-臺灣高等法院民事判決 八十九年度重上更㈠字第三號
上 訴 人即附帶被上訴人 中美火腿食品工業股份有限公司法 定 代理人 賴學禮訴 訟 代理人 陳袓德律師複 代理人 許啟龍律師被 上 訴人即附 帶 上訴人 光大營造股份有限公司 設台北市○○○路○段○○號法 定 代理人 曾智輝訴 訟 代理人 林嫦芬律師右當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十六年十一月五日臺灣台北地方法院第一審判決（八十五年度重訴字第三八八號），提起上訴，被上訴人為附帶上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔；關於附帶上訴部分由被上訴人負擔。
事 實
一、上訴人即附帶被上訴人聲明求為判決：㈠、原判決關於不利上訴人部分廢棄。㈡、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢、第一二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣、被上訴人之附帶上訴駁回。其事實上陳述，除與原判決及本院前審判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：㈠、本件上訴人並無於民國（下同）八十二年十月二十七日與被上訴人訂立工程契約，亦未委託或授權訴外人賴崇宏代為簽訂工程契約，此觀系爭工程契約落款處之立契約人甲方，除蓋上訴人中美火腿食品工業股份有限公司（下稱中美公司）及法定代理人賴學禮之印章外，尚蓋有訴外人喜麟食品企業股份有限公司（下稱喜麟公司）及法定代理人賴宗宏之大小印章即明。上訴人於八十三年十月二十七日製作之請款計價表之記載，上訴人業已給付工程款新台幣（下同）二千零六十八萬七千八百九十八元，足見上開遭退票之三紙支票確係訴外人賴宗宏向被上訴人所為借貸。㈡、被上訴人於本院前審判決後，即聲請就上訴人之不動產實施假執行，上訴人為免於遭被上訴人查封拍賣，故暫與被上訴人訂立協議（當時本案上訴人已聲請上訴並繫屬於最高法院尚未終局判決），就被上訴人所執行之金額六百八十萬元分期償還，而被上訴人應撤銷強制執行，此有八十八年八月十八日之協議書可稽，但上訴人並未表示撤回上訴或拋棄請求返還上開代償債務之權利，自難因此認為本件已無權利保護之必要。㈢、訴外人賴宗宏於八十八年八月十八日與被上訴人所立協議書內之債務四百一十四萬元，係由訴外人賴宗宏負責償還，足見本件確係訴外人賴宗宏與被上訴人簽訂之工程契約無疑。所用之證據，援用原審及本院前審之立證方法。
二、被上訴人即附帶上訴人聲明求為判決：㈠、上訴駁回。㈡、原判決關於駁回被上訴人後開第㈢項之訴部分廢棄。㈢、上訴人應再給付被上訴人一百九十一萬五千四百八十元及自八十五年二月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈤、第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。其事實上陳述，除與原判決及本院前審判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：㈠、證人謝宗明提出之請款計價表總計金額為三百五十萬元，乃指工程總金額，即含系爭冷凍廠之泥作裝修工程及追加工程，然追加工程部分工程款為二十四萬一千五百元，此由請款計價表上「⒈本案工程圖變更另行追加工程款二十四萬一千五百元（含稅）詳如附件」可稽。又證人謝宗明所承包之泥作裝修工程僅係現場施工（包工），至於泥作之工程材料則係由被上訴人所提供，上訴人於核計證人謝宗明之承包工資及上訴人之材料費及利潤，而向上訴人請求追加工程款八十四萬八千七百六十元，其中並無追加工程款金額不符情事。㈡、本件請求給付工程款事件，兩造業於八十八年八月十八日達成協議，上訴人要求被上訴人允許其分期給付工程款，上訴人則表示撤回上訴或拋棄請求返還代償債務之權利。所用之證據，除援用原審及本院前審之立證方法外，並補提出協議書一件為證。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張：兩造於八十二年十月二十七日訂立承攬契約，由伊向上訴人承攬其所屬「高雄廠冷凍廠房」新建工程，約定總價為二千二百零六萬元；於八十三年間又承攬該廠「水電、保溫」工程，約定總價為五百四十八萬六千元，工程款共計二千七百五十四萬六千元（上開兩項工程，下稱系爭工程），伊已依約完工交付上訴人。詎上訴人簽發支付工程款之支票計四百七十四萬零九百八十二元，經提示不獲支付，及工程尾款三百一十八萬四千零四十元、另追加工程款八十四萬八千七百六十元及因支票不獲支付而補貼利息二十二萬六千二百一十八元，共計九百萬元未付，屢經催討，均置之不理等情，爰依承攬之法律關係，求為命上訴人如數給付，並加付法定遲延利息之判決（原審判命上訴人給付六百八十五萬八千一百零二元本息，駁回被上訴人其餘之請求。上訴人就其敗訴部分提起上訴，被上訴人就其敗訴部分提起附帶上訴，本院前審就附帶上訴之其中二十二萬六千二百十八元本息部分，駁回被上訴人之請求，因不得上訴，業告確定）。
