臺灣高等法院民事判決 八十九年度重上更㈠字第七○號
上 訴 人 大批發百貨企業股份有限公司法定代理人 徐煒基上 訴 人 大洪建設股份有限公司 設台北市○○○路○段一五法定代理人 洪炳耀上 訴 人 中國瀝青工業股份有限公司 設台北市○○○路○段一五法定代理人 洪炳耀右二人共同訴訟代理人 陳金泉律師
李采霓律師被上訴人 遠東國際商業銀行股份有限公司 設台北市○○○路○段二０法定代理人 徐旭東訴訟代理人 楊金順律師複 代理人 施竣中律師
江旻書律師南雪貞律師右當事人間請求返還押租金事件，上訴人對於中華民國八十六年一月三十日臺灣臺北方法院八十五年度重訴字第八三０號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人中國瀝青工業股份公司（下稱中國瀝青公司）、大洪建設股份有限公司（下稱大洪公司）方面：
一、聲明：㈠原判決除駁回被上訴人其餘之訴及其餘假執行之聲請及命被上訴人負擔訴訟費用部分外廢棄。
㈡右廢棄部分被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。
㈢第一審廢棄部分及發回前第二、三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱：㈠本件並無適用最高法院四十四年台上字第五一六號判例及土地法第一００條第三款之餘地。
⒈土地法第一００條之規定，依司法院院解字第三四八九號解釋及最高法院三十
七年台上字第七七二九號判例，僅適用於不定期租賃，定期租賃並不適用之。⒉房屋租賃在民法本已設有規定，其於土地法另設特別規定者，其目的在透過房
屋干預政策，以保護經濟上之弱者，達解決國民居住問題。是以若不符上述二項立法目的，解釋上即應認並無適用土地法特別規定之餘地。例如土地法第九十七條所定房屋租金之上限之限制，最高法院五十四年台上字第一五二八號判例即認於市場攤位（亦屬房屋之一種）之租賃並不適用。蓋承租人並享營業之特殊利益，並不符弱勢保障原則也。本於同一理由，於營業用房屋亦無土地法規定之適用。本件系爭房屋為營業用租賃，並無爭議。承租人大批發百貨企業估份有限公司（下稱大批發公司）將之作為大賣場，依右揭土地法立法政策及最高法院判例意旨，應認並無土地法第一００條之適用。
⒊原審所適用之四十四年台上字第五一六號判例，早已敘明須是在「具有同一之
法律理由」之前提下，始有類推適用不定期租賃而受土地法第一００條第三款限制之餘地。本件系爭房屋之租賃，乃大賣場之營業用租賃，並非房屋之居住使用租賃。承租人大批發公司在倒閉前更屬經濟上之超強勢者，自無適用土地法第一００條第三款及最高法院四十四年台上字第五一六號判例之餘地。
㈡縱認本件應適用四十四年台上字第五一六號判例，惟八十四年十月廿三日終止租約協議書第一條之約定仍屬合法有效。
⒈土地法第一００條之規定係屬強行規定，當事人不得事先以特約排除。惟不得
以特約排除者，僅限於「事前」，法律並不禁止事後約定解決之方式。例如勞基法上退休金請求權，當勞工退休後，如與雇主就退休金給付數額及給付期限另達成解決之合意，而降低勞基法所訂給付標準及期限時（勞基法施行細則第二十九條第一項規定退休金應自退休之日起三十日內給付之），法律上並不以之為無效，蓋此時已在法律事件發生之後，並無限制之必要也。
⒉本件亦同，設如認尚有四十四年台上字第五一六號判例之適用，惟於法律事件
發生之後，甚且已在爭訟中，大批發公司從而於八十四年十月廿三日終止租約協議書第一條中承認（或稱事後追認）上訴人終止租約之效力，則大批發公司並非於事前之特約中拋棄法律保護之利益，而係於事後始拋棄此項法律保護之利益，揆諸右揭勞工退休金案例之說明，應認終止租約協約書第一條大批發所承認終止租約之時期及原因，仍屬合法有效。
⒊本件縱認有四十四年台上字第五一六號判例之適用，惟當事人間既已於「事後
」，且「爭訟中」（台北地院簡易庭八十四年北調字第六九００號案繫屬中）達成解決之合意，承認租約係因大批發欠租而由上訴人定期催告後通知終止，並非「合意終止」，原審法院違逆當事人之真意，認於八十四年十月廿三日始「合意終止」實違當事人自治之基本原則。
⒋又縱如原審所認定系爭租約確係「合意終止」，惟合意終止租約未必以合意成
立之日為終止之時，而返還租賃物之時，亦未必即是租約合意終止之日，依八十四年十月二十三日終止租約協議書第一條約定，「合意終止」之日應即是上訴人催告後通知終止之日，則系爭租約「合意終止日」應分別是八十四年八月二十二日（大洪公司部分）、八十四年九月二十日（中國瀝青公司部分），亦絕非原審所認定之八十四年十月二十三日。
㈢系爭押租金在八十四年十月二十三日簽署終止租約協議書時，當場會算確認扣抵
違約金後已無剩餘。從而大批發公司捨棄返還請求，對上訴人之押租金不得再有任何主張，但要求上訴人須撤回當時繫屬台北地院簡易庭之遷讓房屋訴訟。兩造因之成立之合意，具有民法第七三六條和解之性質無疑。
⒈經本院前審傳見證人林秀濤調查後終可確認陳金泉律師之證詞確實信而有徵。
（以上詳見林秀濤於本院前審八十六年七月二十一日庭訊當日準備程序筆錄）⒉當時雙方確時有會算押租金退還、扣抵問題。大批發公司當時董事長徐煒基曾
