臺灣高等法院民事判決 八十九年度重上更㈠字第二四號
上 訴 人 丁○○
丙○○共 同訴訟代理人 陳福寧律師複 代理人 劉敏卿律師上 訴 人 甲○○ 住台北市○○路○段○○○巷○○號訴訟代理人 歐榮宜律師被 上訴人 乙○○ 住台北市○○○路○巷○○號五樓訴訟代理人 陳國堂律師複 代理人 陳啟昌律師右當事人間，因損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十六年六月二十五日臺灣臺北地方法院八十三年度重訴字第一二七○號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人丙○○、甲○○應連帶給付鼎盛證券股份有限公司新台幣貳仟貳佰伍拾萬元，由被上訴人代位受領、及該部分假執行之宣告、暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人龔卲芃之上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審之訴訟費用，由上訴人龔卲芃負擔百分之九十五；其餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人丁○○、丙○○方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄，並駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。
二、第一、二審及更審前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
貳、陳述：除與原審判決、本院前審判決記載相同者，予以引用外，另行補充陳述略以：
一、本件被上訴人於原審原主張上訴人侵占鼎盛證券股份有限公司 (下稱鼎盛公司)八十年七月二十四日新台幣 (下同)三千萬元，同年七月三十日三千萬元，八月一日三千萬元，八月一日一億元，及丙○○借予鼎盛公司之七千五百萬元，上訴人應將其中二千二百五十萬元返還鼎盛公司，並由被上訴人代領。
二、其後八十六年三月十一日在原審追加上訴人甲○○為被告，並變更原訴為上訴人等共同侵占出售鼎盛公司股票二千五百萬元，原審判決准許被上訴人訴之變更，並命上訴人應返還其中之二千二百五十萬元予鼎盛公司並由被上訴人代位受領。
三、經查，原告將原訴變更時，法院以其訴之變更為合法，而原訴可認為已因撤回而終結，法院應專就新訴裁判，最高法院六十五年台上字第二一八三號著有判例。本件原訴既因被上訴人為訴之變更而撤回，則本件應專就追加新訴部分，予以裁判，合先說明。
四、本件原審判決理由第六項謂「－－－本件依鼎盛公司 (鼎盛公司本為被告之一，嗣經原告撤回起訴）前所陳述，均一再否認被告有侵占鼎盛公司款項之事實－－－」，既被代位人鼎盛公司都說上訴人沒有侵占，焉可認定上訴人等有侵占乎？故而，原審判決認上訴人有侵權行為之事實，理由前後矛盾。
五、事實上，許金寬與丙○○買賣股票之契約，雙方已於民國八十一年一月三十日解除，將股票還給許金寬先生。業經蘇朝宗到場作證屬實，既買賣契約已解除，雙方回復原狀，殊無侵權行行為可言。
六、八十六年十一月二十日被上訴人於其答辯狀，亦自認系爭股票為鼎盛公司所有，現系爭股票亦在董事長蘇朝宗持有中，亦可證明無侵權之事實。
七、另被上訴人謂上訴人丙○○解除買賣契約係無效行為云云，經查：契約之合意解除與法定解除權之行使性質不同，效果亦異，前者為契約行為，即以第二次契約解除第一次契約，其契約已全部或一部履行者，除有特別約定外，並不當然適用民法第二百五十九條關於回復原狀之規定。本件丙○○買受鼎盛公司之股票，後經買賣雙方於八十一年一月三十日合意解除契約，有協議書可憑，既經雙方合意解除，殊無所謂解除買賣契約係無效之情事。
八、此外，本件上訴人主張侵權行為損害賠償時效已消滅。雖被上訴人主張：應以鼎盛公司知道侵權行為時起算，但因鼎盛公司否認有侵權行為，故侵權行為消滅時效無法開始起算，故無時效消滅可言。但查，本件被上訴人既說鼎盛公司否認有侵權行為，而代位之被上訴人稱上訴人有侵權行為，又說需以鼎盛公司知悉為主，顯然前後矛盾。被上訴人於民國八十年七月間已知悉侵權行為，迄八十六年三月十一日始提出請求，時效已消滅。
乙、上訴人甲○○方面：
壹、聲明：
一、原判決命上訴人甲○○連帶給付部分廢棄。
二、廢棄部分被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、第一、二審及發回前第三審訴訟費用，均由被上訴人負擔。
