臺灣高等法院民事判決 九十年度上字第一０四四號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 陳清華律師右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年八月十六日臺灣臺北地方法院九十年度訴字第二一七一號第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決第一項關於命國揚輪業股份有限公司給付超過新台幣伍拾萬元及其利息部分，與該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判除確定部分外，均廢棄。
右廢棄部分，甲○○之訴及其假執行之聲請，均駁回。
國揚輪業股份有限公司其餘上訴駁回。
甲○○上訴駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外，由甲○○負擔百分之六十五，餘由國揚輪業股份有限公司負擔。
事 實
甲、上訴人國揚輪業股份有限公司（下稱國揚公司）方面：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分，對造在第一審之訴駁回。
㈢對造上訴駁回。
㈣如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
二、陳述及證據：均與原判決記載相同前引用之。
乙、上訴人甲○○方面：
一、聲明：㈠原判決關於駁回後開第二項之訴部分廢棄。
㈡右廢棄部分，對造應再給付上訴人新台幣（下同）八十萬六千六百四十三元及自民國（下同）九十年五月十五日起至清償日止，按年息百分之五之計算利息。
㈢請准依職權宣告假執行。
㈣對造上訴駁回。
二、陳述：與原判決記載相同者，茲予以引用。
三、證據：除援用原審立證方法外，補提出應收應付帳款明細表二紙為證。
理 由
一、甲○○原審起訴主張：兩造於八十八年七月二十日簽訂加盟店連鎖經營合約書，約定「在合約期間（三年），甲方（即國輪公司）欲在花蓮市及吉安鄉成立第二家加盟店，需先經乙方（即甲○○）同意後為之」。詎國揚公司竟不顧伊之反對，未得伊同意，逕自同意第三人宗達汽車商行（下稱宗達車行）於九十年四月七日在花蓮市○○路○段○○○號開設名為「新城店」之加盟店，伊乃終止合約，爰依合約第十一條第二項規定及第十二條規定，請求返還加盟金五十萬元及保證金十萬元並依民法第二百六十三條、第二百六十條規定，賠償其支出之廣告費用即八十萬六千六百四十三元之損失，暨賠償懲罰性違約金一百萬元。（原審就保證金及加盟金請求為甲○○勝訴判決，其餘為敗訴判決，國揚公司就其敗訴部分聲明上訴，甲○○僅就八十萬六千六百四十三元廣告費用損失聲明上訴，其餘敗訴部分未據其聲明不服）
二、國揚公司則以第二家加盟店原授權營業區域在「花蓮新城鄉」，且已得對造之同意，係第三人宗達車行突然變更營業地址，非可歸責於伊，況對造尚欠伊一百零七萬五千三百八十元，且未於二個月前以書面通知，其終止合約於法不合，退還加盟金及保證金之請求即屬無據，又廣告費用係對造營業所必須支出之費用，非屬損失，對造請求賠償廣告費用，亦屬無據等語資為抗辯。
三、甲○○主張國揚違約設立第二家加盟店於伊所經營區域之事實，業據其提出兩造對於形真正所不爭之合約（加盟店連鎖經營），新城店開幕特價廣告一紙、銘陞法律聯合事務所函、聲威法律事務所函、陳清華律師函各一件為證（見原審卷第八頁至第二十頁）。兩造既曾特約，在合約期間，甲方即國揚公司欲在花蓮市及吉安鄉成立第二家加盟店，需先經乙方同意後為之（見原審卷第十五頁）。而國揚公司對於新城加盟店現實際經營地點係在花蓮市內，並不爭執（見原審卷第七十五頁），且有報紙廣告一紙可佐，則除非國揚公司能證明其准許第二家加盟店之前已得甲○○之同意，否則即難免負違約之責。