極力爭取多少退一點押租金給大批發，但爭取不成（因上訴人方面堅持依租約計算已不足扣抵，焉能再退還？）從而捨棄再行請求返還之主張。據此，本件押租金已充抵違約金並交付上訴人收受完畢，大批發公司並自願放棄請求酌減及返還之權利（爭取不成後乃告放棄），應再無請求酌減及返還餘地。上訴人與大批發公司之終止租約協議書，性質上亦屬民法第七三六條和解契約，雙方當事人均受其拘束，更不得再執和解前法律關係主張。
㈣原判決認陳金泉律師之證詞有偏頗之虞，而不予採信，實係對律師職業倫理有所誤認。
㈤針對最高法院發回意旨：
中國瀝青公司所有系爭房屋，使用執照記載為Ｒ．Ｃ造，其造價為四百九十三，而鑑定回復原狀所需費用竟高達三千三百四十七萬六千九百二十八元整，遠逾造價數倍之多。‧‧‧鋼骨造建物使用執照上之造價遠高於鋼筋混凝土造，而二者回復原狀所需費用相去不多。其係因：
⒈回復原狀係將加裝於原建物之部份拆除，或將已變更原有設計部份加以回復，
且不得破壞原有結構，其技術性高，所費不貲。此與房屋是否為Ｒ．Ｃ結構問題無涉，其費用多寡繫於承租人大批發公司當初加裝、或將建物內部變更多少而須予以回復之問題。
⒉使用執照上之造價，依建築法第十六條及第二十九條規定可知，其僅為主管機
關向起造人收取規費或工本費之依據，造價金額或規模標準由省（市）政府建築管理規則中定之。是使用執照上造價與實際造價相差至鉅。
⒊上揭事實徵諸八十九年九月十三日庭訊時，本院問證人張大華建築師：「為何
每棟都要三千多萬？」張大華答：「修的費用比蓋的多。以實際單價分析計算。」本院再問：「重新蓋要多少錢？」其答：「造價一坪約五、六萬元，使用執照的造價與實際造價差很多，大約差四倍」。上訴代並請求訊問證人：「一三五號使用執照上的造價為四九三萬元，回復原狀為何要三千多萬？」其答：
「為了作為徵收規費的依據，使用執照上的造價，按政府規定來算。」至明。㈥本件上訴人於八十四年十月二十三日簽署終止租約協議書時，即已當場要求大批
發公司須負責回復原狀。因大批發公司一直遲不回復，上訴人為求慎重，更已於八十九年九月八日委請律師再度發函催告回復原狀，大批發公司也已收受送達無誤。
乙、上訴人大批發公司方面：上訴人大批發公司未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明、陳述。
丙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡第一、二、三審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱：㈠大批發公司交付中國瀝青公司押租保證金新台幣（下同）一千萬元，大洪公司及中國瀝青公司亦未加爭執。
㈡上訴人間租賃契約約定，租賃標的物僅得作為營業及辦公用途，惟該租賃標的物
之土地分區使用為住宅區，依法並不得作為營業賣場之用，顯見大批發公司承租上開房屋已不能達到原來租用之目的，並已違反民法第四百二十三條規定，乃上訴人間租賃契約第六條第一款之約定使用目的，大批發公司與其餘上訴人間之租賃契約自因而終止，大批發公司亦發函予大洪公司表示終止租契約並交還，是以依約定及給付不能之法律關係，大洪公司、中國瀝青公司應分別將三千萬元及一千萬元之押租保證金返還予大批發公司。因大批發公司怠於行使其權利，被上訴人爰依民法第二百四十二條之規定，請求大洪公司返還一千三百零四萬四千九百十五元，中國瀝青公司返還還五百九十二萬一千三百八十元及均加給法定遲延利息，並由被上訴人代位受領。
㈢依照大批發公司與上訴人八十四年十月二十三日之終止租約協議書第一條後段：
「丙方（即大批發公司）業已於八十四年十月二十三日將上揭房屋（即租賃標的物）點交返還予甲方（即中國瀝青公司）、乙方（即大洪公司）分別接管無誤」是以上訴人間係合意終止租賃契約，對於租賃物之狀況，出租人（即中國瀝青公司及大洪公司）亦已瞭然於胸，上訴人既同意依現狀而為接管占有，大批發公司即不負回復原狀義務，且上開終止租約協議書第二條特別保留有關「鍾情咖啡店」之部分，上訴人亦已與訴外人店主洽商而完全收回，且已自行轉租經營芳鄰花苑。大洪公司亦於接管占有房屋後另行出租他人作為大賣場使用，此大賣場營運性質亦與大批發公司相同除可顯示表示上訴人同意以現狀收回，又租賃標的物已全部改裝，更無回復原狀之問題，現狀早非兩造八十四年十月二十三日合意終止之現狀，是本院前審命鑑定當時之現況並非大批發公司所為，是要求大批發負有回復原狀全部義務，依法不合。
㈣縱上揭終止租約協議書之性質係如上訴人所主張「性質上屬民法第七百三十六條
之和解契約，和解一經成立雙方當事人均受其拘束，事後不得再行翻異．．‧」惟上訴人所執以主張之終止租約協議書第三條亦有明文約定：「甲方、乙方與丙方間有關租約之其他事項，悉依原租約中與本協議書不相抵觸之規定辦理。」按諸大批發公司與大洪公司、中國瀝青公司分別簽定之租賃契約書（均為第四條）有關保證金之部分未明定於上訴人所主張之終止租約協議書中，因該保證金之約定乃係有關租賃契約之事項，自應適用上揭協議書第三條之規定。揆諸上訴人間租賃契約第四條之規定，上訴人間之租賃契約既已由上訴人間合意終止，大洪公司、中國瀝青公司自應返還押租保證金於大批發公司。
㈤⒈大洪公司、中國瀝青公司主張大批發公司於八十四年十月二十三日終止租約協