貳、陳述：除與原審判決、本院前審判決記載相同者，予以引用外，另行補充陳述略以：
一、上訴理由部分：原判決命上訴人甲○○與丁○○、丙○○應連帶給付鼎盛公司二千二百五十萬元由被上訴人代位受領。無非以「被告丁○○、甲○○與許金寬串通將鼎盛公司信託登記於超順投資股份有限公司 (下稱超順公司)之股票由許金寬授權被告甲○○，於八十年七月間先由超順公司過戶於許金寬名下，再於同年七月八日將其中二千五百九十八萬七千股以每股三元出賣於丙○○，買賣總價七千七百九十萬元，被告丙○○將第一期款二千五百萬元匯入許金寬在華南銀行營業部一三○三一－七號帳戶，被告甲○○未將該款項交由鼎盛公司處理，旋於當日將二千五百萬元以台銀本票四紙領出交由丙○○辦理擔保金提存－－－上開股票確為鼎盛公司信託登記於超順公司等名下乙節業經台灣高等法院八十三年度上更（一）字第九八六號刑事判決認定屬實－－－被告丁○○、甲○○分別為鼎盛公司董事長、總經理，對於此一事實當屬明知，竟將鼎盛公司所有上開股票出售予被告丙○○，旋並將丙○○交付買賣價金之二千五百萬元再度提領交由被告丙○○個人辦理提存，被告三人共同侵占鼎盛公司所有二千五百萬元乙節洵堪認定」等等為其理由。惟查：
(一)許金寬處理之鼎盛公司二千五百九十八萬七千股中，被上訴人乙○○及其家族如簡宏平等等均有股份非僅超順公司之名義，乙○○家族願提出供許金寬處理確係其等侵占鼎盛公司公款提出賠償之用，原判以刑事判決認定之理由認鼎盛公司之信託，即有未洽（判決書理由並無拘束力）。
(二)出售股款二千五百萬元許金寬由銀行取出後即交由當時鼎盛公司之董事長丁○○，丁○○如何處理非上訴人甲○○所能知悉。鼎盛公司實際總經理係簡宏平（即被上訴人乙○○之弟）因簡宏平在他公司已登記為總經理，在鼎盛公司不能再登記為總經理，公司章程總經理之職位乃登記甲○○名義，是上訴人僅係掛名，原判以上訴人甲○○為「總經理對於此一事實當屬明知」推定上訴人知情亦有未洽。
(三)鼎盛公司已不得為請求：許金寬就前揭股票之買賣已與丙○○解除買賣契約，股票現存鼎盛公司，是鼎盛公司就該二千五百萬元已無請求權，被上訴人代位請求即非適法。
按代位權之行使以債務人怠於行使權利時，債權人始得代位行使，民法第二百四十二條定有明文。但查：
本件甲○○並非鼎盛公司之債務人。
鼎盛公司已無債權之存在。
鼎盛公司並未怠於行使權利。
(四)本件已罹於時效：本件被上訴人係請求損害賠償，惟本件處理股票發生於00年0月間迄被上訴人八十六年三月十一日之起訴已逾二年時效。爰依法提出時效抗辯。
(五)最高法院此次發回囑查明解除買賣契約之實情，鼎盛公司與丙○○間解除買賣契約，除經該公司現任董事長蘇朝宗於前審結證屬實外，即該股票至今仍由鼎盛公司持有中，加以該公司已倒閉未再營運，亦無從營業，是解除股票買賣契約確係屬實，最高法院所示查明即無實益，併此陳明。
二、對於被上訴人主張之抗辯：
(一)被上訴人主張共同被告丁○○領取鼎盛公司金錢之日期及金額，惟該項行為乃公司董事長執行職務之行為並無不當。
(二)上訴人甲○○並未參與鼎盛公司財務，更無不法所有之意圖，被上訴人所稱即非事實。至於丁○○、丙○○如何為金錢之週轉非上訴人所悉，上訴人亦未提領現金供擔保，被上訴人所主張金錢之出入均與上訴人無關。
(三)上訴人並未侵占鼎盛公司之股票：被上訴人簡氏家族侵佔鼎盛公司公款，提出其等在鼎盛公司之股票以為賠償，時任董事長之許金寬予以處分並無不合。
現該項股票之買賣契約已解除，股票仍在鼎盛公司持有中，業據該公司現任董事長蘇朝宗結證屬實，被上訴人代位請求給付即有未合。
上訴人甲○○亦無侵占行為，業經判決無罪確定在案，被上訴人指稱侵占均非事實。
丙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、請求上訴駁回。
二、第一、二審發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
貳、陳述：除與原審判決、本院前審判決記載相同者，予以引用外，另行補充陳述略以：
一、被上訴人起訴事實：
(一)被上訴人於八十三年十二月七日起訴丁○○、丙○○、劉蓓蒂共同侵占鼎盛公司資金一億五千八百五十萬元，應負損害賠償責任：
八十年七月三十日盜領鼎盛公司在三信忠孝分社三千萬元存款。
同年七月三十日將鼎盛公司存同前社定期存款解約，盜領三千三百萬元。
同年八月一日在合庫民生支庫盜領三千萬元。
同年九月九日自一信南京分社領六千五百萬元及二百五十萬元。
請求判令被告丙○○、丁○○、劉蓓蒂連帶給付被告鼎盛公司二千一百五十萬元此項金額由原告代位受領 (嗣就被告鼎盛公司部分撤回)
