臺灣高等法院民事判決 八十九年度重勞上字第七號
上 訴 人 財團法人中華民國私立學校教職
員工退休撫恤基金管理委員會法定代理人 陳璽安訴訟代理人 何兆龍律師
梁育純律師被 上訴 人 甲○○ 住台北縣永和市○○街○○○號右當事人間確認僱傭關係不存在事件，上訴人對於中華民國八十九年五月二十五日臺灣臺北地方法院八十九年度勞訴字第一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡確認上訴人與被上訴人間僱傭關係自民國（下同）八十七年十一月一日起不存在。
二、陳述：除與原判決相同，玆引用之外，補稱略以：㈠兩造間原確認僱傭關係存在之訴，雖經原法院以八十五年度勞簡上字第二九號民
事判決判定至言詞辯論終結即八十七年十月一日止，兩造之僱傭關係存在，則被上訴人應於收受上開判決後，自動到職履行其給付勞務之義務，否則即屬曠職，惟至八十八年二月十一日止，被上訴人均未曾到職，被上訴人之所為，已構成上訴人之人事規章第十五條第四款第三目曠職連續達七日之情事，應一次記二大過，依第十四條第二款第二目規定，應予免職，故上訴人於八十八年二月十一日通知被上訴人業遭免職，並無違誤。
㈡原法院八十五年度勞簡上字第二九號民事判決理由已明白表示人事規章中「準用
」規定因準用之事項及規定均乏明確約定之情況下，該準用條款之內容，非可得確定，應為無效，並依此作為有利於被上訴人之判決，被上訴人再援以公務人員保障法第八條之準用作為上訴人之人事規章第三十七條之解釋，恐非適洽。
㈢依原法院八十五年度勞簡上字第二九號判決，被上訴人之所為確已構成人事規章
第十五條第三款第二目之事由，而依同規章第十三條第四款第二目之規定考績應列為丁等，再依人事規章第二項之規定，「另予考績」列丁等者，免職。上訴人以被上訴人於八十五年度之考績為丁等，通知被上訴人業遭免職，亦非無據。縱該免職通知遲至八十八年二月十一日始送達被上訴人，亦屬通知生效時間為何之問題。
㈣被上訴人雖辯稱該年度尚未終止，並無考績可言，然依人事規章第十三條第二項
之規定，上訴人對於員工之考核，除有年終考績之外，並有平時考績（及該條之「另予考績」），否則依被上訴人所言，僅有年終考績，則豈非上訴人僅得於年終時始得對員工獎懲，倘在年中發生員工嚴重違紀事件，因尚無「年終考績」上訴人亦不能對員工為任何處置。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決相同，玆引用之外，補稱略以：㈠兩造間之僱傭關係既經原法院八十五年度勞簡上字第二九號判決確認仍屬存在，
在該訴訟言詞辯論終結後，兩造間之僱傭關係是否仍繼續存在，當視有無新發生終止之事由為斷。而所謂終止之事由，依上訴人人事規章第四章之規定，僅限於二種事由，其一：員工在同一年度內考績被考列丁等，其二：員工在同一年度內一次被記二大過者。被上訴人自八十五年五月一日遭受非法免職迄今，上訴人始終拒絕被上訴人復原職服勞務，被上訴人自無發生上述二項終止事由之可能，兩造僱傭關係仍繼續存在。
㈡上訴人指被上訴人有連續曠職七日之情事，非但和事實不符，更於法無據：
⒈被上訴人遭非法免職，訴訟三載，豈有勝訴之後，反輕易放棄又坐令其曠職達七日之久，致授人以柄，再遭其合法免職之理。
⒉被上訴人自八十五年五月一日遭非法免職迄今，已無職可任，自無職可曠。
⒊上訴人自原法院八十五年度勞簡上字第二九號判決敗訴後，一連串之飛越上訴
，趕在春節前夕閃電通知再免職，提起債務人異議之訴並提供擔保停止執行，再提起本案訴訟，足見其未有讓被上訴人重返工作崗位之誠意。
