台灣高等法院民事判決 九十年度上字第一○四號
上訴人即附帶被上訴人 兆匯建設有限公司?
法定代理人 莊秋敏複 代理人 王財原附帶上訴人 乙○○被上訴人 甲○○兼訴訟代理人 丙○○右當事人間清償債務（損害賠償）事件，上訴人對於中華民國八十九年十一月九日臺灣台北地方法八十七年重訴字第八○六號第一審判決提起上訴，被上訴人乙○○為附帶上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人給付超過下列部分及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄：㈠應給付被上訴人甲○○新台幣伍佰零壹萬參仟元及如附表一編號二號所示之利息及違約金、新台幣壹拾叁萬陸仟零捌拾肆元及自八十三年五月二十八日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈡應給付被上訴人乙○○三十萬元及自八十二年十二月二十七日起至清償日按年息百分之五計算之利息。㈢應給付被上訴人丙○○肆佰玖拾肆萬參仟元及如附表三編號一、二、三號所示之利息及違約金、拾玖萬捌仟柒佰參拾捌元及其中壹仟捌佰元自八十七年七月二十二日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請，均駁回。其餘上訴駁回。
附帶上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由上訴人負擔四分之三，餘由被上訴人乙○○負擔。第二審訴訟費用關於附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔。
理 由
甲、程序方面：
一、按當事人對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明，依民事訴訟法第四百三十八條第一項第三款，雖應表明於上訴狀，然其聲明之範圍，至第二審言詞辯論終結時為止，得擴張或變更之，此不特為理論所當然，即就同法於第二審程序未設與第四百七十條第一項同樣之規定，亦可推知。故當事人在上訴期間內提出之上訴狀，僅載明對於第一審判決一部不服，而在言詞辯論終結前，復對其他部分一併聲明不服者，應認其上訴聲明之範圍為已擴張，不得謂其他部分之上訴業已逾期，予以駁回，最高法院三十年抗字第六六號著有判例。
二、本件上訴人提起上訴時之上訴聲明如下：「原判決命上訴人給付被上訴人甲○○超過新台幣伍佰零壹萬參仟元部分廢棄。
原判決命上訴人給付被上訴人丙○○超過新台幣肆佰玖拾肆萬參仟元部分廢棄。
原判決命上訴人給付被上訴人乙○○超過新台幣參拾萬元部分廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人等在第一審之訴均駁回。 」嗣於本院行言詞辯論時擴張上訴聲明之範圍如下：
「原判決命上訴人給付被上訴人甲○○超過新台幣伍佰零壹萬參仟元及命給付超過法定利息部分及違約金均廢棄。
原判決命上訴人給付被上訴人丙○○超過新台幣肆佰玖拾萬參仟元及命給付超過法定利息部分及違約金均廢棄。
原判決命上訴人給付被上訴人乙○○超過新台幣參拾萬元及命給付超過法定利息部分及違約金均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人等在第一審之訴均駁回。」
三、上訴人所為上開上訴聲明範圍之擴張，依上開最高法院之判例及民事訴訴法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第三款規定，應予准許。
乙、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：上訴人向世華銀行借款，嗣因上訴人無資力清償貸款本息，因被上訴人甲○○係擔任連帶保證人，並提供土地及建物物上保證人，及由訴外人即被上訴人丙○○、乙○○之父龔琅生（已歿）擔任連帶保證人，並亦提供土地為物上保證人共同擔保上訴人之債務，故由被上訴人甲○○自行籌得新台幣（下同）五百十四萬九千零八十四元代為清償上訴人之部分債務，另由被上訴人乙○○籌得三百二十八萬五千二百三十七元代為清償上訴人部分債務，上訴人其餘部分債務，則由上訴人之法定代理人莊秋敏與被上訴人丙○○協議後，由被上訴人丙○○籌得五百十四萬二千二百五十一元代為清償所欠之本息及違約金，事後迭經被上訴人等人向上訴人催討返還上開借款，上訴人迄未償還。