臺灣高等法院民事判決 八十九年度重家上字第六號
上 訴 人 丙○○訴訟代理人 吳 麒律師被上訴人 乙○○ 住台北市○○區○○路四段五八巷十弄九號訴訟代理人 莊士郎律師被上訴人 甲○○ 住台北市○○區○○路四段五八巷十弄九號四樓右當事人間請求確認應繼分事件，上訴人對於中華民國八十九年三月九日臺灣士林地方法院八十八年度家訴字第十六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡請求確認上訴人對陳黃寶之遺產有繼承權存在，其應繼分為三分之一。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱：㈠「自幼撫育」解釋上須有收養之意思及自幼撫育之事實，今上訴人結婚由陳黃寶
前往提親，足證陳黃寶有收養之意思；而自幼撫育之事實，上訴人雖未與陳黃寶同住，係因雙方收養之意思表示合致，後由陳黃寶行使居所指定權。有支付生活費，且由收養者指定由特定人照顧，仍應認合於自幼撫育之事實。
㈡證人陳地火已證稱上訴人之生母與陳黃寶有收養之合意，因陳黃寶沒有奶水，故交其嫂嫂餵養。
㈢依被上訴人抗辯，陳黃寶吃飯都成問題，為何會收養被上訴人？且民間收養之目的係為了延續宗嗣，斷無不收養男子之理。
㈣被上訴人乙○○不欲上訴人繼承陳黃寶之遺產，於陳黃寶死亡後將甲○○登記為養女，共同排除上訴人之繼承權。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱：㈠民國七十四年六月三日修正前民法第一千零七十九條雖規定自幼扶養子女者，不
需以書面為之，然所謂自幼扶養，依學說及實務上見解係指以有收養他人未滿七歲之子女為自己子女之意思並撫養在家者。上訴人於原審已自認「我被陳黃寶收養是在出生時就讓陳黃寶收養，我沒有與陳黃寶住過」；證人即上訴人之胞兄陳正廣亦謂上訴人出生就給陳黃寶做養子，陳黃寶沒有將上訴人帶回去過，都是託我母親照顧」，故不符自幼扶養之收養法定要件，㈡父母對子女行使居所指定權必以有親子關係存在為前提，上訴人既未與陳黃寶同
住，且又無書面收養契約，不符收養法定要件，其與陳黃寶之親子關係不存在，自無陳黃寶對上訴人行使居所指定權可言。
㈢上訴人為陳黃寶之乾兒子，即為被上訴人乙○○之乾弟弟，乙○○之女稱呼上訴人「舅舅」乃倫理之常，自不能以此認其為陳黃寶之養子。
㈣上訴人稱陳黃寶贈與上訴人現所住之台北市○○路○段○○○巷○弄○號三樓建
物，實則該建物移轉登記原因為買賣，非贈與。縱有贈與情事，又如何證明其動機即為「因上訴人係陳黃寶之養子」？㈤證人陳地火雖證述其有聽聞陳黃寶對上訴人之嫂嫂謂收養上訴人為養子云云，惟
被上訴人否認之，且 鈞院就上訴人有無與陳黃寶同住為詢問時，其亦無法為明確之答覆，是證人陳地火並無法就「上訴人於七歲前有與陳黃寶同住」之待證事項為證明。
理 由
一、上訴人起訴主張：其甫出生即由被上訴人之被繼承人陳黃寶收養為養子，惟陳黃寶因家徒四壁須出外謀生，乃將上訴人託由其胞兄代為撫養，補貼少許生活費用，因為有此自幼撫育之事實，依法無庸另定收養書面，上訴人雖未與陳黃寶同住，係因陳黃寶行使居所指定權。因當年漏未向戶政機關辦理收養登記，致陳黃寶死亡後有不明確之爭議，爰訴請確認上訴人對陳黃寶之遺產有繼承權存在，其應繼分為三分之一。
被上訴人則以：上訴人因幼年多病，而由被上訴人之母陳黃寶認為乾兒子，上訴人與陳黃寶之關係僅為「吃水米」之關係，並無收養關係，且上訴人既未與陳黃寶共同生活，即與法定自幼撫育之要件不符，上訴人就陳黃寶遺產並無繼承權等語，資為抗辯。