⒋關於曠職一事，上訴人未舉證所曠為何種職務，七日為何年月日，被上訴人之
原始員工出勤紀錄表何在？⒌上訴人稱八十八年二月十一日係以「被上訴人連續曠職七日應記二大過」為由
通知應予免職，惟上訴人八十八年二月十一日（八八）基安字第二三四號函則係以上訴人「挑撥離間，破壞紀律情節重大，所紀大過一次之懲處核無不當，八十五年考績應列丁等」為由通知免職，二者截然不同。
⒍被上訴人既在八十八年初即有所謂「連續曠職七日」之重大違規情節，該重大
明顯易知之事由，上訴人基金會上下員工十一人，竟無一人察覺，事隔十八月，直至八十九年八月二十四日臨庭方提出？㈢上訴人再指被上訴人八十五年度考績丁等，仍和其人事規章第十二條之規定不合：
⒈上訴人之人事規章第十二條規定，員工之年終考績，於每年年終考核其當年一
至十二月之任職成績。任職不滿一年，而已達六個月者，另予考績。被上訴人在八十五年任職至四月卅日，五月一日即遭非法免職，當年度之任職不滿一年亦未及六個月，依前開規定，非但不得參加年終考績，亦不得另予考績。故上訴人再指被上訴人八十五年度考績丁等，顯然於人事規章不合。不論被上訴人在八十五年度有無考績，其原因事實之法律關係均發生在前訴訟言詞辯論終結（八十七年十月九日）之前，自應為該確定判決所拘束。
⒉上訴人人事規章第十二條及第十三條關於員工年終考績及另予考績之規定，評
比分甲、乙、丙、丁四等，參加考績者其任期有一定之限制。第十四條則關於員工平時有重大功過之專案考績規定，二者要件截然不同，法律規定亦清楚明白，上訴人謂：「平時考績即另予考績。」，顯故意歪曲或過失誤解。
㈣基金會員工免職原因消滅後之復職程序：
⒈查上訴人基金會之人事規章因篇幅有限，並未就員工權利之保障如免職後之復
職程序為直接之規定，但員工權利保障之精神仍然具備，故於第三十七條規定：本規章未盡事宜，準用公立高中（職）相關規定辦理。即公務員保障法第八條之規定，則基金會員工免職原因消失後之復職程序如下：
①經免職之員工，於免職事由消滅後三個月內，得申請復職。
②基金會應自受理之日起三十日內通知其復職。
③依前項規定復職之員工，基金會應回復原職務或與原職等相當之其他職務。
④經免職之員工如仍未於接到查催通知之日起三十日內申請復職，除有不可歸責於該員工之事由，應視同辭職。
⒉被上訴人雖在八十七年十一月一日收受前確定判決正本，上訴人卻於同年月二
十日上訴二審，最高法院於八十八年一月十四日裁定駁回，被上訴人則在同年二月三日始收該裁定正本，同年三月五日始收受原法院臺北簡易庭核發之全案民事判決證明書，隨即於同年三月二十三日以存證信函致上訴人請求其安排通知被上訴人辦理復職事宜。不論該積極確認之訴全案確定之日應自八十八年二月三日計或應自同年三月五日計，被上訴人均已依法在三個月之法定期間內向上訴人提出復職之聲請，惟上訴人未依法在受理之日起三十日內甚至迄今為止通知被上訴人辦理復職，是上訴人所指被上訴人未自動到職因曠職七日應記二大過免職者，衡諸前開規定，實有未合。
㈤上訴人在八十九年八月二十五日始謂被上訴人在八十七年十一月收受前案判決正
本後應自動到職而未到職，因連續曠職七日應記二大過免職之行為，核與民法一百四十八條所揭示權利禁止濫用及誠信原則有背：
⒈上訴人既謂被上訴人在八十七年十一月一日收受原方法院八十五年度勞簡上字
第二九號判決正本後即應自動到職，詎上訴人於收受判決正本後旋即上訴，卻又於駁回後之一年六個月表示「被上訴人在收受該判決正本後即可自動到職」，上訴人在「服」與「不服」判決間，在「可」與「不可」自動到職之間游走取巧，前後矛盾不依，實非誠信之道。
