既係道路用地，毋庸繳租納稅，故而不在六十三年實測之範圍內，復於六十六年亦未列冊管理，被上訴人據以指訴系爭土地非屬上訴人分管云云，顯屬無據。又依被上訴人提出祭祀公業七十五年四月五日之會議記錄（見被上訴人八十七年三月二十五日答辯狀㈢所提證物外放，第三七至四二頁），係討論「本公業派下承租分管未有處分之土地，應如何處分﹖」，乃因「民國六十八年四月四日本祭祀公業已議決以贈與方式處分給派下分管人收取公告地價現值百分之十祭祀費，惟因法令變更已不再以贈與方式處分，故民國七十二年二月十四日派下人員大會議決買賣方式處分，但無對派下承租分管人以外之人處分，本次大會公開徵求房親意見，可否在不損害本祭祀公業之大前提下，由派下承租分管人自由決定或指定承買人」，經議決「本公業派下員收取按公告地現值百分之拾祭祀費後，授權全體管理人以買賣方式處分給派下承租分管人或指定人。祭祀費收取方式執行細節照本公業贈與處分時之方式處理，由房親先繳百分之五，另百分之五立欠條後處分。．．．列明本公業派下承租分管土地內容，如土地標示，承租分管人之權利範圍，以利處分之進行。大會一致通過授權本公業管理委員查明後列明。經查明後列明擬處分之派下承租分管地詳情如左：」，而該擬處分之土地明細，固未包含系爭土地，惟細譯前開土地明細所示，均未包含「道路」部分，核與前開六十六年八月十四日會議第三案決議「道路」不包含處分財產在內相吻合，參酌祭祀公業七十五年四月五日決議係為處分公業土地，故而土地明細即載明「擬處分」之派下承租分管地，而系爭土地為道，既非屬「擬處分」之分管地，自不在前開明細範內，被上訴人主張系爭土地未在前開分管地範圍，據以否認上訴人為系爭土地之分管人云云，顯屬無據。
⒌又系爭土地為在昭和十二年間即經日本政府徵用為道路，惟當時並未辦理徵收，
所有權人仍為祭祀公業，此有前開土地台帳在卷可考，並為被上訴人所不爭執，縱如系爭土地於昭和十二年十一月十日為除租處分，惟土地台帳為日本政府課稅之地籍資料，內政部七十年四月二十日台內地字第一七三三０號函規定說明二略以：「土地台帳為日本政府徵收地租（賦稅）之冊籍，為地稅管理機關所保管。」亦有明文規定，至土地台帳之沿革所載略以：「地目．．．除租ＯＯ年ＯＯ月ＯＯ日處分」，推知似為因地目有整故減地租之記載，此有新竹縣政府八十七年十二月二十九日八八府地籍字第一四八三００號函在卷可憑（見本院卷第四七頁），故而系爭土地所為除租處分，既僅係免稅賦之課徵，於土地共有人間之分管約定，不生影響，上訴人之先祖徐慶火分管系爭土地，並不因除租處分而喪失其分管之權利。
⒍民國六十六年八月十四日祭祀公業派下員大會就清理公業土地，已於案由三劃定
其範圍，然後再討論案由四，再據以製作分管協議書，脈絡甚明，已如前述。再觀清光緒三年丁丑十二月仝立分管水田鬮分字已記載由派下四大房鬮分「土名紅毛港新庄仔」 (即系爭竹北二堡新庄仔庄第一五七地號)土地「各掌各業至公無私永無反悔子孫人等永不得異言生端之事」，亦引述如上。既經分管「各掌各業」、「永無反悔」，乃至「子孫人等永不得異言生端之事」，世代相傳，因之，民國六十六年八月十四日派下員大會之決議及定訂之分管協議書，應僅係清理應納租納稅之土地，重新確認其範圍，並非重新為分管之合意，至為明灼，自不得以系爭土地未列入分管協議書之清冊，遽認上訴人之分管權已然終止，或已因徵用為道路而拋棄，尤無所謂租約更新之問題。且分管協議書所載之數百筆土地及分管人姓名，並無任何一筆道路用地分管關係之處置或變動情之註記，益徵關於道路土地之分管關係，自上訴人之先祖徐慶火受讓以來至徵收為新竹縣新豐鄉公所所有之期間，並無任何變動更未廢止。此參證人即派下員代表徐良杰、徐勝堯在本院另案證稱系爭土地「包括在」公業管理規約第三十條所指公用徵收之內，且徐慶火「沒有」表示不承租等語，此有本院八十六年重上更㈡字第四六號判決在卷可參（證物外放)），亦極瞭然。
⒎綜上，上訴人抗辯系爭土地係由其先祖徐慶火向徐慶堂買受分管一五七之二、一
五七之五、一五七之一二、一五七之一五分割而來，應屬可採。被上訴人主張上訴人未分管系爭土地云云，不足為採。
㈡分管人得否依管理規約受領補償款百分之九十﹖依祭祀公業第三十條雖記載「派
下員承租之土地如被徵收時，其補償費派下承租人可得百分之九十」，惟依祭祀公業六十七年三月十九日派下員大會會議記錄五案由：全體派下人員公同共有之土地優先承買權如何處理案，議決「對道路及都市計劃後之計劃路之土地全體派下員放棄優先承買權，但計劃路係本公業派下人員分管之土地，依本公業管理規約第三十條之規定辦理」（見外放證物第四三頁），是祭祀公業於六十七年三月十九日顯已議決就派下分管之道路土地，可比照管理規約第三十條辦理，參酌證人徐元培於另案亦陳證稱「道路用地如屬分管地，被徵收後，補償費可依祭祀公業規約三十條辦理」，已如前述，且證人徐元培復於本院上更㈢字第一九五號給付補償款事件再陳證稱：「承租與分管我們祭祀公業是一樣的意思，六十七年三月十九日會議記錄第五案決議但書計畫道路若是派下人員分管的土地，可以比照管理規約第三十條辦理．．．從六十二年以後有分管就有定租約，但有定租約的部分是指六十三年實測建地的部分，而道路沒有另外測量」（見本院卷第四二頁反面、第四三頁）。再者，依祭祀公業六十八年四月四日、七十二年二月十四日既已決議將該土地以贈與或買賣方式處分承租分管人，僅由祭祀公業向該承租分管人收取百分之十公告地價現值百分之十祭祀費，是前開六十七年三月十九日決議分管地得比照管理規約第三十條約定辦理，並無違祭祀公業處分承租分管地之原則。
是系爭土地既由上訴人分管，並已經新竹縣政府徵收，該徵收補償費百分之九十由上訴人領受，自符公平。
七、綜上所述，上訴人抗辯系爭土地為其先祖徐慶火分管，上訴人並得依祭祀公業規約第三十條約定領取百分之九十徵收補償費，應屬可信，被上訴人主張上訴人有不當得利云云，為不足採。從而，被上訴人本於不當得利法律關係，請求丙○○、甲○○、丁○○○各返還二百七十五萬八千三百八十六元，乙○○返還四十六萬零五百零六元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息，為無理由，不應准許。原審判命上訴人如數給付，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 六 月 十二 日
民事第十四庭
審判長法 官 張 劍 男
法 官 蔡 芳 齡法 官 蘇 芹 英右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 六 月 十四 日
書記官 黃 愛附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。