被上訴人甲○○為連帶保證人兼物上保證人，被上訴人丙○○、乙○○為連帶保證人兼物上保證人龔琅生之法定繼承人，就本件債之履行具有利害關係，基於代償後之法定債權移轉，自得行使民法第三百十二條之代位求償權，被上訴人丙○○基於與上訴人法定代理人之代償協議，更得向上訴人請求，被上訴人三人爰以起訴狀向上訴人為債權讓與之通知，並依民法第二百九十五條規定請求上訴人給付如擔保透支契約第三條、第四條約定之金額、利息及違約金。再者，上訴人於八十二年間向合作金庫借款時，曾由被上訴人乙○○擔任連帶保證人，嗣因上訴人無資力清償貸款利息，故由被上訴人乙○○代償利息共二十三萬八千元，被上訴人乙○○基於民法第三百十二條、二百九十五條規定自亦得行使代位求償該款及遲延利息、違約金，被上訴人同以起訴狀向上訴人為債權讓與之通知。此外，上訴人於八十四年間因興建大樓積欠包商即訴外人文益龍工程款，而商由公司股東即被上訴人乙○○代為償付一百萬元，事後迭經被上訴人催討，上訴人迄未返還，被上訴人乙○○、丙○○二人基於民法第三百十二條及代償協議，自亦得以起訴狀向上訴人為債權讓與通知並向上訴人求償該款及遲延利息、違約金。為此起訴求為判決：㈠上訴人應給付被上訴人甲○○伍佰壹拾肆萬玖仟零捌拾肆元及如附表一所示之利息、違約金。㈡上訴人應給付被上訴人乙○○參佰貳拾捌萬伍仟貳佰參拾柒元及如附表二所示之利息、違約金。㈢上訴人應給付被上訴人丙○○新台幣伍佰壹拾肆萬貳仟貳佰伍拾壹元及如附表三所示之利息、違約金。㈣上訴人應給付被上訴人乙○○新台幣貳拾參萬捌仟元及如附表四所示之利息、違約金。㈤上訴人應給付被上訴人乙○○新台幣壹佰萬元、被上訴人丙○○參拾萬元及如附表五所示之利息、違約金。並聲明：駁回上訴。乙○○附帶上訴聲明：㈠原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。㈡、右廢棄部分，被上訴人應再給付附帶上訴人新台幣壹百萬元及如附表五所示之利息。㈢第二項廢棄部分，第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。（原判決命上訴人分別給付被上訴人甲○○、丙○○、乙○○伍佰零壹萬參仟元、肆佰玖拾萬參仟元、參拾萬元及法定遲延利息部分，上訴人並未聲明不服，其僅就原判決判命上訴人超過上開本金、利息及違約金部分提起上訴。
被上訴人乙○○就原判決駁回其關於工程款一百萬元及利息、違約金請求部分，提起附帶上訴。被上訴人丙○○就原判決駁回其關於工程款三十萬元及遲延利息請求部分提起附帶上訴後，又撤回附帶上訴。）
二、上訴人辯稱：被上訴人之請求中，用途明確者為：甲○○請求之五、０一三、０００元；丙○○請求之三筆共四、九四三、０００元；乙○○請求之三００、０００元。甲○○另請求代墊之一三六、０八四元，非匯入兆匯公司0000000號帳戶，其用途不明，乙○○請求之另一筆匯入兆匯公司0000000號帳戶款項一、五七三、二九七元，當時係受龔琅生指示而為，以清償上訴人兆匯公司代乙○○墊付貸款之本金及利息款共一、五一０、五八三元，其餘乙○○所稱代償票據均未提出票據正本，不足採；丙○○稱代償世華銀行一九八、七三八元，惟八十三年八月十一日該帳戶內已無欠款，無需清償；並否認被上訴人乙○○代償貸款利息，亦否認丙○○代償文益龍工程款，且在八十二年底迄八十三年初文益龍應給付上訴人四百餘萬元，丙○○主張代償工程款即違常理，上訴人否認被上訴人之主張及證據之真正，及以八十二年十二月二十日被上訴人龔書栗強行自上訴人會計處取走支票五張共四百九十萬五千元整，致上訴人損失四百四十七萬五千元，若認為乙○○之請求為有理由時，亦主張在相同金額內為抵銷等語。
三、經查被上訴人主張：上訴人於八十二年間向世華銀行借款時，曾由被上訴人甲○○擔任連帶保證人，並提供坐落台北縣新店市之不動產供設定抵押權為物上保證人，及由訴外人即被上訴人丙○○、乙○○之父龔琅生（已歿）擔任連帶保證人，並提供坐落台北縣新店市土地為物上保證人共同擔保上訴人之債務，嗣因上訴人無資力清償貸款本息，陸續由被上訴人甲○○籌得五百零一萬三千元代為清償上訴人之部分債務，另由被上訴人乙○○籌得三十萬元代為清償上訴人部分債務，上訴人其餘部分債務，則由上訴人之法定代理人莊秋敏與被上訴人丙○○協議後，由被上訴人丙○○籌得四百九十四萬三千元代為清償所欠之本息及違約金，事後迭經被上訴人等人向上訴人催討返還上開借款，上訴人迄未償還，被上訴人爰以起訴狀向上訴人為債權讓與之通知等事實，為上訴人所不爭，原判決就被上訴人等三人就上開代償部分之本金及法定遲延利息請求部分判決被上訴人勝訴後，上訴人並未就此部分聲明不服，應認被上訴人之上開事實為真實。