⒉法院既已判決兩造僱傭關係仍然存在，即顯示上訴人將被上訴人免職之處分係
屬錯誤非法，被上訴人工作權益及名譽所受傷害，應歸責於上訴人，上訴人自認於收受判決正本即可回基金會上班服務，則一通電話並正式致函被上訴人即可顧全程序正義及情理法，上訴人反再以被上訴人曠職連續七日應記二大過免職，並於八十八年春節除夕（二月十五日）前四天下達免職令，無誠信可言。
理 由
一、按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。
」民事訴訟法第二百四十七條第一項定有明文。上訴人起訴主張其與被上訴人間之僱傭關係已不存在，被上訴人則否認之，認兩造間之僱傭關係仍存在，是自有以判決除去兩造間存否不定之不確定狀態之必要，依前開規定，應認上訴人有提起本件確認之訴之法律上利益，被上訴人抗辯稱兩造間僱傭關係已經法院判決確認確定，上訴人無提起本件確認之訴之利益等語，尚有誤會，合先敘明。
二、又上訴人係以依其人事規章第十三條第一項第二目、第四目規定及依勞基法第十二條第一項第二、四款規定，於八十八年二月十一日另函通知被上訴人予以考績丁等而予免職，並另聲明以本件起訴狀之送達，為終止兩造間之勞動（僱傭）契約，顯係主張另有免職或終止勞動（僱傭）契約別一原因事實，其起訴之原因事實，與原法院八十五年度勞簡上第二十九號判決所據之上訴人人事規章第十五條第三款第一目、第二目，同條第四款第一目及第十四條第二款規定，尚有不同，二者並非同一事件，被上訴人抗辯係違反一事不再理云云，亦有誤會，併予敘明。
三、上訴人起訴主張：被上訴人自八十一年十月一日起受僱於上訴人，嗣於八十五年四月三十日為上訴人免職，雖被上訴人訴請確認兩造間僱傭關係存在，經原法院八十五年度勞簡上字第二十九號確認僱傭關係存在等事件判決確認兩造僱傭關係存在（下稱前確認訴訟事件），上訴人應給付被上訴人新台幣（下同）一百六十四萬一千七百五十元之薪資確定，上訴人於上揭執行名義成立後，曾於八十八年二月十一日發函通知被上訴人，根據上訴人之人事規章第十三條第一項第四款第
二、四目規定，予以年度考績列丁等，自八十五年五月一日起予以免職，從而兩造之僱傭關係應自八十五年五月一日起予以免職後即不存在；退一步言，上訴人以本起訴狀繕本送達被上訴人，以前揭人事規章及勞動基準法第十二條第一項第
二、四款規定，將被上訴人予以免職，終止勞動（僱傭）契約，自此兩造間亦無僱傭關係存在；被上訴人於前確認訴訟事件判決確定後均未曾到職，已構成上訴人之人事規章第十五條第四款第三目曠職連續達七日之情事，應一次記二大過，並予免職；然被上訴人仍於八十八年三月二十四日以存證信函主張兩造間之僱傭關係存在，為此提起本件消極確認之訴等語（上訴人嗣於本院言詞辯論時聲明確認兩造間僱傭關係自八十七年十一月一日起不存在）。被上訴人則以：上訴人無即受確認判決之法律上利益；且違反就同一法律關係經確定終局判決後，更行起訴之規定，及伊迄未獲准復職上班，焉有新發生終止僱傭關係事由之可能，上訴人將伊八十五年度考績丁等並認應予免職，與人事規章之規定不符；上訴人指被上訴人有連續曠職七日之情事，非但和事實不符，更於法無據等語，資為抗辯。
