臺灣高等法院民事判決 九十年度上字第一○五九號
上 訴 人 丙○○○被 上訴人 甲○○
乙 ○訴訟代理人 余明新
余明賢被 上訴人 丁○○右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國九十年八月十四日臺灣板橋地方法院九十年度訴字第三二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二、三、四項之訴部分，並訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。
被上訴人甲○○應再給付上訴人新台幣（下同）叁萬陸仟陸佰肆拾伍元，及自民國（下同）九十年一月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；並應自九十年一月七日起按月再給付上訴人陸佰壹拾壹元。
被上訴人乙○應再給付上訴人柒萬捌仟陸佰貳拾元及自九十年一月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；並應自九十年一月七日起，按月再給付上訴人壹仟叁佰壹拾元。
被上訴人丁○○應再給付上訴人貳萬叁仟貳佰玖拾柒元及自九十年四月十九日至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；並應自九十年四月十九日起，按月再給付上訴人叁佰捌拾玖元。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（確定部分除外），由被上訴人甲○○、乙○各負擔二十分之一，被上訴人丁○○負擔四十分之一；餘由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決不利於上訴人部分廢棄。
二、右廢棄部分：
㈠、被上訴人甲○○應將坐落台北縣蘆洲市○○段○○○○號土地上面積五六．一一平方公尺之地上物（如附圖所示斜線Ｂ部分）拆除，並將土地返還上訴人；暨再給付上訴人新台幣（下同）八萬五千四百四十七元及自民國（下同）九十年一月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被上訴人甲○○並應自九十年一月七日起至返還土地之日止，按月再給付上訴人一千四百二十四元。
㈡、被上訴人乙○應將坐落台北縣蘆洲市○○段○○○○號土地上面積五五．四九平方公尺之地上物（如附圖所示斜線Ａ部分）拆除，並將土地返還上訴人；暨再給付上訴人八萬四千二百五十四元及自九十年一月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被上訴人乙○並應自九十年一月七日起至返還土地之日止，按月再給付上訴人一千四百零四元。
㈢、被上訴人丁○○應將坐落台北縣蘆洲市○○段○○○○號土地上面積五七．六平方公尺之地上物（如附圖所示斜線Ｃ部分）拆除，並將土地返還上訴人與訴外人李春山；暨再給付上訴人三萬九千三百七十一元及自九十年四月十九日至清償日止，按年息百分之五計算之利息；被上訴人丁○○並應自九十年四月十九日起至返還土地之日止，按月再給付上訴人六百五十六元。
三、願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
一、民法第四百二十五條之一係八十八年四月二十一日始增訂公布，依民法債編施行法，並無溯及既往之效力，原審逕行適用該規定，認定被上訴人對系爭三筆土地有法定租賃關係存在，非無權占有，駁回上訴人之請求，顯有違誤。
二、系爭建物確係訴外人鄭水圳出資興建，訴外人余聰僅係提供原所有之系爭土地設定抵押權予上訴人，擔保鄭水圳向上訴人之借款，並於鄭水圳無力償還借款時，將系爭土地出賣上訴人，代鄭水圳清償債務，依民法第八百七十九條、第七百四十九條規定，於清償範圍內，承受上訴人對鄭水圳之借款債權而已，不得遽認余聰出資興建系爭建物；被上訴人亦未就鄭水圳已將系爭建物所有權移轉登記予余聰乙事，舉證以實其說，余聰自非系爭建物之所有權人，而無民法第四百二十五條之一所規定，土地、建物同屬一人所有，分別讓與數人，成立法定租賃關係之情，被上訴人等無權占有系爭土地甚明。
三、上訴人對於被上訴人甲○○、乙○、丁○○分別自余聰、鄭水圳以買賣繼承為原因輾轉取得系爭建物事實上之處分權，不予爭執。