上訴人則以：伊已於八十三年十月二十七日以前支付二千零六十八萬七千八百九十八元，之後，又陸續支付三百一十四萬六千五百二十七元，共計二千三百八十三萬四千四百二十五元，並無追加八十四萬八千七百六十元之工程，亦無補貼利息之情事，工程餘款因系爭工程有瑕疵，且未交付，而未付清。至被上訴人所執有訴外人賴宗宏於八十四年十月十四日所簽發到期日為八十四年十二月二十日金額為九百萬元之本票，係訴外人賴宗宏與被上訴人之負責人曾智輝間私人借貸，與系爭工程款無涉，被上訴人竟執以為本件請求之依據，自非有理由等語，資為抗辯。
二、經查被上訴人主張上訴人於八十二年十月二十七日及八十三年間分別將其所屬高雄廠冷凍廠房新建工程、廠房追加水電及保溫工程，約定分別以總價二千二百零六萬元及五百四十八萬六千元發包與被上訴人而簽訂工程合約各一紙，系爭工程已於八十三年七月一日完工並領得使用執照之事實，為上訴人所不爭執，並有系爭工程合約二紙及使用執照可稽（見原審卷第七頁至第三十七頁），自應堪信為真實。
三、被上訴人主張系爭工程第七期工程款於八十三年十月二十七日請款時金額為三百六十七萬四千零六十二元，上訴人係以訴外人賴宗宏所簽發付款人為台灣中小企業銀行高雄分行，八十三年十二月二十七日期，金額為一百八十三萬七千零三十一元之第0000000號及訴外人喜麟公司簽發付款人為聯邦商業銀行板橋分行八十四年六月十二日（原為八十四年三月二十七日）期，金額為一百八十三萬七千零三十一元之第0000000號之支票二紙，用以付款，屆期提示不獲付款之事實，提出各該支票及退票理由書各二紙為憑（見原審卷第一一四、一一五頁），上開支票金額合計為三百六十七萬四千零六十二元，與兩造所不否認為真正之被上訴人出具之第七期請款計價表上之請款金額相符（見原審卷第五十二至五十三頁），上訴人雖抗辯已以訴外人喜麟公司所簽發付款人為聯邦商業銀行板橋分行八十四年二月六日至八十四年三月三十日期金額各五十萬元之第0000000至0000000號支票共六張，用以支付上開第七期工程款云云，但為被上訴人所否認，徵論其支票金額合計為三百萬元與第七期工程款金額不符，再據被上訴人主張訴外人賴宗宏於八十三年六月二十九日向被上訴人借款二百萬元，上開六張支票是賴某作為清償上開借款之用，提出三百萬元之滙款單為證（見原審卷第一二０頁、一二一頁），核屬相符，是上訴人所辯系爭工程第七期工程款三百六十七萬四千零六十二元已付清乙節，殊無足取，被上訴人主張上訴人應如數給付該款，自屬有據，應予准許。
四、被上訴人另主張被上訴人尚有工程尾款三百一十八萬四千零四十元未付等情，有上開第七期工程請款計價表所載之金額為憑（見原審卷第五十三頁，依該表記載合約總價二千七百五十四萬八千元，上期已付款二千零六十八萬七千八百九十八元，扣第七期應付款三百六十七萬四千零六十二元，尚有尾款為三百一十八萬四千零四十元），於八十七年二月五日上訴理由狀㈠中雖抗辯該尾款已付清（見本院上字卷第二十八頁），但為被上訴人所否認，嗣於其後準備程序期日又稱：「尾款三百一十八萬四千零四十元我們已自認」（見本院上字卷第一六八頁），再者上訴人於原審中一再具狀陳稱：尚欠三百十八萬四千零四十元（見原審卷第五十一頁、第一二六頁反面，另第一五０頁、第一八三頁反面自承尚有三百七十一萬一千五百七十五元未付，較上述金額為多），是上訴人於準備書狀內或在受命法官前自認，被上訴人對此亦無庸舉證，則上訴人主張被上訴人應給付系爭工程尾款三百一十八萬四千零四十元，亦屬有據，應予准許。
