臺灣高等法院民事判決 九十年度上字第一○三四號
上 訴 人 乙○○被上訴人 甲○○右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國九十年八月二十九日臺灣板橋地方法院八十九年度訴字第一六一八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、若受不利判決願供擔保請准免為假執行。
四、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
一、依兩造所不爭執之離婚協議書第三條明文約定，被上訴人除有負擔房屋貸款新台幣四百七十萬元之義務，尚有給付房屋尾款新台幣三百五十萬元之義務：查依兩造所簽訂之離婚協議書第三條約定：「女方（即上訴人）將台中的房子（台中市○○區○○路○段○○○巷○○弄○○號二四樓，包括二個停車位）過戶給男方（即被上訴人），女方解除房貸債務，由男方負擔房屋尾款。女方不得要求男方償還購屋款項（女方估計約新台幣一百六十五萬元）」，此明文約定被上訴人除負責女方原台中房屋之房貸債務四百七十萬元外，尚須由男方負擔房屋『尾』款，依最高法院十七年上字第一一一八號判例所示：「解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。」，兩造離婚協議書第三條之文字既已明定，男方即被上訴人應負兩項義務，一為負擔女方房貸義務，另一為負擔房屋尾款之義務，則兩造之訂約真意，即已表明被上訴人仍應負給付尾款之義務，該尾款於事後另立買賣契約已證實為新台幣三百五十萬元，然原審判決理由第九頁第五行及被上訴人均主張所交換之台中房屋之房貸為新台幣四百七十萬元，自應屬該屋未付清之尾款，故被上訴人並無給付尾款之義務云云，惟此將房屋『貸款』及房屋『尾款』相互混淆，實已曲解當事人真意及違反民法第九十八條及上開判例規定，於法有違。
二、兩造離婚協議書與事後因離婚協議書所約定而訂立之兩間房屋買賣契約應合併觀察綜合判斷，以解釋當事人真意，不應割裂處理：次查依民法第九十八條規定：「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。」及最高法院三十九年台上字第一０五三號判例所示：「解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意。」，兩造間之爭執既在於依離婚協議書所約定之兩間房屋之交換，究否應由女方即上訴人補差額新台幣三百五十萬元？抑或已約定兩間房屋為單純交換，不另找補？此即應探究離婚協議書全部約定之真意，惟依上開判例所示，解釋當事人真意，應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，兩造除離婚協議書外，另有依離婚協議書第五、六條約定，另立兩間房屋（台中、三重）之買賣契約，以辦理離婚協議約定之房子交換之履行，則解釋兩造間訂約之真意，自不能置買賣契約於不顧，原審判決棄兩造事後所定之買賣契約內容於不察，致判決顯有違誤，蓋因：
㈠被上訴人所承擔之義務除了房貸四百七十萬元外尚有尾款三百五十萬元，已如前
述；上訴人依離婚協議書第三條約定，應將台中之房屋過戶給被上訴人，其買賣契約第二條明定，由甲方（被上訴人）承受貸款（四百七十萬元），尾款則為三百五十萬元，與前開所提及離婚協議書第三條約定相符，即房貸及尾款係兩筆款項，並非原審判決所認房貸即尾款。雖該台中房屋買賣契約第二條約定「尾款新台幣三百五十萬元正，以乙方（賣主，上訴人）持台北縣三重市○○○路○○○號九樓房地向銀行貸款之款項支付，因本過戶是與上述不動產（三重）交換行為。」，其實際意思，為尾款三百五十萬元，本應由被上訴人（買主）支付，但因上訴人（賣主）於另一三重房屋買賣應貸款三百五十萬元給被上訴人，兩造債權債務金額及種類相同，故於買賣契約內約明，被上訴人對台中房屋之支付尾款義務，以乙方上訴人原應以三重房屋貸款清償被上訴人之款項來支付，即相互抵銷之意，上訴人即無需再給付任何款項給被上訴人，惟原審判決理由第十頁認定，上開被上訴人對買受台中房屋應支付三百五十萬元之尾款，即是三重房屋買賣契約或離婚協議書第四條所約定，指為上訴人因三重房屋過戶應支付被上訴人之三百五十萬元貸款，已明顯誤解契約真實之約定，蓋依原審判決所認，則發生以下矛盾不合理之處：
⒈依離婚協議書所約定兩房子之交換，採買賣方式處理，各訂二買賣契約，一為台