四、國揚公司抗辯已得甲○○之同意，無非以其提出聲威律師事務所函一件、與第三人即宗達車行加盟合約書一件及援用證人林銘勳、何林豪證詞為論據，證人林銘勳、何林豪雖證稱：九十年三月十九日與陳經理（即陳林旺）在花蓮店（即甲○○所經營者），有跟他講，新城店是設在花蓮市○○路○段，他也表示兩家店均開設在花蓮市可以分擔廣告費用及互相調貨等語（見原審卷第一○三頁、第一○五頁），然為甲○○當庭否認，且與前揭聲威律師事務所函用載：「另陳經營亦曾於民國九十年三月十九日會同業務部二位同仁至張君之加盟店了解營業狀況，並當面告知張君本公司即將於「新城鄉」設立加盟店，張君當時亦表同意」等情，顯然不同，又甲○○所以與國揚公司特約如欲成立第二家加盟店須經甲○○同意，顯係顧忌於同一營業區域內同業競爭所設限制，倘如證人所陳：可以分擔廣告驗互相調貨云云，何須事前設此限制呢？況此二證人均為國揚之受僱人，參酌甲○○於得悉宗達車行所加盟新城店將於九十年四月七日開幕前，甲○○立即於同年四月三日委請律師致函國揚公司反對（見原審卷第十六頁、第十七頁），顯見此二證人就甲○○已同意一節之證詞非可採信。至於第三人宗達車行與國揚公司所簽訂之加盟合約書其授權營業區域雖係在「花蓮縣新城鄉」（該契約係簽訂於九十年二月十五日，見原審卷第七十一頁背面）。微論前揭證人證述於九十年三月十九日告知將設第二家加盟店之前即已與宗達車行簽訂加盟合約書），然其實際營業地點在花蓮市○○路○段，而依該合約書內容所載，加盟店尚須配合店頭招牌、室內設計、加盟店之教育訓練等規劃，可有可能於短短四月內，即將營業場所自「新城鄉」變更至「花蓮市」，參酌證人何林豪所述：新城店九十年三月十九日已開設但沒有加盟等語（見原審卷第一○五頁），顯見新城店（即設於花蓮市○○路○段之新城店）早已開設非虛，國揚公司何能諉稱：不知宗達車行變更營業地點，為伊所不知呢？（至於證人何林豪所述九十年三月十九日前沒有加盟一詞，顯然與宗達車行所簽訂合約係在三月十五日者相背，益證其迴護國揚公司之詞）況依國揚與宗達車行合約書第二條第二項：乙方（宗達車行）如於期限變更地址，須於更動前十五日至三十日通知甲方審核同意後方得變換，並須於文宣上告知，定有明文（見原審卷第六十五頁）。參酌前揭報紙廣告，除分別載國揚公司全省加盟店之店址外並附加註「凡特價期間至各加盟店消費請向店長索取簽名貴賓卡即可永久享有多項免費服務」等文字，若謂國揚公司不知，殆無可能，是國揚公司與宗達車行之合約書雖記載營業區域「花蓮縣新城鄉」，然實際係在花蓮市○○路○段，且為國揚公司所已知，已無疑義，其違反兩造特約，殊無疑義。
五、國揚公司另辯稱：依合約書第三十一條約定，甲○○中途終止契約應於二月前通知，且需先繳清欠費，是對造終止契約尚有未合云云，固為甲○○所否認，細譯合約書第三十一條第一項：如乙方（即甲○○）須中途終止契約、退店，應於兩個月前書面通知甲方（國揚公司）與合約書第十一條第二項：上項加盟金經繳納後概不退還，惟因可歸責於甲方之事由至本約終止時，甲方應退還加盟金作為損害賠償。顯然不同。顯見乙方依加盟合約所保留之終止權有二種，前者不以對鄉卸有可歸責事由為限，且本件加盟合約原訂有期限，期限本屬雙方之利益，契約第三十一條第一項既容許乙方片面中途終止契約，即無異提前結束契約，自應課以提前為終止契約通知之義務，俾國揚公司得以因應，始足以平衡兩造期限利益。反之，倘有可歸責於甲方之事由，猶須提前二個月為終止契約之通知，無異放任甲方可歸責之違約狀態延續，顯然削弱賦予乙方終止權之功能，而背於契約平等之精神，二者自難為同一解釋。至於契約第三十一條第二項所載：若有欠費須先繳清，否則不能以終止契約處理，應以違約論。參照同條第七項約定，本條之約定，雖雙方契約關係消滅，但仍生拘束雙方之效力，不因契約終止或解除而受有影響，顯見該第二項僅係終止效力發生後，雙方應如何結算之問題而已，尚非得謂乙方於申方有歸責事由時，須先行繳清欠費為其行使終止權之要件。國揚公司所辯非可取。甲○○依契約第十一條第二項請求退還加盟金五十萬元，洵屬有據。