(二)八十四年九月十五日在第一審提出綜合準備程序狀，補充丙○○、丁○○等之侵占事實，除前開四項再予補充三項即：
丁○○利用職務簽發鼎盛公司借據七千五百萬元，佯向其弟丙○○借款，以鼎盛公司之資金匯入丙○○帳戶，再匯入鼎盛公司之帳戶。
侵占出售屬鼎盛公司之股票二千六百多萬股之第一期款二千五百萬元。
侵占委託元大證券公司代鼎盛公司融資、融券業務款五千四百萬元，總計共三億一千二百五十萬元。八十六年三月十一日補充書狀追加被告甲○○應與丁○○等連帶給付，係認甲○○參與被告丁○○等共同侵占屬鼎盛公司股票，以出售股票名義與丁○○、丙○○共同侵占股款二千五百萬元 (並非變更訴之聲明)。
二、第一審判決認定：
(一)「原告主張被告丁○○、甲○○與訴外人即鼎盛公司董事長許金寬串通，經鼎盛公司信託登記於超順公司等之股票，由許金寬授權被告甲○○，於八十年七月間，擅先由超順公司等過戶於許金寬名下，再於同年七月八日將其中二千五百九十八萬七千股，以每股三元出賣於被告丙○○，買賣總價為七千七百九十萬元，被告丙○○將第一期款二千五百萬元匯入許金寬在華南銀行營業部一三○三一－七號帳戶，被告甲○○未將該款項交由鼎盛公司處理，旋於當日即將二千五百萬元以台銀本票四紙領出，面額各為一千萬元、七百萬元、三百萬元及五百萬元，交由被告丙○○辦理本院八十年存字第三七九五、三八一九號擔保金提存等事實，業據原告提出授權書、股票轉讓過戶聲請書、股票買賣契約書、世華聯合商業銀行匯出款回條、合作金庫匯款回條、華南商業銀行總行營業部八十四年二月二十七日營存字第七二號函、本院提存書等件為證、上開股票確為鼎盛公司信託登記於超順公司等名下乙節，業經台灣高等法院八十三年度上更 (一)字第九八六號刑事判決認定屬實，是該等股票應屬鼎盛公司所有，縱如被告甲○○所辯，該等股票係原告家族賠償鼎盛公司之股票，其為屬鼎盛公司資產，仍無疑義。被告丁○○、甲○○分別為鼎盛公司董事長、總經理，對於此一事實當屬明知，竟將鼎盛公司所有上開股票出售予被告丙○○，旋即將被告丙○○支付買受價金之二千五百萬元，再度提領交由被告丙○○個人辦理提存，被告三人共同侵占鼎盛公司所有二千五百萬元乙節，洵堪認定」。
(二)「至兩造其餘攻擊或防衛方法及未經援用之證據，經斟酌後認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一論駁之必要」。
三、本院前審判決被上訴人敗訴理由：本院前審認定：被上訴人雖主張上訴人共同侵占許金寬出售鼎盛公司所有系爭股票所得第一期價款二千五百萬元云云，惟查鼎盛公司原法定代理人許金寬 (現已死亡) 於八十年七月初，出售鼎盛公司所有系爭股票予上訴人丙○○之買賣契約，雙方已於八十一年一月三十日合意解除，並將系爭股票返還鼎盛公司之事實，有上訴人丙○○提出之協議書可稽，並經証人鼎盛公司法定代理人蘇朝宗於本院審理時到場證述屬實，該買賣契約書既經解除，雙方互負回復原狀之義務，鼎盛公司仍執有系爭股票，並無損害，則鼎盛公司對於上訴人自無何侵權行為損害賠償請求權可言。
四、就上訴人甲○○代理鼎盛證券公司出售鼎盛證券公司股票，上訴人等共同侵占鼎盛公司股票股款二千五百萬元：
(一)按最高法院判決理由以：「上訴人八十六年三月十一日在第一審追加甲○○為被告，主張其與許金寬、丙○○於八十年七月間共同盜賣鼎盛公司股票，並將第一期價款二千五百萬元匯入許金寬帳戶，未將款項交由鼎盛公司處理，而於當日領出交丙○○辦理擔保提存各情，亦據提出授權書、股票轉讓過戶聲請書、股票買賣契約書、世華銀行匯出匯款回條、合作金庫匯款回條、華南銀行函及台北地院提存書為證。被上訴人迄八十六年九月廿三日以前均未抗辯買賣契約業於八十一年一月三十日解除，而卷附多件八十四、五年後之民、刑事判決亦無是項記載，則此一買賣契約解除之事實是否真正，已啟人疑竇。況被上訴人所提出據以證明契約解除之協議書，非但未記載簽訂日期，且其內容除第一條載稱解除買賣契約外，於第二條載明：[雙方同意本件買賣所引起第三者提起之民刑事訴訟( 目前正由法院審理中)，待訴訟結束確定乙方 (指丙○○)無事後，本件買賣回復原狀]字樣。該協議書之簽訂是否為應付民刑事訴訟而為？能否謂契約確己解除，均滋疑義。原審未予深究，徒依該協議書並證人蘇朝宗證述系爭股票現由鼎盛公司持有，即認買賣契約已解除，鼎盛公司未受損害，而為上訴人不利之判決，亦屬可議。」將前審判決廢棄，發回更審。