四、關於被上訴人甲○○部分：㈠關於代償十三萬六千零八十四元貸款債務部分：
１被上訴人甲○○主張：其曾匯款十三萬六千零八十四元入上訴人於世華銀行
仁愛分行指定繳息專戶帳號00000000000號內，以代償上訴人之系爭貸款債務等語，上訴人則否認有此代償事實。
２查被上訴人甲○○所主張之事實，業據其提出八十三年五月二十八日之台灣
土地銀行電匯證明條為證（原審卷，二二頁），該電匯證明條明載：「代繳兆匯建設世華貸款八十三年三月份利息」。經原法院向世華銀行仁愛分行函查結果，該行函覆稱：「八十三年五月二十八日本行業務專戶00000000000確有匯入款一三六、○八四元，繳交兆匯公司透支帳戶0000000號之利息」等語，有世華銀行八十八年三月八日（88）世新仁愛字第三○號函在卷足憑（原審卷，二一六至二一七頁），經核與被上訴人甲○○之主張相符，則上訴人辯稱：甲○○代墊之該筆一三六、０八四元，非匯入兆匯公司0000000號帳戶，其用途不明等語，並無足採，應認被上訴人甲○○確曾於八十三年五月二十八日代上訴人償還十三萬六千零八十四元之八十三年三月份貸款利息。
３經查被上訴人甲○○係該筆借款之連帶保證人及物上保證人乙節，為兩造所
不爭，且有擔保透支契約、抵押權設定契約書、土地及建物登記簿謄本附卷可稽（原審卷，十至十九頁），應認被上訴人甲○○係屬系爭借款債務之利害關係人，其代償上開債務後，得依民法第三百十二條，主張於其清償之限度內承受債權人即世華銀行之權利。故被上訴人甲○○依據民法第三百十二條之代位求償權，並以起訴狀向上訴人為債權讓與之通知，並依民法第二百九十五條規定請求上訴人給付十三萬六千零八十四元，即屬正當，應予准許。
㈡關於利息及違約金請求部分：
上訴人主張：被上訴人甲○○對於代償款僅能請求法定遲延利息，且不能請求違約金等語。被上訴人甲○○則主張其得請求如附表一所示之約定遲延利息及違約金等語。經查：
１按民法第三百十二條所稱之第三人代位權係一種法律規定之債權移轉，該第
三人為清償後，即得按其限度，居於債權人之地位，逕以自己名義代位行使債權人之權利，無待乎債權人之再行移轉。且民法第三百十二條所稱之第三人代位權係一種法律上之債權移轉，同法第二百九十五條第一項有關「讓與債權時，該債權之擔保及其他從屬之權利，隨同移轉於受讓人」之規定當應類推適用。若就債之履行有利害關係之第三人為全部清償者，其得行使代位權之範圍，應為債權人原權利之全部，並及於人之擔保或物之擔保等一切從屬之權利，此為當然之解釋。
２關於代償五百零一萬三千元借款債務部分：
查依擔保透支契約第二、三、四條規定，系爭借款期限係八十二年六月九日起至八十三年六月九日止，期滿應如數償還借款，否則應支付違約金，利息每月結算一次，滾入本金，本息合計超過額度時，借款人應立即將超過之數額償還，否則亦應給付違約金（原審卷，十頁）。本件被上訴人甲○○所代償之五百零一萬三千元借款債務，係發生於借款到期後之八十三年八月九日（原審卷，二二頁），其既因代償而取得世華銀行之借款債權及該借款債權所從屬之遲延利息及違約金等權利，而本件約定利息係採複利計算並較法定利息為高，依民法第二百三十三條第一項但書規定，遲延利息應依約定利率而非法定利率計算。因此，上訴人辯稱被上訴人甲○○僅能請求法定利息，且不得請求違約金云云，並無可採，應認被上訴人甲○○則主張其得請求如附表一編號二號所示之利息及違約金等語，為可採信。
３關於代償十三萬六千零八十四元之利息債務部分：
⑴最高法院二十二年上字第一四八四號判例明載：「對於利息既無須支付遲
延利息，則對於遲延利息，自無須支付遲延利息，民法第二百三十三條第二項所謂利息包含遲延利息在內，故對於遲延利息，亦無須支付遲延利息。」最高法院二十六年渝上字第二五三號判例亦載：「民法第二百三十三條第二項所稱之利息，係指未經依法滾入原本之利息而言，若利息已經依法滾入原本，則失其利息之性質，而成為原本之一部，債務人就該部分給付負遲延責任時，債權人自得依同條第一項請求遲延利息，不在適用同條第二項規定之列。」依上開判例見解，利息及遲延利息除經依法滾入原本而失其利息之性質外，無須支付遲延利息。