議書第一條中承認或稱事後追認上訴人之八十四年八月二十三日及八十四年九月二十日之終止租約，則上訴人終止租約即屬合法，惟按「土地法第一百條第三款關於擔保金抵償租金之規定，雖僅就未定有期限之租賃而設，然在定有期限之租賃實具有同一之法律理由，自應類推適用」（參最高法院四十四年台上字第五一六號判例），而土地法第一百條規定乃法律之強制規定，而本件大批發公司與大洪公司、中國瀝青公司間約定租金分別為四百五十萬一千三百五十元、一百四十七萬四千二兀百元，保證金則分別為三千萬元、一千萬元，則至上訴人公司發函表示終止契約時，大批發公司積欠之租金額，經以保證金扣抵，尚分別餘二千零九十九萬七千三百元及七百零五萬一千六百元，揆諸前開判例意旨及類推適用土地法第一百條第三款規定，上訴人之終止意思表示，自因違反上開規定而無效，不因嗣後以所謂「承認」或「追認」方式又使之發生效力，是以上訴人間簽立終止租賃協議書中表示：「．．．上二件租約均因丙方積欠租金而由甲、乙二方分別經催告後通知終止．．．」係指大批發公司同意於八十四年十月二十三日簽立終止租約協議書時合意終止租約，並回溯於八十四年八月二十三日及八十四年九月六日發生合意終止租約之效力。則此亦屬合意終止而非單方面終止契約，倘為合意終止租約，於協議書中又未約定押租金沒收等損害賠償約定，則依法上訴人自應依租賃契約第四條規定將押租金無息退還。且上訴人間既合意依現狀而為接管占有。
⒉上訴人所主張最高法院五十四年台上字第一五二八號判例，判例要旨可知最高
法院之見解，其真意在於市場攤位之承租，因其攤位係位於市場之中，是以就市場本為人潮聚集之處所，且市場本即有供作特定營業之設施，承租人當然享有整個市場之特殊利益，與本件大批發公司所承租者為全棟房屋，固係供作營業使用，惟系爭房屋本身須經大批發公司自行增設必要之營業設施觀之，又必須自行廣告招攬顧客，與市場之商業效用又怎可相為比擬，更惶論大批發公司就其承租之房屋享有何特殊利益，是以僅僅以市場中之攤位與房屋均供作營業之用途相同，其即遽引該判例為論據，實有未洽。
㈥又上訴人謂大批發公司就保證金部分已同意不再要求返還，並自願給付違約金及自願放棄酌減違約金之機會等語，惟：
⒈上訴人就此點並未舉證證明，自難信為真實。
⒉證人林秀濤之證詞不足採信：
⑴林秀濤所出具之證明書，顯係與上訴人串謀，蓋林秀濤於前被上訴人之經理
邱冠倫與之電話聯絡，請其出庭作證，就於電話中已明白述明，於簽訂協議書時，雙方就押租金之事已述明「．．．這個租約方面的認同問題，這個方面，我們（指大批發）並不表示說這個（押）租金要不要還或不要還的．．
．」。
⑵又林秀濤為擎天百觀股份有限公司之總經理，其於大批發公司經營不善而結
束台中店時，即有意再與上訴人續租系爭租賃物繼續經營，爾後其亦以恆愉實業股份有限公司名義承租系爭建物，林秀濤與大洪公司、中國瀝青公司有特別利害關係，始出具該不實證明書。
⒊除終止租賃協議書第三條並無任何表示大批發公司同意不再向人大洪公司、中
國瀝青公司要求返還保證金或放棄其他權利外，大批發公司亦無任何所謂已交付違約金之事實，蓋大批發公司所交付予人大洪公司、中國瀝青公司之三千萬及一千萬，乃是以保證金意思而為交付，並非以違約金之意思而為交付，自無上訴人所述已交付之違約金不得再行請求酌減之問題，是大洪公司、中國瀝青公司以本件大批發公司就違約金之部分已為任意給付而為抗辯並無理由。
㈦若須回復原狀，依民法第二百一十四條規定：‧‧‧債權人‧‧‧須定期催告，
今上訴人亦肯認自八十四年迄今並未為回復原狀之催告，逕所主張金錢賠償，自與法未洽，何況依上訴人主張及鑑定結果，本件並無不能回復原狀或回復原狀顯有重大困難的情形，自無逕行適用二百十五條逕行主張金錢賠償之餘地。再者，縱須負回復原狀義務，又其回復之重點為何，倘依證人林秀濤於八十六年七月二十一日本院之庭訊中指稱「過了一段時間後， 因為那賣場就荒廢在那邊，房東有講說是不是要把它復原復原的幾件事件，第一斷水斷電將它復原了，第二配電系統全部接好第三屋頂漏水將它補好，另外復原有增加消防系統當初沒有消防系統，現在增加了消防系統，還有地和天花板因漏水侵蝕因此將它全部拆開重新補好，我講的復原指的是這方面的復原．．．云云」。然依據中華營建基金會之鑑定標的物復原項目卻達肆拾柒項其中項目雖包括天花板及地板等之修護，非但與證人所言差之甚遠，兩者相較如附表所示：若大批發須負回復原狀之責，其責任範圍為何？故原鑑定報告並不足信，若依中華營建基金會之鑑定報告，仿如重建二棟大樓，而非回復原狀。本次最高法院八十九年度台上字第五八號判決發回意旨亦有明示。又建築師張大華先生為系爭建築物之設計人及監造人，復為本件鑑定報告之鑑定人，其與大洪建設公司間有業務上之利害關係，其執行職務顯難期公正，其所為鑑定之結論又顯不合常理，本件中華營建基金會之鑑定報告即失其客觀公正性，不應採為裁判之基礎。
㈧縱認大批發須負回復原狀之義務，其回復原狀之義務，其回復原狀之義務應僅限於鍾情咖啡店之部分：
⒈本件大批發公司並無任何回復原狀之義務，縱認大批發公司須負回復原狀之義
務，依前揭終止租約協議書所載，當僅限於鍾情咖啡店部分。再者所謂回復原狀費用，自兩造終止租約迄被上訴人提起本件訴訟亦未見上訴人有任何催告回復原狀之行為，且嗣後上訴人將之出租予第三人，亦無任何回復原狀而生之損害，其主張約七千萬之修復費用實不足採，⒉大批發公司就租賃標的物若須負擔回復原狀之義務，本件系爭標的之工程造價