四、鄭水圳與余聰訂立合建契約後，鄭水圳於六十年六月十日、六十一年一月卅一日分別向上訴人借貸六十萬元與四十五萬元，並由余聰提供其所有之本案系爭土地等設定抵押權予上訴人以擔保上開債權，則余聰提供土地擔保借款債權，並無法當然得推論出係其出資建造系爭房屋，原始取得系爭房屋之所有權，原審認余聰原始取得系爭房屋之所有權，亦屬無據。況余聰另行取得重測前台北縣○○鄉○○○○○段三○四、三○四之七一、三○四之七七、三○四之七八地號等四筆土地暨其上建物，鄭水圳既已將上揭四筆土地之地上建物移轉給余聰，則余聰是否尚有權利取得本案系爭土地上之建物，即頗值懷疑？
五、被上訴人等無權占用上訴人所有之系爭三筆土地，依民法第一百七十九條規定，伊自得請求相當於租金之損害。若認本案有民法第四百二十五條之一第一項之適用，則上訴人亦得依該法條第二項規定，請求酌定租金。查系爭房屋之道路兩側均為二層至三層連棟式店舖房屋，具有相當之商業價值；且系爭土地距離蘆洲市○區○○○路與三重市○○路口僅約百餘公尺，附近有徐匯中學，出入人數眾多，相當繁榮，具有相當之商業價值，原審以系爭土地申報地價總值年息百分之五計算租金實屬過低，應以百分之十計算，始為允當。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：上訴駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
一、伊等並無能力購買系爭土地，原審依年息百分之五所定租金為合理。
二、被上訴人係自余聰、鄭水圳以買賣或繼承為原因輾轉取得系爭建物之占有，但未辦理建物保存登記及所有權移轉登記。
三、系爭土地地勢低窪，會淹水，離徐匯中學、麥當勞店尚有相當之距離。
丙、本院依職權調閱台灣台北地方法院板橋分院七十五年度訴字第一一八三號塗銷土地抵押權登記事件、七十六年重訴字第四九號債務不履行損害賠償事件全卷。
理 由
一、上訴人起訴主張：坐落台北縣蘆洲市○○段○○○○號、七五六地號等二筆土地為伊所有，同地段第七九八地號土地為伊與訴外人李春山所共有（下稱系爭三筆土地）。其上有被上訴人甲○○、乙○、丁○○分別取得事實上處分權及占有使用之台北縣蘆洲市○○○路○段○○巷○○號、三二號及同段六六巷十四號建物，無權占用如附圖所示斜線Ｂ、Ａ、Ｃ部分土地，經伊屢次催請被上訴人拆屋還地，均未獲置理等情，爰依民法第八百二十一條、第七百六十七條規定及民法第一百七十九條、第四百二十五條之一第二項規定，求為命被上訴人拆除前開建物，返還占用之土地予伊及其他共有人全體，並給付如原判決聲明欄所示之損害金及法定遲延利息之判決。
二、被上訴人則以：系爭土地原為訴外人余聰所有，余聰與訴外人鄭水圳合資興建系爭建物，並將系爭土地與建物分別讓與上訴人與被上訴人，是被上訴人基於法定租賃關係，占有系爭土地，並非無權占有，且原審所定按申報總價年息百分之五租金合理等語，資為抗辯。（原審判命被上訴人甲○○應給付上訴人八萬五千四百五十元之本息及按月給付一千四百二十四元，被上訴人乙○、余勝義應給付上訴人八萬四千二百五十元之本息及按月給付一千四百零四元、被上訴人丁○○應給付上訴人三萬九千三百七十三元之本息及按月給付六百五十六元，未據被上訴人聲明不服；上訴人並撤回對原審共同被告余勝義部分之起訴；是上開甲○○、丁○○應給付部分，及乙○應給付其中二分之一即四萬二千一百二十五元本息及按月給付七百零二元部分，業已確定）
三、查，坐落台北縣蘆洲市○○段第七五七地號（即重測前和尚洲溪墘段三○四之十六地號）、第七五六地號（即重測前和尚洲溪墘段三○四之十七地號）等二筆土地為上訴人所有，同地段第七九八地號（即重測前和尚洲溪墘段三○四之五六地號）土地則為上訴人與訴外人李春山共有，有土地登記簿謄本可按；其上有被上訴人甲○○、乙○、丁○○分別取得事實上處分權及占有使用之台北縣蘆洲市○○○路○段○○巷○○號、三二號及同段六六巷十四號建物，其占用之位置及面積依序如附圖所示斜線Ｂ部分五六．一一平方公尺、Ａ部分五五．四九平方公尺、Ｃ部分五七．六○平方公尺，亦據原法院會同地政人員勘測明確，製有土地複丈成果圖可稽，並為兩造所不爭執，自堪認為真實。