⑵依被上訴人所提之電匯證明單記載，本件被上訴人甲○○所代償之十三萬
六千零八十四元之利息債務，係發生於借款到期前之八十三年五月二十八日，且係清償之八十三年三月份之利息（原審卷，二二頁）。被上訴人林金枝既未主張並證明其為代償時該利息已滾入原本而失其利息之性質，依上開說明，其不得就此代償之利息訴請上訴人給付遲延利息，故被上訴人甲○○請求支付利息，本不應准許，惟因上訴人自認被上訴人能請求法定遲延利息，且未就法定遲延利息部分之判決提起上訴，故應認被上訴人林金枝就此代償部分自八十三年五月二十八日起至清償日止之法定遲延利息請求應予准許，超過法定利息部分之請求則不應准許。至於違約金部分之請求，因被上訴人甲○○未主張並證明其所清償之利息已滾入原本而失其利息之性質，且其代償該利息債務時，系爭借款並未到期，被上訴人復未主張並證明其代償時有本息合計超過額度而應立即將超過之數額償還情事，上訴人並不負有給付違約金之義務，故被上訴人甲○○不得就此部分向上訴人給付請求違約金。
五、被上訴人乙○○主張其曾代上訴人償還二百九十八萬五千二百三十七元貸款債務及二十三萬八千元貸款利息，並代墊一百萬元工程款等語。上訴人則否認有此代償事實（被上訴人乙○○另主張代償三十萬元貸款利息部分，上訴人並不爭執，已如前述）。茲分述如下：
㈠二百九十八萬五千二百三十七元代償貸款債務部分：
１被上訴人乙○○主張其曾代上訴人償還世華銀行之三百二十八萬五千二百三
十七元貸款債務之事實，業據其提出台北銀行電匯回條（收款人兆匯建設有限公司、匯款金額一百五十七萬三千二百九十七元）、銀行收取存戶繳交存款不足退票後留存備付原退票票款手續費收據（共五張，票面金額分別為七萬五千六百元、七十萬元、五十四萬三千八百元、一萬五千二百九十元、七萬六千五百元，手續費各為一百五十元）（原審卷，二三頁、二五至二九頁）為證。
２上訴人雖辯稱：上訴人公司並無急迫性須被上訴人乙○○代償貸款債務之情
形，乙○○代墊之該六筆款項，其用途不明等語。惟查上開電匯回條及五紙收據上載明帳號七一０三００─九，戶名兆匯建設有限公司，經原法院向世華銀行仁愛分行函查結果，該行函覆稱：「票號ＪＡ0000000號（即金額七十萬元者）及ＪＡ0000000號（即金額五四三、八００元者）二紙支票分別於八十二年十二月三十日及八十三年一月五日退票，並於八十三年一月十二日（按係十一日之誤）及八十三年一月十三日經償付票款註銷退票記錄，及ＪＡ0000000號（即金額七五、六００元者）及ＪＡ0000000號（即金額一五、二九０元者）、ＪＡ0000000號（即金額七六、五００元者）三紙支票分別於八十二年十二月三十日、八十三年一月六日及八十三年一月七日退票，並於八十三年一月十一日、八十三年一月十四日及八十三年一月十五日經補足票款註銷其退票紀錄」等語，有世華銀行仁愛方行函所檢附八十三年一月十一日票號0000000及八十三年一月十三日票號0000000號註銷退票手續費用各一百五十元、及八十三年一月十一日、八十三年一月十四日及八十三年一月十五日收入七五、六○○元，一五、二九○元，七六、五○○元退票備付款，及各該註銷退票手續費一百五十元等相關資料在卷足憑（原審卷，二一七至二二一頁）。再者，系爭墊款回條經本院向台北銀行景美分行函查結果，該行函覆稱：「該筆匯款（新台幣一百五十七萬三千二百九十七元正）係由本行活儲戶龔書泉帳號00000000000之八轉出新台幣一百六十萬元正，其中部分領現新台幣二萬六千七百三元」（本院卷，六九頁），證人龔書泉亦到庭證稱：伊曾向乙○○借錢，乙○○叫伊將一百六十萬元匯到上開台北銀行景美分行還給他等語（本院卷，八一至八二頁）。上開證物及證言足證前開六筆款項確為被上訴人乙○○代清償上訴人公司所欠世華銀行借款及票款而支出者，上訴人辯稱乙○○代墊之該六筆款項，其用途不明，為不實在等語，並無足採。被上訴人乙○○雖主張其代償之上訴人貸款債務共計二百九十八萬五千二百三十七元代償貸款債務等語，惟因其中乙○○所支出之七百五十元係屬手續費，並非用於清償系爭貸款之本金、利息或違約金，故應認被上訴人乙○○代償系爭貸款僅二百九十八萬四千四百八十七元，並代上訴人支出手續費七百五十元。
㈡二十三萬八千元代償利息債務部分：
１被上訴人乙○○主張其曾代償上訴人之合作金庫之二十三萬八千元利息債務