分別為四百九十三萬元及四千零八十二萬四千一百元，然其所為之鑑定報告系爭建物回復原狀費用竟高達七千多萬元，遠超過拆除重建所需之費用，不合常理，此點亦為最高法院所採，是就此應由上訴人應為舉證說明。添㈨按上訴人間之租賃契約第五條第五款固均約定：「房屋有改裝設施之必要，乙方於交還房屋時並應負責回復原狀．．．」最高法院亦明認所稱回復原狀應指「房
屋有改裝設施」之部分回復至出租前未改裝時之狀態而言，至其自然之折舊應不在回復之內，是以大批發公司縱應負回復原狀之責任，其所需費用顯非本院原審所審認之鉅額費用。而權利濫用禁止及誠實信用原則乃民法的最高指導原則，縱上訴人提出本件抵銷抗辯，在外觀上似為權利之行使，惟其權利行使已違反權利之社會性，再者，誠信原則乃於衡量當事人彼此之利益，務使在法律關係上公平妥當的一種法律原則，是倘上訴人行使權利違反此一最高指導原則，依法自不應准許。以本件中國瀝青所有之系爭房屋之一、二層有辦理保存登記，承租人大批發公司加蓋三、四層樓（未辦保存登記部份），業已得上訴人同意且增加使用收益價值。蓋未辦保存登記建物，仍具有使用收益價值為社會一般通念，此觀法院法拍屋亦常見將其列入債務人所有之財產進行拍賣，坊間更不乏以此作為交易對象，既屬增加使用收益價值，何以上訴人堅持全部拆除？拆除對其並無實益，此一部份主張難謂權利之正當行使。
理 由
甲、程序方面：
一、本件被上訴人主張代位大批發公司請求大洪公司及中國瀝青公司返還押租金並由其代位受領，其主張之訴訟標的法律關係對於大批發公司與大洪公司間及大批發公司與中國瀝青公司間，有合一確定之必要，大洪公司與中國瀝青公司所提起之上訴，依民事訴訟法第五十六條第一項規定，效力自及於大批發公司。
二、上訴人大批發公司經合法通知未於言詞辯論期日到庭，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰准被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：上訴人大批發公司於八十三年九月二日向伊貸款八千萬元，嗣因大批發公司未依約清償，伊遂執大批發公司簽立之本票向鈞院聲請裁定，獲得准許，惟向大批發公司聲請強制執行，僅獲償二百五十八萬六千五百四十五元之清償，尚餘七千多萬元之本金及利息未償。大批發公司在八十年四月二十三日向上訴人大洪公司承租台中市○○路○段（東義段二一四、二一二－一、二一二－二地號上）一樓至五樓含地下停車場之房屋，租期自八十年四月二十三日起至八十五年一月十六日止，租金每月三百二十萬元（嗣調增為四百五十萬一千三百五十元），大批發公司並交付大洪公司押租保證金三千萬元。另於八十四年一月二十七日又向上訴人中國瀝青公司承租文心路四段一三五、一三五之一、一三七、一三七之一號房屋，租期自八十四年二月一日起至八十九年一月三十一日止共計五年，每月租金一百四十萬四千元（含營業稅為一百四十七萬四千二百元），大批發公司並交付中國瀝青公司押租保證金一千萬元。依上訴人間租賃契約約定，租賃標的物僅得做為營業及辦公用，至台中發生衛爾康餐廳火災事件，台中市政府遍查市區內區使用之情形，大批發公司始知租賃標的物之土地分區使用為住宅區，並不得作為營業賣場，台中市政府工務局乃於八十四年三月三日及同月六日發函勒令停止使用，並罰鍰銀元六千元，進而斷水斷電，顯見大批發公司承租上開房屋已不能達到原來租用之目的，並違反民法第四百二十三條規定，及租賃契約第六條第一款約定使用目的，大批發公司與其餘上訴人間租賃契約自因而終止，大批發公司亦於八十四年五月八日發函予大洪公司表示終止租約，並於五月三十一日將前開房屋騰空交還，是以依約定及給付不能之法律關係，上訴人大洪公司、中國瀝青公司應分別將三千萬元及一千萬元之押租金返還予上訴人大批發公司。因大批發公司均未行使權利，經被上訴人發函促其向其餘上訴人請求返還押租金，大批發公司仍怠於行使，爰依民法第二百四十二條規定，請求上訴人大洪公司、中國瀝青公司應分別給付上訴人大批發公司一千三百零四萬四千九百十五元、五百九十二萬一千三百八十元及均自起訴狀繕本送達翌日即八十五年六月二十三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並由均被上訴人代位受領。
（被上訴人於原審請求上訴人大洪公司返還三千萬元、中國瀝青公司返還一千萬元予大批發公司，並由被上訴人代位受領，原審判命上訴人大洪公司、中國瀝青公司應分別給付上訴人大批發公司一千三百零四萬四千九百十五元、五百九十二萬一千三百八十元及均自八十五年六月二十三日起算之法定遲延利息，並由被上訴人代位受領，駁回被上訴人其餘之請求，大洪公司、中國瀝青公司分別就其敗訴部分提起上訴，被上訴人就其敗訴部分未提起上訴。）
二、上訴人大洪公司、中國瀝青公司辯稱：上訴人間租賃標的房屋可供營業（一樓）及辦公（二樓以上）使用，此於使用執照上載明，租約第五條租賃物使用限制即是根據使用執照上之記載而約定，渠等並無違約情事。故大批發公司以發函表示大洪公司違約其欲終止契約，所為終止並不合法。大批發公司財務週轉困難後，所交付之租金支票亦分別退票，大洪公司部分自八十四年七月份起、中國瀝青公司部分自八十四年八月份起。渠等自租金連續二期未獲支付後，即委任律師發函限期催告，期限屆滿後，大批發公司亦未支付租金，租期乃分別於八十四年八月二十二日（大洪公司部分）、八十四年九月二十日（中國瀝青公司部分）終止，詎終止租約後，大批發公司仍拒不將租賃標的物依法回復原狀遷讓返還，渠等乃於八十四年十月六日向原法院台北簡易庭提起遷讓房屋之訴，嗣於八十四年十月二十三日大批發公司主動與渠等協商，同日達成和解並簽署終止租約協議書，大批發公司於同日將租賃之房屋點交返還。惟大洪公司出租標的物廣場上由大批發公司轉租予他人設立之「鍾情咖啡店」則遲至八十四年十一月一日始由大洪公司自行與店主協商後由其代為拆除，始完全收回。本件系爭押租金經抵充所欠租金、違約金及回復原狀之費用後，已無餘額等語。