(二)本件股票屬鼎盛公司所有，上訴人等與鼎盛公司董事長許金寬串通，將該股票由許金寬授權其子即上訴人甲○○於八十年七月將超順公司等名義之鼎盛證券公司股票過戶許金寬，旋於七月八日將其中二千五百九十八萬七千股，以每股三元，總價新台幣七千七百九十萬元出賣與上訴人丙○○，並將全部股票依買方指定登記名義人，雙方簽定股票買賣契約書約定第一期款二千五百萬元、第二期款三千萬元、第三期款尾款二千二百九十六萬一千元整。丙○○於八十年九月十七日將第一期款二千五百萬元匯入許金寬之華南銀行總行營業部帳戶，甲○○早在八十年七月中丙○○未付款前即將股權全部過戶丙○○，丙○○取得鼎盛公司上開股權，方得於鼎盛公司八十年十月召開股東會董監事改選後上訴人丁○○及其弟龔天富、妻方似鶯各取得董事之席次，丙○○取得監察人席次。上開丙○○支付之第一期價款二千五百萬元，同日旋即由鼎盛公司總經理甲○○提領，要求付款銀行簽發台灣銀行支票金額各為一千萬元、七百萬元、五百萬元及三百萬元四紙，旋即轉丁○○交丙○○向台北地院辦理八十年存字第三八一九及三七九五號提存擔保金，此相關之本院八十三年上更 (一)字第九八六號刑事侵占案件 (第一審台北地院八十年自字第九七○號) 經向華南商業銀行總行查詢始得知該提存款台灣銀行支票三紙係上訴人出售股票應交付鼎盛公司之價款，由甲○○收受交付董事長丁○○、丙○○旋即移作向台北地院之提存款，再超順公司等就該系爭股票對許金寬、甲○○、丁○○等自訴侵占案件，經本院八十三年上更 (一)字第九八六號判決「原判決撤銷」；以系爭股票為鼎盛證券公司所有，自訴人等非本件犯罪之直接受害人而判決「自訴不受理」，足見上訴人確有侵占系爭股票之實。按丙○○所付之第一期價款，既已轉付鼎盛公司所有，即脫離與許金寬之關係，即已與出賣人許金寬無關，而鼎盛公司董事長八十年十月十一日改選為蘇朝宗，縱契約解除，係丙○○與許金寬間買賣雙方互負回復原狀之義務，至於買受人丙○○與鼎盛公司間係另一法律關係，當時鼎盛公司之股票已一文不值，不因鼎盛公司董事長蘇朝宗稱股票已交回公司即認鼎盛公司並無損失，其對甲○○、丁○○、丙○○之侵權行為賠償損害之請求權因之消滅，前審判決顯有理由矛盾之違法
(三)上訴人等辯稱「系爭股票買賣契約，雙方業於八十一年一月三十日合意解除」乙節，係臨訟杜撰，不足採信：
上訴人丙○○等抗辯本件買賣股票於八十一年一月三十日雙方合意解除，係於上訴人等分別於八十六年九月廿三日提出上理理由狀上載明，並附有協議書。然上訴人丙○○在台北地方法院八十年自字第九七○號超順投資公司自訴上訴人許金寬等侵占股票案，刑事判決書理由載明「被告丙○○則辯稱：系爭股票係被告許金寬於赴美期間，授權其子甲○○代為辦理過戶及出讓手續，而系爭股票於交付轉讓時即已完全背書，且該背書之印文與原股東留存鼎盛公司之印鑑卡上印文相同，縱自訴人未於股票轉讓過戶聲請書上加蓋印章，伊受讓該股票亦屬合法，要無收受或故買贓物之理。基上所因，伊於八十年七月八日以七千七百九十六萬一千元向甲○○買受系爭股票二千五百九十八萬股，並將其中部分股票登記為龔天富名下，且已給付部份款項，嗣於八十年十二月卅一日前夕，因伊獲悉甲○○與自訴人間就上開股票發生糾紛，為恐權益受損，因而通知甲○○於該股票糾紛未解決之前暫緩給付價金，故伊實為善意之第三人，實無自訴人所指收受贓物之情事等語」，上訴人丙○○既自認八十年十二月卅一日要求，因何獲悉上開股票發生糾紛，唯恐權益受損，因而通知甲○○於該股票糾紛未判決之前暫緩給付價金云云，既雙方同意延期付款，何來解除契約，顯與本件上訴理由狀所稱雙方於八十一年一月卅日解除買賣合約互相矛盾，再該刑事案件經更審二次，迨本院八十三年上更 (一)字第九八六號、八十四年九月十九日定讞，上訴人雙方仍未主張解除買賣契約，為此要求調刑事案即明瞭上訴人之居心。
再上訴人甲○○辯稱該二千五百萬元之本票四紙交付代理董事長丁○○後伊不知丁○○如何處理云云，按鼎盛證券公司除簡氏家族外，許氏家族第二大股東，其又任總經理管理會計帳務，董事長不管會計事務，妳交付公司可直接轉匯公司帳戶，不必換取「台支」支票，退給丙○○辦理法院提存之方便，顯甲○○與丙○○有犯意連絡不待言。
查該買賣股票事宜，超順公司等於八十年間對被告許金寬、甲○○、丁○○等提起侵占之訴，案經台灣高等法院八十三年上更 (一）字第九八六號於八十四年九月以系爭股票為鼎盛公司信託登記為超順公司等名義，確認股票為鼎盛公司所有判決在案，及本案自八十三年被上訴人提起請求損害賠償之訴迄八十六年六月地院判決前，上訴人等均未提及該買賣契約業已解除，股票已交還鼎盛公司新董事長蘇朝宗乙節；如該契約確於八十一年間解除，理應在同時過戶返還鼎盛公司，提出繳納交易稅之證明，且上訴人兄弟等並應卸任董監事之職，諸此事實更厥顯見上訴人等為應付民、刑事訴訟而製作虛偽不實之解除契約之協議書，是上訴人等侵占該股票買賣款，致損害鼎盛公司權益之事實，已不攻自破，上訴人等無法自圓其說，嗣後補充聲明該買賣契約業於八十一年一月三十日解除，並提出虛偽未載日期之解除契約書，並稱業將股票返還鼎盛公司，鼎盛公司現仍持有該股票，並無損害云云。