，並據其提出借據一紙及合作金庫放款繳款存根二紙為證（原審卷，三四至三六頁）。被上訴人辯稱：該利息係由上訴人公司職員郭玉美將上訴人預留之調度款二十三萬八千元匯入上訴人公司授信編號0000000000號帳戶內，再由轉帳方式繳納上訴人公司之兩筆貸款利息共計二十三萬八千元，系爭繳款存根係乙○○擅自由上訴人公司取走，不能作為其代償利息之證據等語，並提出合作金庫函、匯款當日交易資料查詢單、明細分類帳、放款收入傳票等（本院卷，四一至四四頁）為證。
２查依被上訴人所提出之上開證物，系爭利息債務確係由郭玉美將款項以匯款
轉帳之方式繳納，被上訴人乙○○雖稱：系爭款項係上訴人公司會計郭玉美與被上訴人乙○○之配偶呂翠雲一起至台北銀行景美分行以匯款轉帳方式繳納系爭貸款之利息等語，惟被上訴人乙○○並未能提出任何證據足證其配偶曾與郭玉美至銀行匯款以及郭玉美匯款之資金確屬伊所有等事實，其主張有代償系爭利息債務云云，即無可採。
㈢一百萬元代墊工程款部分：
１被上訴人乙○○主張：上訴人於八十四年間因興建大樓積欠包商即訴外人文
益龍工程款，而商由公司股東即被上訴人乙○○代為償付一百萬元等語，並提出公司登記事項卡影本、支票及退票理由單、收據、支票、不動產賣賣契約書、民事判決、支票存根等為證（原審卷，三七至四○頁、一七一頁、三六五至三八一頁；本院卷，六一頁）。上訴人則辯稱：系爭大樓工程契約係由已故之龔琅生與訴外人文益龍所簽訂，上訴人與文益龍並無契約關係存在等語，並提出存證信函為證（原審卷，一一三至一一四頁）。
２經查上訴人所提存證信函係由文益龍於八十四年七月二十五日以台北三十支
局第六五六號寄予被上訴人乙○○及丙○○，該存證信函內容明載「師大分部前十樓集合住宅建造工程」係由被上訴人乙○○及丙○○之父龔琅生所委建，被上訴人對於該存證信函之真正並不爭執。再者，訴外人文益龍在其聲請大安區公所調解之聲請調解書及其對於台北市古亭地政事務所所發存證信函亦明白表示：龔琅生以私人名義與地主陳愛瓊等簽訂合建契約後與文益龍簽訂建造工程契約交給文益龍負責工程承攬事宜等語（原審卷，九八至九九頁、三○九至三一○頁）。此外，系爭工程合約書明載契約當事人為龔琅生與文益龍，有工程契約書附卷可證（原審卷，三二三至三三二頁）。上開證物均顯示系爭兆匯大樓工程契約係文益龍與龔琅生所訂立。被上訴人乙○○雖辯稱：文益龍曾於簽約時簽立四百萬元支票予上訴人，上訴人亦曾給付文益龍工程款，簽訂房地買賣契約書及收取價金者均係上訴人，地主訴請履行契約時亦係以受託登記之上訴人為當事人，而龔琅生係上訴人公司之法定代理人，故系爭契約係存在於文益龍與上訴人之間等語，並提出公司登記事項卡影本、支票及退票理由單、收據、支票、不動產買賣契約書、民事判決、支票存根等為證（原審卷，三七至四○頁、一七一頁、三六五至三八一頁；本院卷，六一頁）。惟查上開證物均顯示系爭兆匯大樓工程契約係文益龍與龔琅生所訂立已如前述，而上訴人亦自承下列事實：關於系爭兆匯大樓之經營方式，龔琅生係以個人名義與地主訂立合建或買賣契約，為符合稅法及建築法令規定，遂以上訴人為起造人申請建照執照，龔琅生與文益龍簽訂建造工程契約後，再由訴外人宏縊營造有限公司與上訴人簽訂工程承攬契約，龔琅生與上訴人間內部係基於信託或其他法律關係，對外之權利義務均歸屬受託登記之上訴人公司（本院卷，五九至六○頁）。因此，上訴人既自承系爭大樓係以龔琅生個人名義與文益龍簽立系爭工程契約，並以龔琅生個人名義與地主訂立合建或買賣契約，上訴人僅係受託登記而已，則上訴人稱：工程合約係龔琅生所簽立，文益龍不將房子交付出來，而交屋在即，上訴人公司只好付工程款給文益龍等語（原審卷，二七八頁），應屬可採。應認系爭工程契約存在於龔琅生與文益龍之間，上訴人並非該契約之當事人。則被上訴人乙○○主張：上訴人於八十四年間因興建大樓積欠包商即訴外人文益龍工程款，其代為償付一百萬元工程款云云，亦不能認為真實。
㈣綜上所述，被上訴人乙○○主張其為上訴人代償系爭世華銀行貸款二百九十八
萬四千四百八十七元，並代上訴人支出手續費七百五十元等語為真實，其主張為上訴人代償七百五十元貸款、代償二十三萬八千元貸款利息、代墊一百萬元工程款云云，則無可採。
㈤查上訴人乙○○之繼承人龔琅生係該筆借款之連帶保證人，龔琅生於000年