三、被上訴人主張：大批發公司於八十三年九月二日向伊貸款八千萬元，因大批發公司未依約清償，經執大批發公司簽立之本票向法院聲請准予強制執行裁定，經獲勝訴確定，乃對大批發公司聲請強制執行，惟僅獲償二百五十八萬六千五百四十五元，尚餘七千多萬元之本金及利息未清償等語，業據提出本票二份、臺灣台北地方法院八十四年度票字第一四七八三號民事裁定、民事裁定確定證明書、臺灣板橋地方法院債權憑證各一份（原審卷，六至九頁），並為大洪公司及中國瀝青公司所不爭，而大批發公司自始並未到場陳述，亦未提出書狀答辯以供斟酌，應認被上訴人前開主張為真實。
四、被上訴人另主張大批發公司在八十年四月二十三日向大洪公司承租台中市○○區○○路四段（東義段二一四、二一二－一、二一二－二地號）一樓至五樓含地下停車場之房屋（門牌號碼為文心路四段一九二－一、一九二之二、一九二之三、一九二之四），租期自八十年四月二十三日起至八十五年一月十六日止，第一年每月租金為三百二十萬元，嗣調增為四百五十萬一千三百五十元，大批發公司並交付大洪公司押租保證金三千萬元。另於八十四年一月二十七日又向中國瀝青公司承租同路段之一三五、一三五之一、一三七、一三七之一房屋，租期自八十四年二月一日起至八十九年一月三十一日止，第一年每月租金一百四十七萬四千二百元，大批發公司並交付中國瀝青公司押租保證金一千萬元之事實，已提出租賃契約書二份為證（原審卷，十一至十七頁），且為上訴人大洪公司及中國瀝青公司所不爭執，亦堪認為真實。
五、關於大批發公司於八十四年五月八日發函終止租約是否生效問題：被上訴人主張：依上訴人間租賃契約約定，租賃標的物僅得做為營業及辦公用，至台中發生衛爾康餐廳火災事件，台中市政府遍查市區內區使用之情形，大批發公司始知租賃標的物之土地分區使用為住宅區，並不得作為營業賣場，台中市政府工務局乃於八十四年三月三日及同月六日發函勒令停止使用，並罰鍰銀元六千元，進而斷水斷電，顯見大批發公司承租上開房屋已不能達到原來租用之目的，並違反民法第四百二十三條規定，及租賃契約第六條第一款約定使用目的，大批發公司與其餘上訴人間租賃契約因大批發公司於八十四年五月八日發函予大洪公司表示終止租約而終止等語，固據其土地分區使用證明、台中市政府工務局函、刑事判決書等件為證（原審卷，十八至二十二頁）。惟查：
㈠上訴人間之租賃契約第五條第一款約定：「本租賃標的物係供乙方（即大批發
公司）營業及辦公之用，不得充作其他用途」，有租賃契約二份為憑（原審卷，十一頁背面、十五頁背面）。查大洪公司出租予大批發公司之房屋，第一層可做「商場、辦公室」使用，第二層至第五層可做辦公室使用，中國瀝青公司出租予大批發公司之房屋，一樓可供「店舖、辦公室」使用，第二層可供「辦公室、住房」使用，有台中市工務局使用執照名冊二份（原審卷第九五頁、九六頁）在卷可按。依該使用執照上之記載，前開租賃標的物應可做為營業及辦公室使用，與上訴人間契約約定並無違背。
㈡被上訴人所稱上訴人間均明知大批發公司承租上開房屋欲作為賣場營業使用，
前開房屋未合於約定使用收益狀態云云，不惟未舉證證明，且與契約約定不符，契約文字既僅載明係供「營業及辦公」之用，自不能反乎文字而認上訴人間尚約定以前開房屋供做賣場使用。
㈢系爭房屋既可作依合約書之約定為營業即辦公使用，且並未約定作為賣場使用
，大批發公司將之作為賣場使用致遭勒令停止使用、罰鍰及斷水斷電等處分，不能因而認為大批發公司承租系爭房屋不能達到契約所定之租用目的。因此，被上訴人主張上訴人大洪公司、中國瀝青公司未以合於約定使用收益之租賃物交付大批發公司，而違反民法第四百二十三條及租賃契約第六條第一款約定云云，尚無可採。應認大批發公司於八十四年五月八日以上開理由發函予大洪公司表示終止租約，依法不生終止租約之效果。
六、關於被上訴人大洪公司、中國瀝青公司分別於八十四年八月二十二日、八十四年九月二十日終止租約是否生效問題：
被上訴人大洪公司、中國瀝青公司主張：大批發公司所交付之租金支票分別跳票（大洪公司部分自八十四年七月份起、中國瀝青公司部分自八十四年八月份起），渠等自租金連續二期未獲支付後即委任律師發函限期催告，期限屆滿後，大批發公司亦未支付租金，租期乃分別於八十四年八月二十二日（大洪公司部分）、八十四年九月二十日（中國瀝青公司部分）終止等語。經查：
㈠按土地法第一百條第三款規定：出租人非因承租人積欠租金額，除以擔保金抵
償外，達二個月以上時，不得收回房屋；再按土地法第一百條第三款關於擔保抵償租金之規定，雖僅就未定有期限之租賃而設，然在定有期限之租賃實具有同一之法律理由，自應類推適用，有最高法院四十四年台上字第五一六號判例可參，而土地法第一百條所謂之房屋兼指住屋與供營業用之房屋而言，最高法院亦著有五十一年台上字第三七Ｏ號判例。上訴人大洪公司、中國瀝青公司主張系爭租賃標的為供營業用之賣場，無土地法第一百條之類推適用云云，尚無可採。