惟事實上訴人丁○○與其親人因取得該股票之股權而得以取得多席董、監事席次，進而就鼎盛公司運作、資金運用有相當權利，致鼎盛公司被侵占公司資金三億多元，不可謂無權益之損害，按侵權行為賠償損害之請求權以受有實際損害為成立要件，被上訴人列舉上訴人丁○○在擔任鼎盛公司代理董事長自公司八十年七月六日停業起，同年十月十五日蘇朝宗接任止經三個月期間共同侵占公司資金三億一千二百五十萬元，僅移交其新任董事長新台幣三千五百萬元而已，其餘款項之下落經另案審理時向有關銀行、合作社查證，均匯入其私人及家屬之存戶，足證上訴人丁○○領鼎盛公司之存款，並非業務上正常調渡資金，上訴人等共同侵占極明，前審判決引用董事長蘇朝宗之證言僅證明該股票目前在鼎盛公司，無法否認上訴人有共同侵占鼎盛公司款項之事實。
理 由
一、被上訴人起訴主張：上訴人丁○○於民國八十年間代理訴外人已亡故許金寬執行鼎盛公司董事長之職務，竟與上訴人丙○○、訴外人劉蓓蒂共同為自己不法所有之意圖，未經董事會或股東會之決議，多次盜領鼎盛公司銀行帳戶之存款，轉存至其個人帳戶、或劉蓓蒂之帳戶，再將部分款項轉存入丙○○之帳戶，侵占鼎盛公司款項三億餘元；另上訴人龔卲芃、甲○○與許金寬於八十年七月間，由許金寬出具授權書，授權上訴人甲○○將鼎盛公司所有、信託登記於超順公司之二千五百九十八萬七千股之股票，移轉登記與許金寬，同月七日以每股三元之價款出售與丙○○，應得款項計七千七百九十六萬一千元，丙○○將第一期款二千五百萬元匯入許金寬之帳戶，未支付鼎盛公司，侵害鼎盛公司之財產權，惟鼎盛公司積欠被上訴人之票款高達三億二千四百萬元，拒不清償，竟怠於行使其對於上訴人等因前揭侵權行為之損害賠償請求權、不當得利返還請求權，為此，被上訴人依民法第二百四十二條之規定，代位鼎盛公司，求為命上訴人等連帶給付鼎盛公司二千二百五十萬元，由被上訴人代位受領之判決。
二、上訴人等則以：被上訴人與其家族偽造鼎盛公司之支票，而惡意取得對於鼎盛公司之票據債權，其非鼎盛公司之債權人。而上訴人龔卲芃，雖曾提領鼎盛公司銀行帳戶存款一億五千八百五十萬元，惟係基於代行鼎盛公司董事長之職權，調度資金，嗣後已將一億四千二百五十萬元匯還鼎盛公司；至於存入上訴人丙○○帳戶之資金，係清償向上訴人丙○○之借款；上訴人丙○○對於龔卲芃所返還款項之來源，並不過問亦不知情，無侵占鼎盛公司款項之意圖，即使該等款項應返還鼎盛公司，但鼎盛公司尚積欠丙○○七千五百萬元，迄未返還，上訴人丙○○亦得主張抵銷。又上訴人丙○○所買受之系爭股票，為被上訴人家族侵占鼎盛公司款項，而由被上訴人提出用於賠償者，並非鼎盛公司信託登記於超順公司名下，且系爭股票之買賣契約，已於八十一年一月三十日經買賣雙方合意解除，鼎盛公司已無買賣價金請求權，更無侵權行為之損害賠償請求權；設若上訴人等有共同侵占鼎盛公司款項，鼎盛公司對上訴人等之侵權行為損害賠償請求權，亦因罹於二年之時效不行使而消滅；被上訴人既非鼎盛公司債權人，鼎盛公司對於上訴人等又無損害賠償請求權及不當得利返還請求權，其訴自非有據等語，資為抗辯。
三、被上人主張上訴人丁○○於民國八十年間代理訴外人已亡故許金寬執行鼎盛公司董事長之職務期間，自鼎盛公司銀行帳戶，提領鼎盛公司之存款，轉存至其個人帳戶、或劉蓓蒂之帳戶，再將部分款項轉存入丙○○之帳戶；及上訴人龔卲芃、甲○○與許金寬於八十年七月間，由許金寬出具授權書，授權上訴人甲○○將鼎盛公司所有二千五百九十八萬七千股之股票，移轉登記與許金寬，同月七日以每股三元之價款出售與丙○○，應得款項計七千七百九十六萬一千元，丙○○將第一期款二千五百萬元匯入許金寬之帳戶，未支付鼎盛公司，及鼎盛公司積欠被上訴人之票款高達三億二千四百萬元，迄未清償，被上訴人為鼎盛公司之債權人等事實，為上訴人等所不爭執，且有原審法院八十年度北簡民字第八九二號民事判決、同院八十年度北簡字第八０七號宣示判決筆錄、台北市第三信用合作社八十二年十月二十八日北市三信（忠）字第一０一二號函、一次提領現鈔新台幣一百萬元以上客戶名單備查簿等影本各一紙、台北市第三信用合作社支票存款對帳單影本二紙、台灣中小企銀存款客戶異動資料、訊問筆錄、準備程序筆錄等影本各乙份、定期存款存單影本四件、台北市第三信用合作社領息、解約憑單及活期存款取款條、喬延鼎簽領取款登記簿、合作金庫對帳單等影本各一紙、台灣中小企業銀行活期儲蓄存款存入憑條影本三件、保證責任台北市第一信用合作社八十三年五月十六日北市一信字第一一號函、世華聯合商業銀行存款明細分戶帳、亞洲