00月000日逝世等事實，為兩造所不爭，且有擔保透支契約、抵押權設定契約書、土地及建物登記簿謄本及戶籍謄本附卷可稽（原審卷，十至十九頁、一九三頁）。乙○○並非系爭借款之保證人或當事人，其在龔琅生逝世之後，因繼承系爭借款之連帶保證債務，應認其為該筆借款債務之利害關係人，乙○○所代償之借款債務除八十二年十二月二十日所代償之一、五七三、二九七元外，均發生於龔琅生逝世後之八十三年間，則乙○○就上開於龔琅生逝世後代償之借款債務共計一、四一一、一九○元及手續費七百五十元，自得依民法第三百十二條規定，主張於其清償之限度內承受債權人之權利。然而，在龔琅生逝世之前，乙○○並未提出證據證明其為該筆借款之利害關係人，其於八十二年十二月二十日所代償之一、五七三、二九七元，不得依該條規定主張於清償限度內承受債權人之權利。乙○○並不能證明其與龔琅生間有債權讓與契約存在，因此，其依據民法第三百十二條之代位求償權，並以起訴狀向上訴人為債權讓與之通知，並依民法第二百九十五條規定請求上訴人給付借款債務共計一、四一一、九四○元（一、四一一、一九○元加七百五十元），即屬正當，應予准許。其逾此部分之請求（包括關於代償借款一、五七三、二九七元、代償二十三萬八千元貸款利息、代墊一百萬元工程款及利息、違約金等請求），均屬不能准許。（至於被上訴人乙○○是否能以其於本件訴訟所未主張之其他法律關係訴請上訴人給付代償之一、五七三、二九七元及利息、違約金，則非本院所能審究）。
㈥關於利息及違約金請求部分：
上訴人主張：被上訴人乙○○對於代償款僅能請求法定遲延利息，且不能請求違約金等語。被上訴人乙○○則主張其得請求如附表二所示之約定遲延利息及違約金等語。經查：
１依擔保透支契約第二、三、四條規定，系爭借款期限係八十二年六月九日起
至八十三年六月九日止，期滿應如數償還解款，否則應支付違約金，利息每月結算一次，滾入本金，本息合計超過額度時，借款人應立即將超過之數額償還，否則亦應給付違約金，已如前述。
２關於未提起上訴之代償三十萬元部分：
依送金簿存根之記載，上訴人未就本金及法定遲延利息提起上訴之代償三十萬元借款債務，係發生於借款到期前之八十二年十二月二十七日（原審卷，二四），而依擔保透支契約規定，借款期限到期前借款人不負償還借款本金之義務，且還款金額僅三十萬元，衡情應屬繳付利息而非本金。被上訴人乙○○既未主張並證明其所繳付之上開三十萬元借款債務係屬本金而非利息，應認上開代繳款項係屬代繳利息債務。被上訴人乙○○復未主張並證明其代償時上開利息已滾入原本而失其利息之性質，依上開說明，其不得就此代償之利息訴請上訴人給付遲延利息，被上訴人乙○○請求支付利息，本不應准許，惟因上訴人自認被上訴人能請求代償三十萬元之法定遲延利息，且未就此法定遲延利息部分之判決提起上訴，故應認被上訴人乙○○關於三十萬元自八十二年十二月二十七日起至清償日之法定利息部分之請求為有理由，其餘利息請求為無理由。至於違約金部分之請求，因被上訴人乙○○未主張並證明其所清償之利息已滾入原本而失其利息之性質，且其代償該利息債務時，系爭借款並未到期，被上訴人復未主張並證明其代償時有本息合計超過額度而應立即將超過之數額償還情事，上訴人並不負有給付違約金之義務，故被上訴人不得就此部分向上訴人給付請求違約金。
３關於代償一、四一一、一九○元部分：
依手續費收據之記載，上訴人代償此部份借款債務，均係發生於借款到期前之八十二年十二月二十七日至八十三年一月九日間（原審卷，二五至二九頁），依擔保透支契約規定，借款期限到期前借款人不負償還借款本金之義務，且各筆還款金額均僅數十萬元，且多非整數，衡情應屬繳付利息而非本金。被上訴人乙○○既未主張並證明其所繳付之上開一、四一一、一九○元借款債務係屬本金而非利息，應認上開代繳款項均屬代繳利息債務。被上訴人乙○○復未主張並證明其代償時上開利息已滾入原本而失其利息之性質，依上開說明，其不得就此代償之利息訴請上訴人給付遲延利息，故被上訴人乙○○就此部分之利息請求，均不應准許。至於違約金部分之請求，因被上訴人乙○○未主張並證明其所清償之利息已滾入原本而失其利息之性質，且其代償該利息債務時，系爭借款並未到期，被上訴人乙○○復未主張並證明其代償時有本息合計超過額度而應立即將超過之數額償還情事，上訴人並不負有給付違約金之義務，故被上訴人乙○○不得就此部分上訴人給付請求違約金。
４關於手續費七百五十萬元部分：
查手續費非屬借款債務，故被上訴人乙○○請求按借款契約給付約定利率及違約金即屬不能准許，除其請求自起訴狀繕本送達翌日即八十七年七月二十二日至清償日止之法定遲延利息為有理由外，其餘部分之利息及違約金請求均屬不能准許。