㈡土地法第一百條之規定為強制規定，契約中有悖於此規定者，其約定自不生效
力。上訴人大批發公司分別於八十四年七月、同年八月起，即未給付租金予大洪公司、中國瀝青公司，大洪公司、中國瀝青公司遂於大批發公司交付之租金支票連續二期提示未獲兌現後，分別於八十四年八月十一日及八十四年九月六日發函，催告大批發公司於七日內給付積欠之租金，並聲明若逾期不付，其間之租賃契約逕予終止，大批發公司於收受催告函後，仍未繳納租金等情，有函件二份（原審卷，四四至四七頁）、支票及退票理由單各七份（原審卷，五六至六二頁）足為佐證。而上訴人間之租賃契約為定期限之租賃，大批發公司與大洪公司、中國瀝青公司間約定之月租金分別為四百五十萬一千三百五十元、一百四十七萬四千二百元，保證金分別為三千萬元、一千萬元，已如前述，則至大洪公司、中國瀝青公司發函表示終止契約之時，大批發公司積欠之租金額，經以保證金扣抵，尚分別餘二千零九十九萬七千三百元（大洪公司部分：
00000000-(0000000×2)=00000000）、七百零五萬一千六百元（中國瀝青部分：00000000-(0000000×2) = 0000000），揆諸上開判例意旨，及類推適用土地法第一百條第三款規定，應認被上訴人大洪公司及中國瀝青公司所為上開終止租賃契約，因與土地法前開規定抵觸，其終止之意思表示亦不生效力。
七、關於系爭租約之合法終止日期：查上訴人間於八十四年十月二十三日簽訂終止租約協議書，雙方約定：上訴人間之前開二件租約因丙方（即大批發公司）積欠租金而由甲、乙二方（甲方為中國瀝青公司、乙方為大洪公司）分別經催告後通知終止。丙方已於八十四年十月二十三日將前開房屋點交返還予甲方，乙方分別接管占有無誤等情，有終止租約協議書一份附卷可稽（原審卷，五五頁）。惟大洪公司及中國瀝青公司基於大批發公司積欠二期租金所為終止租約之意思表示，因牴觸土地法第一百條而不生終止租約之效力，既如前述，此項認定並不因上訴人於協議書上記載前開文字而有異。而探求上訴人間簽訂協議書之真意，應認其等已於八十四年十月二十三日合意終止前開租賃契約。
八、關於上訴人主張以違約金扣抵保證金問題：㈠上訴人間之租賃契約既係於八十四年十月二十三日始經雙方合意終止，租賃契
約第七條第三款固約定：「乙方（即大批發公司）於終止租約或租賃期滿不交還房屋，每逾一日乙方應付甲方（即大洪公司、中國瀝青公司）按房租五倍計算之懲罰性違約金。．．．甲方並得逕自保證金予以扣除。」（原審卷，十二頁、十六頁）惟大批發公司已於合意終止租約當日之八十四年十月二十三日將房屋交還大洪公司及中國瀝青公司，為該終止租約協議書所載明，並為被上訴人大洪公司、中國瀝青公司所不爭執，是大批發公司並無於終止租約後不交還房屋之情事。至大洪公司、中國瀝青公司前此單方所為終止租約之表示，因不合法不生終止租約之效果，大批發公司於收受通知後未交還房屋，自非終止租約後不交還房屋。因此，上訴人大洪公司、中國瀝青公司主張大批發公司應於渠等終止租約之翌日，即分別自八十四年八月二十三日、八十四年九月二十一日起至八十四年十月二十三日止，依租賃契約第七條第三款之約定，按房屋五倍給付違約金云云，尚無可採。其主張以違約金扣抵保證金部分，即無理由。㈡上訴人大洪公司、中國瀝青公司又辯稱：大批發公司雖已於八十四年十月二十
三日交還房屋，惟並未履行騰空、回復原狀義務等語，然並未舉證以實其說，空言主張不足採信。渠等復辯稱：大批發公司向大洪公司承租房屋前廣場所設「鍾情咖啡店」遲至八十四年十一月一日始由大洪公司代為拆收回等語。惟依上訴人前揭終止租約協議書第二條約定：「丙方（即大批發公司）應負責將前條所示乙方（即大洪公司）之出租標的前廣場上之鍾情咖啡店定著物拆遷，返還占用基地予乙方」，依該約定內容可知，上訴人等就大批發公司所負鍾情咖啡店占用基地之返還義務並未定確定期限，依民法第二百二十九條第二項規定，大批發公司於受大洪公司催告返還時起，始負遲延責任。大洪公司並未舉證證明其曾催告大批發公司返還前述占用基地，則大批發公司並不負遲延損害賠償責任至明，故大洪公司自不得據此主張上訴人大批發公司有違約或主張以違約金扣抵押租保證金或主張拒絕返還扣抵租金後剩餘之保證金。
九、關於上訴人主張以積欠租金扣抵保證金問題：查上訴人大批發公司自八十四年七月起即未給付租金與上訴人大洪公司、自八十四年八月起即未給付租金與中國瀝青公司之事實，已於前揭理由六中說明綦詳，則至上訴人合意終止契約之八十四年十月二十三日止，大批發公司尚應給付大洪公司租金一千六百九十五萬五千零八十五元（計算式：每月租金四百五十萬一千三百五十元乘三個月（七月、八月及九月）等於一千三百五十萬四千零五十元，加上十月一日至二十三日共二十三日之租金，即四百五十萬一千三百五十元除以三十乘以二十三等於三百四十五萬一千零三十五元，二者相加00000000+0000000=00000000 ），應給付中國瀝青公司租金四百零七萬八千六百二十元（計算式：
每月租金一百四十七萬四千二百元乘二個月（八月及九月）等於二百九十四萬八千四百元，加上十月一日至二十三日共二十三日之租金，即一百四十七萬四千二百元除以三十乘以二十三等於一百十三萬零二百二十元，二者相加0000000+0000000=0000000 ）。依據租賃契約第四條約定，大洪公司、中國瀝青公司自得逕行自保證金中扣除，扣除後之保證金之餘額，大洪公司方面應為一千三百零四萬四千九百十五元（00000000-00000000=00000000），中國瀝青公司方面應為五百九十二萬一千三百八十元（00000000-0000000=0000000）。