四、上訴人主張：伊於兩造間前確認訴訟事件言詞辯論終結後之八十八年二月十一日，發函通知被上訴人對其「挑撥離間、破壞紀律、情節重大」所記大過一次之懲處並無不當，年度考績應列丁等，依人事規章第十三條第一項第四款第二、四目規定，自八十五年五月一日起予以免職；且被上訴人於前確認訴訟事件判決確定後均未曾到職，已構成上訴人之人事規章第十五條第四款第三目曠職連續達七日之情事，應一次記二大過，並予免職；兩造間之僱傭關係即已不存在等語。被上訴人則抗辯：伊自前確認訴訟事件判決確定後，迄未獲准復職上班，焉有新發生終止僱傭關係事由之可能，上訴人將伊八十五年度考績丁等並認應予免職，與人事規章之規定不合；上訴人指被上訴人有連續曠職七日之情事，非但和事實不符，更於法無據等語。經查：
㈠確認法律關係成立或不成立之訴，以確認現在之法律關係為限，如已過去或將來
應發生之法律關係，則不得為此訴之標的（最高法院四十九年台上字第一八一三號判例參照）。兩造間自八十五年五月一日起至八十七年十月一日止之僱傭關係確認存在之事實，業經原法院八十五年勞簡上字第二九號判決認定確定在案，為兩造所不爭執，並經原法院調卷核閱屬實，上訴人訴請確認兩造間之僱傭關係，自八十五年五月一日起已不存在云云，顯為就已過去之法律關係訴請確認，依上開判例意旨，其請求已非有據。
㈡上訴人曾於八十八年二月十一日，發函通知被上訴人將其年度考績應列丁等，自
八十五年五月一日起予以免職，業據上訴人提出八十八年二月十一日 (八八) 基安字第二三四號函（以下稱系爭函）為證，復為被上訴人所不否認，固堪認為真實。
㈢上訴人所發系爭函說明二雖謂「又地方法院八十五年度勞簡上字第二十九號判決
理由三，本會對台端『挑撥離間、破壞紀律、情節重大』所記大過一次之懲處，核無不當，年度考績應列丁等，自八十五年五月一日起予以免職」，並於起訴狀中敘明以本件起訴狀之送達被上訴人，作為終止兩造間之勞動（僱傭）契約之意思表示云云。惟按原法院前確認訴訟事件判決理由乙、三、３固載明：「『上訴人（即本件被上訴人）於同年月二十五日下午，向部分同仁數落史濟鍠之不是，公然指稱史濟鍠有圖利、背信罪嫌。』查上訴人確有上開言論一節，業經其自認在卷，且經證人江菊芬在原審證述綦詳，堪認屬實。．．．上訴人在同仁間指稱史濟鍠有圖利、背信罪嫌云云，業見前述。蓋高美娟加薪一案雖為事實，惟以此案指摘史濟鍠有圖利、背信罪嫌，則出自於上訴人之言論，顯見係上訴人惹起被上訴人（即本件上訴人）之執行長史濟鍠有圖利、背信罪嫌之是非話題，足以造成其餘同仁與史濟鍠、高美娟之間因此疏離、交惡之結果；又上訴人遭免職後對於史濟鍠涉犯背信罪嫌一事提出告發，經檢察官認史濟鍠等人決意為高美娟補貼五千元，以資獎勵，尚難認有何不法意圖或損害私校退撫會利益之意圖，以史濟鍠等罪嫌不足，處分不起訴在案，有被上訴人提出之不起訴處分書影本附卷可稽，益徵前揭關於「史濟鍠有圖利、背信罪嫌」之言論，為上訴人只見高女獲得加薪，卻未思其身兼份外之工作，及被上訴人本有核定員工薪資之權利，遽然指摘他人涉嫌圖利、背信等足以造成同仁間之矛盾及疏離，卻非真實之是非，核其情節堪稱重大，應符合人事規章第十五條第三款第二目：『挑撥離間、破壞紀律、情節重大。』之規定，被上訴人援引此規定對被上訴人所記大過一次之懲處，核無不當。上訴人所辯其具有法律人耿直之性格和三句不離本行之習慣，係對事不對人，其評論是憲法保障之言論自由云云，委無可採。」等語，然查依兩造所不爭之人事規章第十三條第四款第二目規定「同一年度之內有左列情事之者為丁等，應予免職：挑撥離間或誣控濫告、情節嚴重、經疏導無效、有確實證據者」，第十五條第三款第二目規定「有左列情形之一者，記大過一次：挑撥離間、破壞紀律、情節重大者」，顯見上訴人之人事規章就同為「挑撥離間」之情事，因事實、情節輕重有所不同，故處罰之輕重亦有所不同，被上訴人向部分同仁數落史濟鍠之不是，公然指稱史濟鍠有圖利、背信罪嫌之行為，業經上訴人記大過一次，為兩造所不爭執，而上訴人又未舉證證明被上訴人有「挑撥離間或誣控濫告、情節嚴重、經疏導無效、有確實證據」之新事實，卻仍以前開事實將被上訴人考列丁等，予以免職，自與其人事規章第十三條第四款第二目之規定不合。