㈦關於上訴人主張抵銷部分：
１上訴人主張：兆匯公司曾代償被上訴人乙○○本金及利息共一、五一○、五
八三元，伊得主張抵銷等語，被上訴人則否認有此代償事實。查乙○○曾向合作金庫新店支庫借貸二筆借款，金額分別為二百萬元及二千七百萬元乙節，業經原法院函合庫新店支庫函覆屬實在卷可稽（原審卷，四○五頁），上訴人主張其曾代乙○○償還上開二筆借款之本息共計一、五一○、五七三元乙節，業據其提出繳款存根為證，該存根載明為「利息收據」，並無一為本金（原審卷，一○三至一一一頁）。被上訴人乙○○對於該繳款收據之真正並不爭執，其雖辯稱：我父親以我之名義借款，錢係父親取走，伊係人頭等語（原審卷，四○八頁）。惟被上訴人乙○○並未能對於其所辯稱之事實舉證以實其說，空言主張並無可採。且縱認乙○○辯稱其係人頭屬實，其係名義上之借款人，依約本對於銀行負有還款之義務，所謂人頭關係僅能對於其父龔琅生為內部之主張，對外仍為上開銀行貸款之借款人。因此，應認上訴人主張：其曾代償被上訴人乙○○貸款利息共一、五一○、五八三元，伊得主張抵銷等語，為可採信。
２上訴人又主張：八十二年十二月二十二日被上訴人乙○○及丙○○之被繼承
人龔琅生去世後，乙○○強行自上訴人會計處取走支票五張共四百九十萬五千元整，該五張支票除一張係吳玲玲開立，其餘四張係以方小玲名義開立，但使用該票之人為文益龍。支票到期日分別為八十二年十二月二十三日迄八十三年元月十八日，因乙○○強索票據之行為，致上訴人損失四百九十萬五千元，上訴人對乙○○即有該金額之損害賠償請求權，若認為乙○○之請求為有理由時，上訴人亦主張在相同金額內為抵銷等語，並提出簽收單、支票正反面、存入票據撤回通知書為證（原審卷，五二頁、八七頁、一七四業）。被上訴人乙○○對於該簽收單之真正並不爭執，惟辯稱：伊係受上訴人之法定代理人莊秋敏之請求而領回該五張支票，代為保管，嗣後伊已將支票交還莊秋敏等語，並提出收據為證（原審卷，六一頁）。查由上訴人所提之簽收單及存入票據撤回申請書內容而觀，系爭票據原係存於上訴人公司之世華聯合商業銀行帳戶中，於八十二年十二月二十二日由上訴人於撤回申請書上蓋章後領出，並於當日由乙○○向公司簽收後領走，衡情乙○○領走該票據時，上訴人公司不僅知情，且有同意之事實，而被上訴人所提上開收據亦能證明吳玲玲有經莊秋敏同意在退票後領回票據註銷之事實。上訴人既無法提出證據足證乙○○係以強行取走等不法方法取得該票據，應認乙○○辯稱其係得莊秋敏同意取走票據等語為真實。再者，該五紙支票除其中一紙四十三萬元者於提示退票後已交由上訴人返還發票人，為上訴人所自承外，其餘四紙均未經提示，並已於八十三年十二月八日辦理撤銷付款委託，業經原法院函世華銀行仁愛分行函覆在卷可稽（原審卷，三四九頁），上訴人並未主張並證明其曾向乙○○請求交還票據遭拒以及其曾向發票人請求給付票款等事實，則其主張其因乙○○強索票據之行為致損失四百九十萬五千元，得主張抵銷云云，並無可採。
３綜上所述，被上訴人乙○○就上訴人提起上訴部分得請求上訴人返還之金額
為：⒈代償貸款及支出手續費共計一、四一一、九四○元。⒉三十萬元按自八十二年十二月二十七日起至清償日止法定利率計算之利息。⒊七百五十元自八十七年七月二十二日至清償日止按法定利率計算之利息。上訴人得主張抵銷之金額為一、五一○、五八三元。由於上訴人並未就三十萬元及法定遲延利息部分之敗訴判決提起上訴，故此部分不列入抵銷範圍。因此，上訴人以其對於乙○○之一、五一○、五八三元，與乙○○對於上訴人上開一、四
一一、九四○元及其中七百五十元自八十七年七月二十二日至抵銷之日（即八十九年八月一日，見原審卷，三八八至三九九頁）止按法定利率計算之利息後，被上訴人乙○○之請求顯然已無剩餘。故被上訴人乙○○除三十萬元及自八十二年十二月二十七日起至清償日之法定遲延利息請求應予准許外，其餘請求均應予駁回。
六、關於被上訴人丙○○主張其代償世華銀行十九萬九千二百五十一元貸款債務部分：
㈠被上訴人龔思鳳主張其於八十三年十月二十二日代上訴人償還十九萬八千七百
三十八元之貸款利息及退票違約金之事實，業據其提出世華銀行利息收據正本三紙及違約金收入傳票為證（原審卷，三二頁）。上開收據之利息繳納金額分別為一六九、八七四元、二一、六六七元及五、三九七元，上開現金收入傳票記載之金額為一、八００元，均載為兆匯公司00000000000號帳戶。上訴人對於上開收據及傳票均係清償上訴人之銀行貸款乙節並不爭執，其雖辯稱：該收據及傳票係被上訴人丙○○於訴訟前以不正當之方式而持有等語。