五、被上訴人另主張上訴人為支付系爭工程第六期以前之工程款曾交付訴外人喜麟公司簽發付款人聯邦商業銀行板橋分行八十四年六月十日、同年月二十五日及同年月二十六日期金額分別為四十萬八千一百一十元、四十萬八千一百一十元及二十五萬零七百元之第0000000、0000000、0000000號支票三紙，均經提示不獲支付之事實，固有該三紙支票、退票理由單為憑（見原審卷第六十三頁、第六十四頁），惟上訴人迭辯稱被上訴人所提出上開支票三紙，退票日期分別為八十四年六月十日、八十四年六月二十五日及八十四年六月二十六日，均在被上訴人在八十三年十月二十七日製作「請款計價表」之後，與伊已付之工程款無涉，各該票款應係訴外人賴宗宏與被上訴人間之債權債務關係等語（見原審卷第一八四頁正面、本院上字卷第一四三頁反面、二○四頁反面、二○五頁正面）。而證人賴宗宏亦在原審證稱伊不能確定上開三紙支票係工程款等語（見原審卷二二六頁正面），尚難認該三紙支票為上訴人支付系爭工程八十三年十月二十七日第六期以前之工程款。被上訴人雖另云伊係依系爭工程契約第十六條之約定，依照工程進度製作請款計價表予上訴人，俟上訴人認可後，依請款計價表所示金額，由上訴人簽發三十日到期之遠期支票（見本院更一卷第六十四頁），惟被上訴人始終不能舉出經上訴人認可之計價表以資證明，尤難認上開三紙支票係已供作支付系爭工程第六期以前之工程款，何況被上訴人於請領第七期工程款之請款計價表上載明至八十三年十月二十七日止之上期（指第六期以前）已付款額為二千零六十八萬七千八百九十八元（見原審卷第五十三頁），加計第七期請領之工程款三百六十七萬四千零六十二元及工程尾款三百一十八萬四千零四十元，核與總工程款金額相符，益足以證明第六期以前工程款已付清，上開未兌現之支票三紙均不足以證明是第六期以前之工程未付款，被上訴人憑以請求，殊屬無據，不能准許。
六、被上訴人又主張上訴人除上開系爭工程合約之工程外，另又追加八十四萬八千七百六十元之工程亦未支付工程款等情，固提出估價單（見原審卷第三十八頁）及證人謝明宗之請款計價表（見本院上字卷第一四七頁）為證，惟查本件上訴人一再否認有追加八十四萬八千七百六十元之工程。而證人即與被上訴人簽訂系爭工程合約及付款等事宜之賴宗宏亦證稱：「除八十二年十月二十七日所簽合約外，並未再追加其他工程，至於八十三年間追加之工程契約，係補充先前之八十二年十月二十七日之契約」等語（見原審卷第一六八頁正面、二二五頁反面），至證人即被上訴人之次承攬人謝宗明亦僅證稱：「增建工程包括地面上之高層有誤差、電梯間之變換、排水溝工程、警衛室、金額有四、五十萬元」、「設計圖上可以看到，那些是按圖施工，那些是增建或變更設計」等語（見本院上字卷第一七五頁正、反面），並不能具體證明兩造間確有追加上開八十四萬八千七百六十元之工程。且該證人謝宗明提出之請款計價表總計金額為三百五十萬元（見本院上字卷第一四七頁），與上開追加工程款金額亦有不符且未經上訴人確認。則兩造間尚難認有另成立追加該項工程之合意及被上訴人確有施作該項追加工程，殊難僅憑被上訴人所自行作成之估價單及證人謝宗明所自行作成之請款計價表，遽認被上訴人所為此部分之主張為真實。
七、按稱承攬者，謂當事人約定一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成給付報酬之約定；又報酬應於工作交付時給付之，無須交付者應於工作完成時給付之，民法第四百九十條及第五百零五條第一項分別定有明文，本件系爭工程業於八十三年七月一日完工領得使用執照（見原審卷第三十七頁），上訴人業已遷入居住使用（見原審卷第一００頁照片）。被上訴人自得請求支付報酬。綜上所述，上訴人尚應支付被上訴人報酬六百八十五萬八千一百零二元（其計算式為：第七期工程款三百六十七萬四千零六十二元加工程尾款三百一十八萬四千零四十元）。上訴人雖抗辯伊已於八十三年十月二十七日以前給付工程款二千四百三十六萬一千九百六十元，之後，又陸續給付一千零八十二萬八千九百六十七元云云，但查果如上訴人所云，則系爭工程之工程總款應在三千五百一十九萬零九百二十七元以上，顯與兩造所簽訂之工程合約二紙之工程總價為二千七百五十四萬六千元不符，顯見上訴人所為之上開抗辯，殊無足取。另上訴人抗辯被上訴人於八十三年十月二十七日製作所提出之「請款計價表」後，又陸續支付三百一十四萬六千五百二十七元云云，並提出被上訴人所製作之請款計價表及明細表為證（見原審卷第一二六頁反面、一二八頁、一五０頁、一五二頁、一八三頁反面），但為被上訴人所否認，經查上開被上訴人所製作之請款計價表係請求上訴人給付第七期工程款金額三百六十七萬四千零六十二元（依該表所載至八十七年十月二十七日請領時尚欠六百八十五萬八千一百零二元），難認上訴人有陸續給付三百一十四萬六千五百二十七元。至於上訴人持以證明之陸續支付三百一十四萬六千五百二十七元之「明細表」，係被上訴人於起訴時所提之「附表」（見原審卷第三十九頁），其上所列訴外人喜麟公司所簽發付款人聯邦商業銀行板橋分行第00000