證券股份有限公司台北分公司函等影本各一件、本院八十一年重上更一字第一五三號民事判決、最高法院八十三年度台上字第二二二六號民事裁定一件、亞洲證券股份有限公司台北分公司函及其明細表一份、丙○○世華銀行及合庫存款明細表各一份、保證責任第一信用合作社八十三年五月十六日北市一信字第一一號函及附件一份、土地登記簿謄本三份、參與分配聲明狀一份、原審法院八十一年票速字第八七三八號民事裁定一件、同院八十一年度訴字第二五三七號、八十二年度訴字第一七０號民事判決各一件、丙○○世華銀行帳戶存款明細分戶帳一紙、原審法院八十年存字第三七九五、三六二五號提存書各一件、鼎盛公司、劉蓓蒂、丙○○、丁○○銀行存款對帳單、借據三紙、原審法院民事執行處通知一件、台灣台北地方法院檢察署檢察官八十年偵字第二０八六八、二六三九六號起訴書一件、台灣省合作金庫八十二年十月六日合金民生存字第四一七四號函附對帳單及存提匯款單、信託登記股東股票明細表一紙、股票買賣契約書一份、台灣銀行總行八十二年十一月十五日庫國字第四一七四號函及附件、華南商業銀行總行營業部八十四年二月二十七日營存字第七二號函一件、原審法院八十年存字第三
六三五、三八四二號提存書各一件、鼎盛公司登帳帳頁、鼎盛公司合作金庫民生支庫及台北第一信用合作社對帳單、保證責任台北市第一信用合作社八十三年五月十六日北市一信字第一一號函及附件、鼎盛公司融資融券業務及轉融通有關事務委任契約書一份、元大證券公司匯款單八紙、台北市第一信用合作社活期存款明細分類帳一紙、台灣台北地方法院檢察署檢察官八十三年偵字第二六一七六號不起訴處分書一件、最高法院八十三年度台上字第七一五號民事判決一件、丁○○侵占鼎盛公司資金流程表一件、銀行帳戶對帳表、訊問筆錄一份、存款單三紙、定存單六紙、取款條一紙、台北市第一信用合作社活期存款明細分類帳一紙、合作金庫活期存款取款條一紙、世華聯合商業銀行轉帳收入傳票二紙、世華聯合商業銀行存款明細分戶帳一紙、原審法院八十年度自字第一二三二號刑事判決一件、合作金庫解付匯款單八紙、元大證券公司代理鼎盛公司處分融資股票匯入鼎盛公司合庫民生支庫五五五五─一號帳戶案款明細表一紙、台灣省合作金庫各類存款分戶交易明細表一紙、台灣省合作金庫定期存款存單六紙、台灣省合作金庫活期存款取款條二紙、台北市第一信用合作社活期性存款明細分類帳一紙、世華聯合商業銀行轉帳收入傳票二紙、世華聯合商業銀行存款明細分戶帳一紙、客戶一次領一百萬元以上登記簿五紙、原審法院八十三年度重訴字第一０五八號民事判決一件、本院八十五年度重上字第六０號民事裁定一件、最高法院八十五年度台抗字第四三二號民事裁定一件、授權書一件、股票轉讓過戶聲請書十一紙、匯款單三紙為證，被上訴人上開主張之事實，應堪信為真實。
四、被上訴人主張上訴人等三人合計侵占鼎盛公司之款項二億六千八百萬元（見原審卷二○七頁至二一五頁），上訴人等則否認該等款項為侵占鼎盛證券公司之款項。本院查：
(一)上訴人丁○○於八十年七月二十四日簽發取款單予訴外人喬延鼎自鼎盛證券公司於台北市第三信用合作社忠孝分社二三三三六號帳戶中提領三千萬元，其中二千八百萬元於同日轉存入上訴人丁○○設於台灣中小企業銀行建成分行六二五一─四號帳戶，同月二十九日補存二百萬元，此有被上訴人提出之台北市第三信用合作社支票存款對帳單、上訴人丁○○設於台灣中小企業銀行建成分行六二五一─四號帳戶對帳單、證人喬延鼎在原審法院結證 (原審卷第二二八頁)屬實，且為上訴人等所不爭執，自堪信為真實。
(二)上訴人丁○○於八十年七月三十日將鼎盛證券公司存於台北市第三信用合作社忠孝分社之定期存單一千萬元三張，三百三十九萬二千二百四十九元一張解約，並由證人喬延鼎領取本息三千三百五十八萬九千五百四十元，喬延鼎將其中三千三百萬元於同日轉存入上訴人丁○○設於台灣中小企業銀行建成分行六二五一─四號帳戶，此有前述之對帳單、證人喬延鼎之前揭證言之筆錄等為證，此部分亦可信為真實。
(三)上訴人丁○○於八十年八月一日簽發提款單，由證人喬延鼎自鼎盛證券公司於合作金庫民生支庫五五五五─一號帳戶中，提領三千萬元，同日全數存入上訴人丁○○設於台灣中小企業銀行建成分行六二五一─四號帳戶，此有被上訴人提出鼎盛證券公司合作金庫對帳單、存款條為憑，亦可信為真實。
(四)上訴人丁○○八十年八月一日將鼎盛證券公司存於合作金庫民生支庫之一億元（三千萬元一張、二千萬元二張、一千萬元三張）之定期存款提前解約，當天存入鼎盛證券公司合作金庫民生支庫五五五五─一號帳戶，同年八月二日由上訴人丁○○簽發一億元之提款條，領取該支庫簽發台灣銀行付款、面額一億元之支票一紙，同年八月五日存入訴外人劉蓓蒂在台北市第一信用合作社南京分社一四二０二─０乙存帳戶兌現，同月七日由劉蓓蒂以現金領出，將其中七千九百十五萬元存入同分社上訴人丁○○七六六二─一乙存帳戶，另二千零八十五萬元轉入同分社上訴人丁○○甲存帳戶，並由丁○○向金匯通證券公司購買股票花用，此亦有被上訴人提出合作金庫定存單六張合計一億元、取款條、台北市第一信用合作社對帳單等在卷可稽，故此一事實亦可信為真實。