惟上訴人並未能提出任何證據足證被上訴人丙○○有何以不正當方式持有上開收據及傳票之事實，空言主張並無可採。應認被上訴人丙○○主張其有代償債務之事實為真實。
㈡被上訴人丙○○係代償上訴人之債務共計十九萬八千七百三十八元中，依現金
收入傳票記載，有一千八百元係屬退票違約金（九張退票，每張違約金各二百元），其餘均為代償利息債務，故應認被上訴人丙○○代償系爭貸款之利息債務共十九萬六千九百三十八元，代償退票違約金共一千八百元。故被上訴人丙○○依據民法第三百十二條之代位求償權，並以起訴狀向上訴人為債權讓與之通知，並依民法第二百九十五條規定請求上訴人給付十九萬八千七百三十八元，即屬正當，應予准許。
㈢關於利息及違約金請求部分：
１查依擔保透支契約第二、三、四條規定，系爭借款期限係八十二年六月九日
起至八十三年六月九日止，期滿應如數償還借款，否則應支付違約金，利息每月結算一次，滾入本金，本息合計超過額度時，借款人應立即將超過之數額償還，否則亦應給付違約金，已如前述。
２關於代償四百九十四萬三千元借款債務部分：
⑴依擔保透支契約第二、三、四條規定，系爭借款期限係八十二年六月九日
起至八十三年六月九日止，期滿應如數償還借款，否則應支付違約金，利息每月結算一次，滾入本金，本息合計超過額度時，借款人應立即將超過之數額償還，否則亦應給付違約金，已如前述。
⑵本件被上訴人丙○○所代償之四百九十四萬三千元借款債務，係發生於借
款到期後之八十三年七月至八月間（原審卷，三一頁），其既因代償而取得世華銀行之借款債權及該借款債權所從屬之遲延利息及違約金等權利，而本件約定利息係採複利計算並較法定利息為高，依民法第二百三十二條第一項但書規定，遲延利息應依約定利率而非法定利率計算。因此，上訴人辯稱被上訴人丙○○僅能請求法定利息，且不得請求違約金云云，並無可採，應認被上訴人丙○○則主張其得請求如附表三編號一、二、三號所示之利息及違約金等語，為可採信。
３關於代償十九萬六千九百三十八元利息部分：
被上訴人丙○○所代償之上開利息債務，被上訴人丙○○並未主張並證明其為代償時該利息已滾入原本而失其利息之性質，依上開說明及擔保透支契約第四條規定，其就此代償之利息訴請上訴人給付遲延利息及違約金，即屬不能准許。
４關於代償退票違約金一千八百元部分：
查擔保透支契約並無違約金可以請求約定遲延利息及違約金之記載，故被上訴人丙○○請求此代償部分按借款契約給付約定利率及違約金即屬不能准許，除其請求自起訴狀繕本送達翌日即八十七年七月二十二日至清償日止之法定遲延利息為有理由外，其餘部分之利息及違約金請求均屬不能准許。
七、從而被上訴人等依據民法第三百十二條之代位求償權，並以起訴狀向上訴人為債權讓與之通知，且依民法第二百九十五條規定，被上訴人甲○○請求上訴人給付五百零一萬三千元及如附表一編號二號所示之利息及違約金、十三萬六千零八十四元及自八十三年五月二十八日起至清償日止之法定遲延利息，被上訴人乙○○請求上訴人給付三十萬元及自八十二年十二月二十七日起至清償日之法定遲延利息，被上訴人丙○○請求上訴人給付十九萬八千七百三十八元及其中一千八百元自八十七年七月二十二日至清償日止之法定遲延利息、四百九十四萬三千元及如附表三編號一、二、三號所示之利息及違約金，均為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。又上開不應准許部分，原審為被上訴人敗訴之判決，並無不合，被上訴人乙○○就此部分提起附帶上訴，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，均毋庸一一論述，附此敘明。
丙、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，被上訴人乙○○之附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 十一 日
臺灣高等法院民事第十二庭
審判長 法 官 林 丁 寶
法 官 林 恩 山法 官 高 鳳 仙右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 十三 日
書記官 黃 慶 霽附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。