十、關於上訴人大批發公司是否負有回復原狀之義務問題：上訴人大洪公司、中國瀝青公司主張上訴人大批發公司依約負有回復原狀之義務，被上訴人則主張上訴人大批發公司除應依約將鍾情咖啡店拆遷外，不負其他回復原狀之義務，經查：
㈠上訴人間之租賃契約第五款雖均約定：「房屋有改裝設施之必要，乙方（即大
批發公司）應於事先徵得甲方書面同意後始得自行裝設，一切費用由乙方自行負責，但不得損壞原有建築。乙方於交還房屋時並應負責回復原狀，且不得請求任何名目之補償費、裝修費或拆遷費」，惟終止租約協議書除於第二條約定：「丙方（即大批發公司）並應負責將前條所示乙方（即大洪公司）之出租標的物前廣場上之鍾情咖啡店定著物拆遷，返還占用基地予乙方」外，並未有任何關於上訴人大批發公司應負有其他回復原狀義務之記載。上訴人大洪公司、中國瀝青公司雖主張：上訴人間之終止契約協議書第三條約定應負回復原狀之義務等語，惟該條雖明載：「甲乙方與丙方間有關租約之其他事項，悉依原租約中與本協議書不相抵觸之規定辦理」，但不能依此遽認為上訴人大批發公司應依租賃契約第五條規定負有將系爭建物全部回復原狀之義務，因為上訴人大批發公司依租賃契約第五條規定本負有將系爭建物全部回復原狀之義務，即不須於終止租約協議書第二條中明定大批發公司應將鍾情咖啡店定著物拆遷並返還占用基地，因拆除租賃物之增建物部分以返還基地，不論其是否為獨立之建物，均屬將租賃物回復原狀之範圍，不必另為規定。再者，證人即上訴人大洪公司職員藍麗華、鍾淑媛及上訴人大洪公司、中國瀝青公司法定代理人洪柄耀均到庭證稱，上訴人間之終止契約協議書第三條約定之所以記載上訴人間有關租約之其他事項悉依原租約中與本協議書不相抵觸之規定辦理，係因為陳金泉律師原於該條書寫大批發公司願放棄押租金，但參與協議之大批發公司之法定代理人徐煒基認為在協議書上如寫放棄押租金對股東無法交代，所以才由陳金泉律師將該條改寫為依合約處理等語（本院本審卷，一六三頁、一六四頁），因此，該條之立約真意既係關於押租金應依租約規定辦理，即不能將該條規定解為上訴人大批發公司仍應依原租約規定負有將系爭房屋全部回復原狀之義務。
㈡代上訴人草擬終止租約協議書之陳金泉律師於原審稱：協商時之重點之一為房
子何時還，伊建議以觀念點交的方式寫在協議書上，大洪公司及中國瀝青公司就可以直接去占有等語（原審卷，一三五頁）。而上訴人大批發公司於系爭合約合意終止之日即八十四年十月二十三日已將系爭房屋點交返還予上訴人大洪公司、中國瀝青公司乙節，已如前述，則系爭房屋自八十四年十月二十三日起即在上訴人大洪公司、中國瀝青公司占有中，不屬上訴人大批發公司占有，系爭房屋既已脫離上訴人大批發公司之占有管領，上訴人大批發公司除非得上訴人大洪公司、中國瀝青公司之同意，衡情不可能進入系爭房屋著手回復該屋之原狀。參以上訴人大洪公司、中國瀝青公司自承其自終止租約迄今從未對於上訴人大批發公司催告其回復原狀，租約終止後，大洪公司曾將系爭房屋無償借與陳水扁作為競選總部之用等情（本院本審卷，五五頁），證人即上訴人大批發公司原任管理部副總經理林秀濤亦到庭證稱：系爭租約終止後，上訴人大洪公司系爭房屋再出租他人時，曾由後來之承租人將斷水、斷電復原，將配電系統接好，將屋頂漏水補好，並增加消防系統等語（本院前審卷，一Ｏ八頁），應認被上訴人主張：兩造於終止租約協議書中已合意系爭房屋於八十四年十月二十三日已現狀點交上訴人大洪公司、中國瀝青公司，上訴人大批發公司點交房屋除應拆除鍾情咖啡物外，即不負其他回復原狀之義務等語為可採信。
㈢退步而言，縱認上訴人主張上訴人間並無於終止租約協議書中合意上訴人大批
發公司點交房屋除應拆除鍾情咖啡物外不負其他回復原狀義務等語屬實，上訴人大批發公司依法亦不得請求上訴人大批發公司回復原狀，理由如下：
⒈系爭房屋經本前審院囑託財團法人中華營造基金會鑑定結果：大洪公司所有
之系爭房屋為鋼骨造，回復原狀所需之費用為三千七百五十一萬七千三百零一元，中國瀝青公司所有系爭房屋，原使用執照為鋼筋混凝土造二層樓建築，現況為四層樓鋼筋混凝土造房屋，其回復原狀所需之費用為三千三百四十七萬六千九百二十八元，有鑑定報告書附卷可稽（見外放鑑定報告書）。⒉查大洪公司所有系爭房屋之復原費用應扣除林秀濤所稱後承租人予以修復部
分之屋頂防水毯費用六十八萬七千一百六十六元，電路重新復原所需費用一百八十九萬元，申請復電復水所需費用二百二十萬元，及利潤稅捐等費用五百四十四萬六千零六十元及上訴人所稱鍾情咖啡屋已由原第三承租人拆除之費用九百元（見鑑定報告六之三、六之五、六之六頁），經扣除上開費用後大洪公司所有系爭房屋應由大批發公司負擔之復原費用為二千七百二十九萬三千一百七十五元。上訴人中國瀝青公司之復原費用中須扣除申請復電、復水所需材料費及規費二百萬元及利潤稅捐管理費四百八十五萬九千五百五十四元（見鑑定報告第六之十一頁，因此部分未列屋防水工程，故不予扣除），經扣除後大批發公司應負擔之中國瀝青公司所有系爭房屋之復原費用為二千六百六十一萬七千三百七十四元。
⒊查大洪公司所有系爭房屋之造價為四千零八十二萬四千一百元，中國瀝青公