(五)上訴人丁○○於八十年九月三日又填載鼎盛證券公司合作金庫民生支庫五五五五─一帳戶提款單，由職員張溪參領取二千四百萬元，再分三筆匯款至上訴人丙○○世華銀行儲蓄部四三七一─一帳戶，合計二千三百二十萬元，業經被上訴人提出合作金庫取款條、世華銀行轉帳傳票二紙、世華銀行存款明細分戶帳等為證，此一事實亦可信為真實。
(六)由以上所述之事實，係上訴人龔卲芃以代行鼎盛公司董事長之職務，提取公司之存款，存入其個人或劉蓓蒂之私人帳戶內，而無法舉證證明其調度公司資金之用途，竟以公司調度資金為抗辯，顯無可採，其與劉蓓蒂共謀侵占公司存款，至為明確。惟其侵占之金額應為二億一千七百五十八萬九千五百四十元，非如被上訴人所主張之二億六千八百萬元；且從上揭存款帳戶提、領、轉存等往來情形，無一足以證明上訴人丙○○、甲○○有與上訴人龔卲芃間有共同侵占鼎盛公司之帳戶存款，被上訴人主張上訴人丙○○、甲○○有共同侵占之事實，即無可採，併此敘明。
(七)被上訴人又主張：上訴人丁○○為阻止被上訴人執行鼎盛證券公司之票款債權，乃佯向上訴人丙○○借款七千五百萬元，由上訴人丙○○自合作金庫民生支庫丙0000000帳戶，於八十年九月三日、四日、五日匯款至鼎盛證券公司台北市第一信用合作社南京分社四三七二二─０帳戶三千萬元、二千萬元、二千五百萬元，共計七千五百萬元，上訴人丁○○以鼎盛公司代理董事長之名義出具借據三紙予丙○○，嗣上訴人丁○○即自上開鼎盛公司台北市第一信用合作社南京分社四三七二二─０帳戶領取七千四百萬元，存入訴外人劉蓓蒂設同分社一四二０二─０帳戶三筆，分別為三千一百三十萬元、一千七百五十萬元、一千九百七十萬元，共計六千八百五十萬元，翌日（七）日由劉蓓蒂自上開戶頭領取六千一百萬元分十三筆匯款至鼎盛證券公司合作金庫民生支庫五五五五─一帳戶，同日又自鼎盛證券公司合作金庫民生支庫五五五五─一帳戶領取六千七百五十萬元匯款至鼎盛證券公司台北市第一信用合作社南京分社四三七二二─０帳戶，同月九日上訴人丁○○填載鼎盛證券公司台北市第一信用合作社南京分社四三七二二─０帳戶之取款單二紙，由職員張溪提取六千五百萬元、二百五十萬元，並分五筆匯款至劉蓓蒂在同分社一四二０二─０帳戶，雖據被上訴人提出借據三紙、合作金庫民生支庫對帳單、台北市第一信用合作社帳單、台北市第一信用合作社八十三年五月十六日函一紙為憑，固屬不虛，惟被上訴人並未舉證證明上訴人丙○○所匯七千五百萬元為鼎盛公司之存款，被上訴人此部分之主張，自無可採。
五、上訴人丁○○否認上開資金往來係侵占鼎盛證券公司之存款，並以：被上訴人始為侵占鼎盛公司公款之人，上訴人丁○○等人並未侵占鼎盛公司之公款，其於八十年九月七日以劉蓓蒂名義匯款六千五百萬元至鼎盛公司，上訴人丙○○亦於八十年九月十日匯款五百萬元、九月二十一日匯款三百五十萬元、十月二十二日匯款一千九百萬元、九月二十七日匯款七百萬元予鼎盛公司，上訴人丁○○亦於八十年十月十一日匯款五百萬元、十月十六日匯款三百萬元予鼎盛公司，另鼎盛公司於董事長交接時，亦交接了新董事長三千五百萬元等情資為抗辯。惟查：
(一)上訴人丁○○抗辯雖曾自鼎盛公司帳戶提款，但亦已匯款返還鼎盛證券公司等語，查如上訴人丁○○抗辯，其於八十年九月七日以劉蓓蒂名義匯款六千五百萬元至鼎盛公司，上訴人丙○○於八十年九月十日匯款五百萬元、九月二十一日匯款三百五十萬元、十月二十二日匯款一千九百萬元、九月二十七日匯款七百萬元予鼎盛公司，上訴人丁○○於八十年十月十一日匯款五百萬元、十月十六日匯款三百萬元予鼎盛公司，另鼎盛公司於董事長交接時，亦交接了新董事長三千五百萬元等合計為一億四千二百五十萬元，惟查上訴人龔卲芃與訴外人劉蓓蒂依前所述，共同侵占公司之存款共計二億一千七百五十八萬九千五百四十元，兩相抵銷，上訴人龔卲芃尚與劉蓓蒂侵占鼎盛公司七千五百零八萬九千五百四十元。
(二)從而，鼎盛公司自得依侵權行為損害賠償請求權、不當得利返還請求權，請求上訴人龔卲芃返還，被上訴人為鼎盛公司之債權人自得依民法第二百四十二條之規定代位請求，惟被上訴人已於原審法院八十三年度重訴字第一○五八號損害賠償事件，代位請求二千三百萬元，被上訴人於本件自得於五千二百零八萬九千五百四十元之範圍內，代位請求，經查被上訴人對於鼎盛公司之債權有三億二千四百萬元，減去前述已代位受領二千三百萬元，尚有二億九千九百萬元之債權，被上訴人於本件請求上訴人龔卲芃應返還鼎盛公司二千二百五十萬元，由其代位受領，於法尚無不合，應予准許。