00、0000000、0000000號金額各五十萬元之支票，係用以支付訴外人賴宗宏之另筆三百萬元借款，已如前述，而證人賴宗宏亦證稱：當時伊是上訴人公司股東，亦是喜麟公司負責人，曾以喜麟公司支票向被上訴人借款及付息等語（見原審卷第一六八頁、二二五頁），此亦為上訴人所不否認（見原審卷第七十三頁準備書狀），則上開附表所載之其他支票，是否用作清償系爭工程款，均乏證據資以證明，上訴人此部分之抗辯難認有據，亦無足取。
八、次按承攬人完成工作，應使其具備約定品質，及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵；又工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之；又承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用；又承攬人不於相當期限內修補瑕疵或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約，民法第四百九十二條、第四百九十三條第一項、第二項及第四百九十四條分別定有明文。由是觀之，承攬人固應就工作物之品質負其擔保責任，惟定作人依前開規定請求承攬人負其瑕疵擔保責任時，應先證明工作物確存有瑕疵，且其已定期催告承攬人修補該項瑕疵始可。查上訴人雖抗辯系爭工程因尚有瑕疵，且未交屋，經通知被上訴人前來修繕後，被上訴人未予置理，故上訴人自得拒絕給付工程餘款云云，並提出八十五年四月三十日郵局存證信函為證（見原審卷第七十八頁），但為被上訴人所否認，並主張：系爭工程早在八十三年七月一日即已完工，且領得使用執照，上訴人隨後亦已遷入，從未抗辯該建物有何瑕疵等語，並提出現場照片四張為證（見原審卷第一○○頁），經查上訴人對於已遷入系爭工程所建造之廠房內使用乙節，並不爭執，至該廠房是否存有「樑位不正」、「內部龜裂」及「四處漏水」等瑕疵，上訴人始終並未舉出任何證據以實其說，況上訴人既早在八十三年間即已遷入使用，卻遲至被上訴人於八十五年三月十二日提起本件訴訟，向其請求給付工程款後，始於訴訟中抗辯系爭工程存有瑕疵，亦顯與常情有悖，則上訴人抗辯伊得拒絕給付工程款及減少報酬云云，即無足取。至於上訴人另提出高雄市建築公會鑑定報告書（見本院上字卷第七十一頁至第九十二頁）以資證明系爭工程確有瑕疵之事實，惟查該鑑定報告書係作成於八十六年二月十七日鑑定案號第0000000號，但其鑑定日期之初勘及複勘卻在鑑定報告書作成後之八十六年十二月三十日及八十七年二月四日，且又係在八十三年七月一日完工並領得使用執照三年多以後之事，頗值疑問，尚難據為證明系爭工程確有瑕疵存在。
九、復按遲延之債務以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；又應付利息之債務，其利率未經約定亦無法律可據者，週年利率為百分之五；又給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時經其催告而未為給付，自受催告時起負遲延責任，民法第二百三十三條第一項前段、第二百零三條及第二百二十九條第二項分別定有明文，本件被上訴人已於八十五年二月七日以存證信函定七日期限催告上訴人給付系爭工程款，已據其提出該存證信函為憑（見原審卷第三十五頁至第三十七頁），則被上訴人請求自八十五年二月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算利息，自屬有據。從而被上訴人依據承攬之法律關係，請求上訴人給付六百八十五萬八千一百零二元及自八十五年二月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算利息部分，自屬應予准許，至超過上開部分被上訴人之請求（除確定部分外），即屬不應准許。原審就上開應予准許部分及不應准許部分分別為兩造敗訴判決，核無違誤，上訴人之上訴及被上訴人之附帶上訴各自指摘原判決各該部分不當，求予廢棄改判，均無理由。
十、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
十一、據上論結，本件上訴人之上訴及被上訴人之附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 七 日
台灣高等法院民事第十三庭
審判長法 官 林 鄉 誠
法 官 謝 碧 莉法 官 劉 清 景右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 十五 日
書記官 高 澄 純附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。