二、上訴人係民國000年0月0日生，有戶籍謄本在卷可稽，上訴人主張其出生後即由被上訴人之母陳黃寶收養為養子，對陳黃寶之遺產有繼承權云云，是否有理，端視上訴人所主張之收養行為，是否符合行為時即七十四年修正前民法親屬編有關收養之規定。按收養子女，除須有收養之合意外，依修正前民法第一千零七十九條規定「收養子女，應以書面為之。但自幼撫育為子女者，不在此限」。上訴人自承其與陳黃寶間並未訂立收養之書面，是本件應審酌者，厥為上訴人是否有「經陳黃寶自幼撫育為子女」之事實。經查，上訴人起訴時原主張「陳黃寶收養原告為養子，並自幼養育原告成年，原告亦以人子之道侍奉養母」（參上訴人之起訴狀）云云；迨至被上訴人抗辯上訴人未曾與陳黃寶共同生活，上訴人則改稱陳黃寶因家徒四壁須出外謀生，故將上訴人「託胞兄代為扶養，補貼少許生活費用」（參原審卷一○八頁）；不論何者屬實，足見上訴人並無與陳黃寶共同生活之事實。按收養行為如未以書面為之，則為未具備法定方式，依民法第七十三條規定即屬無效，並不能發生收養之效力。至自幼撫育為子女者，吾國民法鑑於親子關係已臻明確，例外規定無庸另立書面，此係「因時效之身分取得」之一種，故前開法條所謂「自幼撫育」，解釋上應有「經收養人撫育在家，已脫離被收養人本生父母關係」之事實，否則即難謂親子關係已臻明確而無庸另立書面。本件上訴人既未與陳黃寶共同生活，即無「經收養人撫育在家，已脫離被收養人本生父母關係」之事實，核與前開法條但書所定自幼撫育為子女，親子關係已臻明確可以無庸另立書面之情形不符。上訴人於本院審理時自認未與陳黃寶共同生活，但主張係因雙方有收養之意思表示合致，由陳黃寶行使居所指定權云云，是上訴人首應證明其與陳黃寶有收養之合意，有養子女關係存在，始有居所指定權之問題。上訴人雖舉證人陳地火到庭證稱「陳黃寶與她的嫂嫂在講話時我有聽到，陳黃寶說這個男孩是最小的給她作養子，順便寄在她哥哥家養」。何以此重要之人證，上訴人未於原審請求傳訊，其證詞是否屬實，已有可疑。況陳黃寶與其兄嫂就收養上訴人為養子之意思表示若已達成合致，何以未訂立書面契約以昭慎重？是縱令陳地火確實耳聞陳黃寶與其嫂嫂之對話，亦無非其等之閒聊或戲言，並未真正達成「收養」之合意。被上訴人抗辯因上訴人幼年多病，遂由陳黃寶認作乾兒子，並非收養為法律上之養子等語，要堪採信。
三、上訴人若果自幼由陳黃寶收養，自喪失對其本生父母之繼承權。惟上訴人生父陳地棟於七十年六月二十九日死亡後，上訴人猶本於繼承人身分繼承陳地棟遺留之台北市○○區○○段二小段七三五地號土地。上訴人主張係其親兄弟願意讓其繼承云云，益證上訴人及其親兄弟均不認為上訴人有出養之事實。
四、乾媽為乾兒子提親，或被上訴人之女兒稱呼其母之乾弟弟即上訴人為舅舅，並不違常情，自不能據此證明上訴人與陳黃寶間有收養之關係存在。
五、綜上所述，上訴人未能舉證證明其被陳黃寶收養為養子，從而上訴人主張其為陳黃寶之養子，依法有繼承陳黃寶遺產之權，並訴請確認對於陳黃寶遺產有繼承權，應繼分三分之一云云，即屬無理，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法或與本件無涉或與判決結果不生影響，毋庸一一論列。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 十六 日
民事第九庭
審判長法 官 吳 謙 仁
法 官 黃 小 瑩法 官 蘇 瑞 華右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），且依後附民事訴訟法第四百六十六條之一規定辦理。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 十八 日
書記官 賴 以 真附錄：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格其經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任釋明之。
上訴人未依第一項、第二項規定委任訴訟代理人，或雖依第二項委任，法院認為不適當者，第二審法院應定其先命補正。逾期未補正亦未依第四百六十六條之二為聲請者，第二審法院應以上訴不合法裁定駁回之。