四、次查，系爭蘆洲市○○段第七五七地號（即重測前和尚洲溪墘段三○四之十六地號）、第七五六地號（即重測前和尚洲溪墘段三○四之十七地號）、第七九八地號（即重測前和尚洲溪墘段三○四之五六地號）等土地原為訴外人余聰所有（原為三○四地號，再分割為三○四、三○四之一至三○四之七八地號合計為七十九筆），由余聰於五十八年八月二十五日與訴外人鄭水圳訂立合作建築房屋契約書，原約定由鄭水圳提供合建房屋之資金，興建完成房屋按約定分配，互為土地及房屋所有權之移轉登記。惟合建過程中，因鄭水圳資金發生問題，先後於六十年六月三十日、六十一年一月三十一日，以訴外人吳青山及鄭水圳之名義向上訴人借款六十萬元及四十五萬元，並由余聰提供上開合建土地為擔保設定抵押權予上訴人。嗣因預購合建房屋之訂戶拒付尾款，鄭水圳無力清償上開借款，經余聰與上訴人協議，由余聰將上開土地作價一百三十三萬七千三百五十二元出售予上訴人，以抵償余聰以上開土地擔保之抵押借款、利息、違約金等，先於六十二年七月三十一日辦理上開土地中七十五筆（含本案之訴訟標的) 所有權移轉登記予上訴人等情，業據調閱台灣台北地方法院板橋分院七十五年度訴字第一一八三號塗銷土地抵押權登記事件、七十六年重訴字第四九號債務不履行損害賠償事件全卷，審認無誤；有合作建築房屋契約書、抵押權設定契約書、他項權利證明書、抵押權借款協議書足資佐證。本院七十七年度重上字第一二○號鄭水圳訴請余聰損害賠償訴訟審理中，經調取原法院六十三年自字第九八號詐欺刑案全卷，查明：鄭水圳一再自承因資金不足，無力繼續興建，乃由地主余聰提供土地以其及吳青山名義向上訴人借款週轉，始完成本件合建房屋，亦有上開民事判決附原審卷可按。綜此足見，本件上訴人取得系爭土地，雖係以買賣為原因，實則係地主余聰將土地作價抵償鄭水圳為興建房屋之借款，此作價抵償部分，堪認係屬於余聰之出資。換言之，系爭房屋本為鄭水圳出資興建而應由鄭水圳原始取得，惟因鄭水圳資力不足而有余聰所支出之資本參與，則系爭建物自應由鄭水圳、余聰二人原始取得其所有權。
五、按民法第四百二十五條之一係八十八年四月二十一日始增訂公布，依民法債編施行法，並無溯及既往之效力，原審逕行適用該規定，認定被上訴人對系爭三筆土地有法定租賃關係存在，固非允適。惟按土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地。早經最高法院著成四十八年台上字第一四五七號判例。依該判例之原判決全部裁判意旨，係認為使用土地之房屋所有人對土地所有人應支付相當之代價，則其法律關係之性質，當屬租賃；至其租金數額，如當事人間之能協議決定，當可訴請法院裁判。其再因轉讓而承受土地所有權之人，應有民法第四百二十五條之適用，其再因轉讓而繼受房屋所有權之人，則除有反對之特約外，應推斷土地所有人對之默許其繼續承租，故不問其後為轉讓土地或轉讓房屋，其土地所有權之承受人對房屋所有人或房屋所有權之承受人，均繼續其原來之法律關係。（最高法院七十三年度第五次民事庭會議決議參照）上開修正民法第四百二十五條之一規定，僅係為期明確，將上開判例、決議見解明文化而已。茲查，系爭合建房屋係由余聰、鄭水圳二人共同出資，為其等原始取得所有權，雖迄未辦理保存登記，惟被上訴人係因買賣或繼承之原因自余聰、鄭水圳受讓取得系爭房屋之占有及事實上之處分權；上訴人並明知余聰、鄭水圳二人合建及由鄭水圳出面借款，余聰提供土地擔保作為興建房屋之資金之事實（見本院卷第五六頁），且上訴人在受讓系爭土地時，地上已經存有建物，此情形即與上開判例及決議所示之情形相仿，自應推定兩造在系爭房屋得使用期限內有租賃關係存在，用資兼顧房屋受讓人及社會之經濟利益。從而，被上訴人等占有使用系爭土地，並非無正當之權源，上訴人請求被上訴人甲○○、乙○、丁○○分別將如附圖所示斜線Ｂ、Ａ、Ｃ部分土地上房屋拆除並將土地返還上訴人或上訴人及其他共有人，自非有理由，應予駁回。另上訴人主張余聰另行取得重測前台北縣○○鄉○○○○○段三○四、三○四之
七一、三○四之七七、三○四之七八地號等四筆土地暨其上建物，鄭水圳已將上揭四筆土地之地上建物移轉給余聰，則未舉證證明，不足採信。況此亦無礙於系爭建物為余聰與鄭水圳二人合資興建事實之認定。