六、依契約第十二條第二項、第四項所載：保證金十萬元係做為乙方遵守契約各項約定之履約保證，須合約期滿，乙方不願續約且未有違約行為，甲方（國揚公司）始無息退還。惟本件並非合約期滿，而係乙方甲○○行使終止權致契約效力消滅，自非可同日而語，而應依契約第三十一條「契約終止之處理」，按該條第五項明定：「保證金退還」：經甲方（國揚公司）檢查乙方已完成上列手續（應指同條第二項至第四項），並以檢查完畢當日起算之一個月後到期之期票，無息退還。微論甲○○是否依同條第三項、第四項，即將營業場所內外佈置與招牌上一切圖案、標章及商號拆除及甲方系統之識別物切結不再使用，經甲方即國揚公司檢查完畢，單以國揚公司抗辯甲○○尚有欠費一百零七萬餘元（已繫屬中）等語而論（見原審卷第六十三頁、第一一三頁），甲○○對此並未爭執，且甲○○所提出聲威法律事務所函內亦記載：自四月一日起迄人，本公司均未接獲張君關於營業狀況之報告等語（指應定期將銷售貨品及進出帳款資料傳真至公司），而甲○○委託律師陳清華回函時就此點，亦不置一詞（見原審卷第十八頁背面、第十九頁），是國揚公司指稱甲○○尚有欠費未繳，並非無稽（按甲○○是否欠費，欠費若干，既已繫屬中，不在本案審究範圍，於此不作認定），然國揚公司既否認甲○○已繳清欠費，而甲○○就欠費已繳之事實（即完成契約第三十一條第二項之手續並經國揚公司檢查完畢）既未能舉證證明，其銜請求退還保證金十萬元，自與前揭同條第五項之約定尚有未合，而不能准許。
七、甲○○請求「自掏腰包」之廣告費用八十萬六千六百四十三元為損害賠償，係主張依民法第二百六十三條準用第二百六十條規定為其請求法律依據（見本院卷第三十二頁，原審卷第八十四頁），惟按民法第二百六十三條規定係指依法律規定終止契約者，如民法第五百四十九條而言，本件兩造所簽訂者係加盟店連鎖經營合約，究竟有何法律規定加盟契約之當事人得依法定事由終止契約，未見甲○○提出法律依據，已嫌無稽，且民法第二百六十條規定解除權行使，不妨礙損害之請求，並非積極的認有新的賠償請求權發生，不過規定因其他原因已發生之損害賠償請求權，不因解除權之行使而受妨礙故因契約消滅所生之損害，並不包括在內，因此該條所規定損害賠償請求權，係專指因債務不履行之損害賠償而言，亦經最高法院五十五年台上字第二七二七號著有判例可參。甲○○既自陳：此等「自掏腰包」所為強力廣告宣傳（按契約第十九條廣告促銷活動費用不在上訴人請求之列），倘被上訴人國揚公司未毀約背信，其累積之廣告效果及深植消費者心中印象，上訴人仍可繼續利用直至合約屆滿，而今被上訴人國揚公司違反競爭禁止約定，致兩造合約提前終止，倘被上訴人非但無庸賠償損失，反而坐享其成，利用上訴人耗費鉅資之廣告效果‧‧‧等語（見本院卷第三十三頁、第三十四頁），非惟足見此等廣告費用支出係甲○○個人投資促銷之成本，僅此等費用之支出係在合約終止前，而非在合約終止前即已生損害，其所指損害實因契約提前終止而不能收原有契約預期之利益而已，乃因契約消滅所可能而生之損害，依首揭判例意旨，亦非在民法第二百六十條損害賠償之列，甲○○主張準用民法第二百六十條規定，亦有未合。
八、綜上所述：甲○○依契約第十一條約定請求國揚公司返還加盟金五十萬及自起訴狀繕本送達翌日起加付法定遲延利息，即屬正當，其餘返還履約保證金十萬元及廣告費用八十萬六千六百四十三元及利息之請求均非正當。從而原審就上開加盟金之請求為甲○○勝訴判決，就上開廣告費用之請求為甲○○敗訴判決，即無不合，兩造仍執前詞，各就此部分不利於己範圍聲明上訴，求予廢棄，均無理由，至履約保證金十萬元部分，原審為甲○○勝訴判決，即有未洽，國揚公司上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，非無理由。
九、兩造其餘攻防方法及未經援用證據，經斟酌後，認為與本判決結果已不生影響，爰不一一論述。
十、據上論結，本件甲○○上訴無理由，國揚公司上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條後段，判決如
主文。中 華 民 國 九十一 年 一 月 八 日
民事第十七庭
審判長法 官 鄭 雅 萍
法 官 許 文 章法 官 吳 謀 焰右正本係照原本作成。
均不得上訴。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 十 一 日
書記官 黃 瑞 芬