中房屋，另一為三重房屋，此為兩造所不爭；台中房屋買賣契約專指台中房屋之約定，豈會將三重房屋款項之支付，列在台中房屋契約內。
⒉依原審判決所認，原審法官自承此將造成在台中房屋買賣約定，會發生由『賣主』（上訴人）支付尾款三百五十萬元給『買主』等悖於常情，相互矛盾之處。
⒊在台中房屋買賣契約中，約明「因本過戶是與上述不動產交換行為（詳如離婚協
議書所載）」，係指依離婚協議書第三條之約定，過戶交換台中房屋，由男方負擔房屋貸款及尾款，而非指依離婚協議書第四條所指三重房子處理事宜，否則無法與台中買賣契約之文字契合，故原審判決第十頁中所認：「兩造在契約中已明白解釋因該房子之過戶係屬與三重的房子之交換行為，並註明詳如離婚協議書之記載，是堪認該尾款三百五十萬元係與三重房子所指尾款三百五十萬元相同。」此認定與事實不合。
㈡無論依離婚協議書抑或雙方買賣契約上文字所約定，其實質上均為兩造間關於夫
妻聯合財產中之二棟房屋之「交換」，既曰交換，即屬以物易物，毋庸另行支付金錢對價；故兩造在事後處理交換時所採之二買賣契約，標的雖有不同，一在三重，一在台中，但兩者總價均定為八百二十萬元，即足以證明確為二房子之交換，交換價值既相同，無庸再由上訴人再支付三百五十萬元。綜上所陳，被上訴人對上訴人也有給付新台幣三百五十萬元尾款之義務，與上訴人應以三重房屋貸款償還三百五十萬元之義務，二者債權抵銷，互不積欠，始符合當初兩造離婚時對夫妻財產交換之約定真意。
三、至於離婚協議書為何不直接將兩造間之債權相互抵銷，還要大費週章以買賣程序辦理，實因離婚協議之所有文字內容為被上訴人所撰擬，又係辦理離婚登記時，在戶政事務所突然交由上訴人簽名，並要求上訴人開立本票作為履行離婚協議約定中交換台中房屋之擔保，上訴人根本無時間質疑被上訴人之安排，也因欠缺法律常識，未對被上訴人要求亦應開立本票，以擔保被上訴人義務之履行，遂為被上訴人所趁，故離婚協議書之迂迴約定責任在於被上訴人，且本票既屬無效，又係上訴人一時不察，迫於被上訴人之不當要求所開立，均不應作為不利於上訴人之認定。
四、退萬步言，縱認上訴人仍應給付三百五十萬元，上訴人亦以對被上訴人之生活費、贍養費、損害賠償債權抵銷，不復積欠被上訴人任何金錢：末按，退步言縱認上訴人仍應依離婚協議書第四條約定給付三百五十萬元給被上訴人，但因上訴人對被上訴人仍有以下金錢債權，依民法第三三四條規定：「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互相抵銷。」，上訴人以本訴狀繕本之送達作為行使抵銷權之意思表示之通知，抵銷彼此之債務。
㈠生活扶養費之債權：依兩造於八十八年七月十日所簽訂之協議書（原審卷第廿頁
，上證一）第三條約定，由被上訴人於八十八年八月起按月支付生活費新台幣十萬元給上訴人，自八十八年八月起至八十九年六月廿八日止，共計十一個月份合計新台幣一百一十萬元，被上訴人均未依約支付，上訴人對被上訴人即有新台幣一百一十萬元之債權存在。
㈡贍養費之債權：依兩造間不爭執之分居協議書（原審卷第三十一頁，上證二）第
五條末段特別約明離婚時男方（被上訴人）應給付女方新台幣三百萬元，其中一百萬元為贍養費，依此約定，顯係贍養費一百萬元之約定附有離婚始給付之停止條件，故因兩造已離婚，條件業已成就發生效力，上訴人對被上訴人之請求給付贍養費一百萬元之債權業已成立，得以行使抵銷。且被上訴人於原審自認離婚協議時，並未根據當初分居協議內容為之，故兩造間離婚協議書並未針對分居協議上所約定之給付贍養費義務有所免除或限制，則依分居協議書所定上訴人所享贍養費之權利，自不受離婚協議書影響。
㈢損害賠償債權：另兩造之所以離婚，致家庭破裂，係導因於八十八年起被上訴人
感情不專，與訴外人陳小屏發生不正常關係，侵害上訴人之人格權，除被上訴人於分居協議書中坦承有與陳小屏來往，禁止上訴人妨害其交往、共宿之文字外，並有陳小屏給被上訴人的親密信函為證（原審第三十九頁），目前陳小屏也早已為被上訴人生下一子，故被上訴人與陳小屏自兩造於民國八十八年起至八十九年六月廿九日離婚止，連續發生不正常關係，破壞上訴人家庭，侵害上訴人因配偶關係所享之身分法益情節重大，致上訴人精神上痛苦不堪，且無法探視子女，使子女與上訴人分隔兩地，日夜思念受盡折磨，依民法第一八四條第一項前段及第一九五條第一項及第三項之規定，對於上訴人精神上之痛苦，被上訴人應負損害賠償之責任，為此請求被上訴人賠償上訴人新台幣二百萬元之慰撫金，以彌補精神上之損害。