至上訴人於系爭函雖另以人事規章第十三條第四款第四目規定「不聽指揮、破壞紀律、有確實證據者」將被上訴人考列丁等，予以免職，惟被上訴人並無人事規章第十五條第三款第一目規定「違背上級命令或不聽調度」之情事，為原法院前確認訴訟事件判決理由乙、三、１、２所認定明確，而上訴人又未舉證證明被上訴人有「不聽指揮、破壞紀律、有確實證據」之新事實，卻逕以系爭函將被上訴人考列丁等，予以免職，亦與其人事規章第十三條第四款第四目之規定不合。從而，上訴人以八十八年二月十一日之系爭函，將被上訴人八十五年考績列為丁等而予免職，既有未合，上訴人之主張自不足採。
㈣又「曠職連續達七日」應一次記二大過，且一次記二大過者，應予解聘或免職，
固為上訴人之人事規章第十五條第四款第三目、第十四條第二款第二目所明定。經查，兩造間前確認訴訟事件原法院於八十七年十月二十三日判決上訴人敗訴後，上訴人上訴最高法院，嗣於八十八年一月十四日經最高法院駁回上訴人之上訴，為兩造所不爭執，而被上訴人於八十八年三月二十三日曾以存證信函致上訴人請求其安排通知被上訴人辦理復職事宜，業據被上訴人提出存證信函為證（見本院卷第一一一頁），足見兩造於前確認訴訟事件判決確定後，就辦理復職事宜仍有爭議，況縱認被上訴人有曠職情事，亦係在前確認訴訟事件判決確定後，惟上訴人並未舉證證明其曾就被上訴人曠職情事作何處置，上訴人於本院審理時始主張被上訴人「曠職連續達七日之情事，應一次記二大過，予以免職」，自屬無據，上訴人此部分之主張，亦不足採。
五、上訴人另主張：依行政院勞委會之公告，被上訴人並非適用勞基法之勞工，故伊對其之解僱，不適用勞基法相關規定，得主張適用民法僱傭之相關規定，依民法第四百八十八條第二項規定，得隨時終止僱傭契約云云。惟查，上訴人既早已有人事規章之規定，其中第四章就考核、獎懲並設有詳細規定，應認為屬於對僱用人終止僱傭契約之限制規定，仍非不得拘束當事人，上訴人之主張，亦委無足採。
六、綜上所述，上訴人主張：伊依據人事規章第十三條第一項第四款第二、四目、勞動基準法第十二條第一項第二、四款及民法第四百八十八條第二項規定，於八十八年二月十一日以系爭函通知被上訴人予以考績丁等，自八十八年五月一日免職，兩造間僱傭關係已不存在，為不可採。被上訴人抗辯：上訴人指伊連續曠職七日，與事實不符，且將伊八十五年度考績列丁等，予以免職，亦與人事規章之規定不合，為可採。從而，上訴人訴請確認兩造間僱傭關係不存在，為無理由。是則原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，經審酌後認並不影響判決結果，爰不另一一贅論，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，爰為判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 三十一 日
臺灣高等法院民事第十庭
審判長法 官 林 敬 修
法 官 劉 勝 吉法 官 黃 騰 耀右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二 日
書記官 楊 麗 雪附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。