六、上訴人又主張被上訴人等無權占用其所有之土地，請求被上訴人等應依不當得利之法律關係返還五年內相當於租金之利益，雖被上訴人並非無法律上原因受有不當之得利，惟依前開判例及決議意旨，既可推斷被上訴人與上訴人間有租賃關係，則被上訴人自應負擔相對使用之對價，以符公平。上訴人提起上訴後，並為此項租金之請求，核無不合；惟查，上訴人請求按法定最高租金即土地申報總額年息百分之十計算，被上訴人則認以年息百分之五計算為適當，兩造就此使用對價不能達成協議，本院審酌系爭房屋雖已老舊，但坐落道路兩側均為二層至三層連棟式店舖房屋，且鄰近蘆洲市○區○○○路與三重市○○路口，交通甚為便利，其土地利用應有相當之效益，且公告現值已高達每平方公尺二萬七千元，有照片、土地登記簿謄本附本院卷可參；原審以系爭土地申報地價每平方公尺五千四百四十元總值年息百分之五計算租金，尚屬過低，應以百分之八計算為允當，且應以被上訴人實際占用面積為計算之依準。爰計算如下：
㈠、被上訴人甲○○部分：被上訴人甲○○占有使用樹德段第七五七地號土地，其使用範圍之面積為五六．一一平方公尺，則其使用之土地申報地價總值即為三○五二三八元（元以下四捨五入，以下同），按年息百分之八計算，則每年租金額應為二四四一九元，每月租金額應為二○三五元。
㈡、被上訴人乙○部分：被上訴人乙○占有使用樹德段第七五六地號土地，其使用範圍之面積為五五．四九平方公尺，此部分為乙○單獨占用，與原審共同被告余勝義無關，為兩造所不爭執，則其使用之土地申報地價總值即為三○一八六六元，按年息百分之八計算，則每年租金額應為二四一四九元，每月租金額應為二○一二元。
㈢、被上訴人丁○○部分：被上訴人丁○○使用樹德段第七九八地號土地，其使用範圍則為面積五七．六平方公尺，則其使用之土地申報地價總值即為三一三三四四元，按年息百分之八計算，則每年租金額應為二五○六八元，每月租金額應為二○八九元。
㈣、準此，被上訴人甲○○應給付上訴人五年內（自起訴狀繕本送達日推算五年，下同）之租金總額十二萬二千零九十五元，及每月租金二千零三十五元；被上訴人乙○應給付上訴人五年內之租金總額十二萬零七百四十五元，及每月租金二千零一十二元；至於被上訴人丁○○部分，因上訴人僅擁有樹德段第七九八地號土地所有權應有部分二分之一，故上訴人亦僅請求被上訴人丁○○給付半數租金，則被上訴人丁○○應給付上訴人五年內租金總額六萬二千六百七十元，及每月租金一千零四十五元。
七、綜上所述，上訴人主張本於所有權之作用，請求被上訴人拆屋還地部分，為無理由，應與其假執行之聲請，併予駁回。另上訴人請求被上訴人給付相當於租金之使用對價部分，於前揭理由六㈣數額內，及已到期部分自起訴狀繕本送達被上訴人翌日即被上訴人甲○○、乙○部分自九十年一月七日起、被上訴人丁○○自九十年四月十九日起，均至清償日止按週年利率百分之五計算之遲延利息之範圍內為有理由，應予准許；至於上訴人之請求超過該數額部分則為無理由，應予駁回。原判決除確定部分外，被上訴人甲○○應再給付上訴人三萬六千六百四十五元，及其利息；並應自九十年一月七日起按月再給付上訴人六百一十一元。被上訴人乙○應再給付上訴人七萬八千六百二十元及其利息；並應自九十年一月七日起，按月再給付上訴人一千三百一十元。被上訴人丁○○應再給付上訴人二萬三千二百九十七元及其利息；並應自九十年四月十九日起，按月再給付上訴人三百八十九元。原審就上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，容有未洽，應予廢棄改判如主文第二、三、四項所示；又該部分之上訴利益未逾一百五十萬元，經本院判決後即告確定，自無宣告假執行之必要，原判決就此部分駁回上訴人假執行之聲請，其理由雖有不同，結果並無二致。關於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴判決並駁回其假執行之聲請，核無違誤之處，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書、第八十五條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 六 日
民事第三庭
審判長法 官 張 宗 權
法 官 蕭 艿 菁法 官 吳 秀 美右正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 七 日
書記官 常 淑 慧附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。