六、被上訴人又主張上訴人甲○○與已亡故之許金寬，於八十年七月間共同將鼎盛公司所有二千五百九十八萬七千股之股票，以每股三元出售與上訴人丙○○，總價為七千七百九十萬元，上訴人丙○○將第一期款二千五百萬元匯入許金寬帳戶，上訴人甲○○旋即提領交與上訴人丙○○辦理法院擔保金之提存等事實，雖據提出授權書、股票轉讓過戶聲請書、股票買賣契約書、世華聯合商業銀行匯出匯款回條、合作金庫匯款回條、華南商業銀行總行營業部八十四年二月二十七日營存字第七二號函、原審法院提存書等為憑，固屬不虛；惟查前揭系爭股票之買賣，已於八十一年一月三十日經買賣雙方合意解除，業據提出協議書影本在卷 (本院上字卷第五八頁、有記載簽訂日期) ，並經鼎盛公司負責人蘇朝宗於本院前審到場提出系爭股票、並結證屬實 (同前卷第七○、一九二、一九三頁)，且上訴人丙○○於原審法院八十五年度重訴字第四六五號回復原狀事件中，抗辯已將系爭股票返還許金寬，而許金寬亦抗辯已交付鼎盛公司，該事件之原告郭芳琪對此等事實，亦不爭執，有該判決書在卷足稽。上訴人於其因買受系爭股票，所造成諸多之紛擾，而與出賣人協議先行解除買賣，而於紛擾解決後另議，非無可能，自不得因協議書有「雙方同同意本件買賣所引起第三者提起民刑事訴訟 (目前正由法院審理中)，待訴訟結束確定乙方 (指丙○○)無事後，本件買賣回復原狀」等字樣，即謂其解除為通謀虛偽之意思表示。從而系爭股票之買賣契約既經解除，買賣雙方互負回復原狀之義務，且系爭股票已在鼎盛公司占有、持有中，即無損害可言。上訴人甲○○、丙○○自無侵害鼎盛公司之權利，鼎盛公司對於上訴人甲○○丙○○即無損害賠償請求權、或不當得利返還請求權。
七、按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅，自有侵權行為時起逾十年者，亦同，民法第一百九十七條第一項定有明文。本件被上訴人代位行使鼎盛公司對於上訴人之侵權行為損害賠償請求權，其時效期間之計算，應以鼎盛公司知悉時為準，而與被上訴人本人知悉與否無涉。本件依鼎盛公司（鼎盛公司於原審原為被告之一，嗣經被上訴人對之撤回起訴）於原審一再否認上訴人有侵占鼎盛公司款項之事實，難認其已知悉損害及賠償義務人，而本件侵權行為係發生於00年間，迄被上訴人起訴之時止亦尚未逾十年，是故，上訴人抗辯本件侵權行為損害賠償請求權已罹於時效云云，亦非有據。
八、綜上所陳，上訴人丙○○、甲○○無論於鼎盛公司之存款、或前揭系爭股票之買賣，被上訴人所提出之前揭事證中，均不足以證明有侵害鼎盛公司之事實，鼎盛公司對於上訴人丙○○、甲○○自無損害賠償請求權、或不當得利返還請求權，被上訴人雖係鼎盛公司之債權人，依最高法院四十九年度台上字第一七五號「債權人得以自己名義代位行使者，為債務人之權利而非自己之權利，若債務人自己並無該項權利，債權人自無代位行使之可言。」之判例意旨，自無請求權可資代位行使。原審判決此部分為其勝訴之判決，自有未合，上訴人丙○○、甲○○上訴意旨，指摘原審判決此部分不當，求予廢棄，非無理由，應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。上訴人龔卲芃既與劉蓓蒂共同侵占鼎盛公司存款已如前述，鼎盛公司對於其自有損害賠償請求權、或不當得利返還請求權，被上訴人自得代位行使，原審判決此部分為其勝訴判決，並依兩造陳明願供擔保，以代釋明，分別酌定擔保金，為准免假執行之宣告，經核於法尚無不合，上訴人龔卲芃上訴意旨，指摘原審判決此部分不當求予廢棄，非有理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其他攻擊防禦方法及提出未援用之證據，經斟酌後認不影響判決基礎，無逐一論述之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴人丙○○、甲○○之上訴為有理由，上訴人龔卲芃之上訴為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 三 日
民事第六庭
審判長法 官 吳 欲 君
法 官 藍 文 祥法 官 陳 博 享右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 四 日
書記官 鄭 靜 如附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。