司所有系爭房屋之造價為四百九十三萬元，有使用執照附卷可證（原審卷，七四頁、七六頁）。而系爭房屋回復原狀所須之費用卻分別高達二千七百二十九萬三千一百七十五元及二千六百六十一萬七千三百七十四元，不僅費用過高（約為中國瀝青公司所有系爭房屋造價之五倍，約為大洪公司所有系爭房屋造價之○．六倍），而且回復原狀依上開鑑定報告書所載內容而觀，係將中國瀝青公司所有系爭號房屋現狀之四層樓房回復為二層樓房，將大洪公司所有之系爭房屋安全梯、夾層增建等物拆除，此種回復原狀對於上訴人大洪公司、中國瀝青公司衡情並無利益，反有損害。因此，系爭房屋之回復原狀不僅需負擔龐大之費用，且上訴人大洪公司、中國瀝青公司既未能提出證據證明系爭房屋未回復原狀將對其造成何種損害，從鑑定報告書而觀，回復原狀對於上訴人大洪公司、中國瀝青公司是損人而不利己，應認上訴人大洪公司、中國瀝青公司對於上訴人大批發公司行使回復原狀請求權有違民法第一百四十八條第二項所定之誠信原則，故上訴人大洪公司、中國瀝青公司依法不得對於上訴人大批發公司請求回復原狀。
十一、上訴人大洪公司、中國瀝青公司復主張上訴人間於書立終止租約協議書時，上訴人大批發公司已同意拋棄保證金即押租金返還權利等語，被上訴人則否認上訴人大批發公司曾有拋棄系爭保證金情事。經查：
㈠終止租約協議書中並未有任何關於上訴人大批發公司願拋棄保證金之記載。
上訴人於原審所提林秀濤具名之證明書上雖有徐煒基於商談和解時層當場表示不在請求返還押租保證金等語（原審卷，一四三頁）；證人即該終止租約協議書見證人暨大洪公司與中國瀝青公司之訴訟代理人陳金泉雖於原審證稱：協議書第三條「甲乙方（指中國瀝青公司、大洪公司）與丙方（即大批發公司）間有關租約之其他事項，悉依原租約中與本協議書不相抵觸之規定辦理」之約定，即指大批發公司同意以保證金扣抵依契約約定五倍違約金不請求返還，亦放棄向法院尋求酌減違約金之機會等語（原審卷，一三四至一三六頁、一四七頁反面）；證人藍麗華於本院審理時亦證稱：徐煒基同意押租金不必還等語（本院本審卷，一六二頁）。惟證人藍麗華、鍾淑媛及上訴人大洪公司、中國瀝青公司法定代理人洪柄耀於本院審理時均到庭證稱：上訴人間之終止契約協議書第三條約定之所以記載上訴人間有關租約之其他事項悉依原租約中與本協議書不相抵觸之規定辦理，係因為陳金泉律師原於該條書寫大批發公司願放棄押租金，但參與協議之大批發公司之法定代理人徐煒基認為在協議書上如寫放棄押租金對股東無法交代，所以才由陳金泉律師將該條改寫為依合約處理等語（本院本審卷，一六三頁、一六四頁）。
㈡查徐煒基既不願在協議書上記載上訴人大批發公司放棄押租金，並且要求陳
金泉律師改寫為有關押租金請求權應依原租約之規定，上訴人大洪公司、中國瀝青公司之法定代理人洪柄耀自承除煒基同意押租金按合約處理等語（本院本審卷，一六三頁之一六四頁），而證人林秀亦濤到庭證稱：訂立終止租約協議書當日，依房東（即上訴人大洪公司、中國瀝青公司）之算法，押租金已不夠扣抵所欠租金即違約金，但當時伊及徐煒基無法判斷，只能爭取卻無法要求，房東並未講不退押租金，僅說照合約走已超過押租金等語（本院前審卷，一○四頁至一○七頁），應認上訴人大批發公司之法定代理人徐煒基於書立終止租約協議書時，並未同意拋棄押租金之權利，僅同意上訴人大批發公司有關押租金之權利應依照合約規定。因此，上訴人大洪公司、中國瀝青公司主張上訴人間於書立終止租約協議書時，上訴人大批發公司已同意拋棄保證金即押租金返還權利云云，並無可採。
十二、本件大批發公司對於大洪公司既有如上述之一千三百零四萬四千九百十五元、對於中國瀝青公司有五百九十二萬一千三百八十元之保證金債權存在，自八十四年十月二十三日租賃關係終了後，即得行使，而經其債權人即被上訴人催告請求其行使迄今仍不行使，此有被上訴人提出之函及回執附卷足憑（原審卷，二四至二六頁），自屬怠於行使其權利。被上訴人為大批發公司之債權人，自得依民法第二百四十二條之規定，代位大批發公司向大洪公司、中國瀝青公司行使保證金返還請求權，並代位受領。
十三、從而被上訴人依民法第二百四十二條規定，請求上訴人大洪公司、中國瀝青公司分別給付上訴人大批發公司壹仟參佰零肆萬肆仟玖佰壹拾伍元、伍佰玖拾貳萬壹仟參佰捌拾元，及均自八十五年六月二十三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並由被上訴人代位受領，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，並依兩造聲請分別准為假執行及免為假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
十四、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證無一一論述之必要，併此敘明。
丙、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 三 日
民事第十二庭
審判長法 官 蔡 翁 金 針
法 官 林 恩 山法 官 高 鳳 仙右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 五 日
書記官 黃 慶 霽附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。