另於八十八年十二月十八日被上訴人因迴護外遇對象陳小屏，竟不念夫妻情誼，當三名子女面前毆打上訴人，致上訴人受有多處挫傷，有診斷證明書為證（原審卷第六十二頁，上證三），上訴人也向因此報警處理（原審第三二頁，大同分局函），被上訴人之傷害行為已侵害人上訴人健康權之行為，依民法第一八四條第一項前段與第一九五條第一項之規定，上訴人對之有損害賠償請求權存在，上訴人受其家庭暴力侵害後，被上訴人與其情人陳小屏逍遙同居，置上訴人與小孩於不顧，令上訴人情何以堪，精神上所受之損傷實難以平復，爰請求被上訴人賠償新台幣一百萬元之精神慰撫金，以稍稍撫平傷痛。綜上，上訴人對被上訴人仍有生活費、贍養費、損害賠償請求權等債權存在，合計共新台幣五百一十萬元之債權，爰以此債權與被上訴人之三百五十萬元債權抵銷，故上訴人不復積欠被上訴人任何金錢。
五、對被上訴人抗辯之陳述及主張：㈠本案並無民事訴訟法第四四七條但書所定情形，故依該法條之規定，仍得提出抵銷等新的攻擊防禦方法，合先說明。
㈡兩造離婚協議書與之前所訂協議書及分居協議書所約定生活費、贍養費債權無涉
：查被上訴人抗辯兩造之前於八十八年七月十日所訂之協議書及分居協議書，已因離婚協議書之簽訂而失其效力云云，惟查：
⒈依最高法院五十七年台上字第二一八０號判例所示：「和解之範圍，應以當事人
相互間欲求解決之爭點為限，至於其他爭點，或尚未發生爭執之法律關係，雖與和解事件有關，如當事人並無欲求一併解決之意思，要不能因其權利人未表示保留其權利，而認該權利已因和解讓步，視為拋棄而消滅。」，兩造間離婚協議書縱屬一和解契約，其內容也係僅針對子女監護及夫妻聯合財產（房屋）之交換，此為兩造所不爭，而離婚協議書之內容並未涉及子女監護及聯合財產交換以外之事項，而上訴人所主張抵銷者，為八十八年七月十日協議書中所約定被上訴人應給付之生活費債權及分居協議書中之贍養費債權，均與離婚協議書中子女監護及夫妻聯合財產交換分配事宜無關，亦即與離婚協議書所欲解決之爭點無關，此為被上訴人本人於原審所自承「離婚協議書沒有根據分居協議書的內容來訂立」（原審卷第五十八頁），故離婚協議書之簽訂不能取代原協議書及分居協議書中所約定被上訴人應給付上訴人生活費及贍養費部分。
⒉被上訴人抗辯八十八年七月十日協議書及分居協議書，均以兩造婚姻關係存在為
前提云云，尚未舉證以實其說，也與事實不合；上訴人所主張之八十八年七月十日協議書中所約定之生活費，係計算至離婚前已然發生者，已成為獨立債權，與事後是否離婚無涉，且另一方面分居協議書中所約定之贍養費，已明文約定『離婚時給付』，早已預計有日後離婚情形發生，自無被上訴人所抗辯「以婚姻存在為前提」情事發生。
⒊再者，兩造離婚協議書與上訴人針對協議書及分居協議書所主張之爭點不同，已
如前述；且離婚協議書中並無任何提及免除或限制上訴人所享有之生活費及贍養費請求權，顯見離婚協議書約定之內容與已有效成立並已發生之生活費、贍養費債權無涉，依上開判例意旨所示，斷不能因上訴人在離婚協議書中未明文保留生活費或贍養費權利，而視為拋棄，否則於法有違。
㈢上訴人主張抵銷之損害賠償權均存在：
被上訴人離婚前與訴外人陳小屏發生不正常關係，侵害上訴人基於配偶關係所享身分法益，並有證據證明如下：
⑴被上訴人於不爭執之分居協議書中，明文載有坦承有與陳小屏來往，並禁止上訴人妨害其交往、共宿之文字。
⑵陳小屏於八十九年三月二十八日給被上訴人的親密信函（原審第三十五頁），其
內容：「再一個月便和你一起生活... 暫且不論未來結果如何... 我都和你（指甲○○）一起面對.... 疼愛我好嗎，親愛的，當我的身軀被你擁在懷裡時，我感覺那就是幸福....。」已足證關係非比尋常，且兩造離婚前陳小屏即已自八十九年四月日住進兩造位於台中市的家同居多時，也有照片為證（原審卷三十五頁）。
⑶被上訴人為履行對與之發生婚外情之陳小屏之結婚承諾，竟狠心拋棄上訴人並且
強迫上訴人離婚，故在上訴人被迫在被上訴人早已片面草擬好之離婚協議書簽字時，被上訴人竟要陳小屏充任離婚之證人並簽名於其上，以親眼目睹被上訴人確已與上訴人辦理離婚，倘若被上訴人與陳小屏間無不可告人之情事，何以陳小屏會應被上訴人之要求遠自宜蘭來台北充任離婚之見證人？⑷兩造於八十九年六月廿八日辦理離婚登記，被上訴人隨即於同年十二月與陳小屏
結婚，有戶籍謄本可稽（上證四），顯見被上訴人與陳小屏早已有不正常交往，於離婚後迫不及待立即成婚，被上訴人與陳小屏早有姦情，其事證明確，對上訴人自應負擔損害賠償之責任。若鈞院仍認有調查之必要，懇請傳訊陳小屏前來作證說明，其住址為：台中市○○路○段○○○巷廿五弄十二號廿四樓。
㈣被上訴人傷害上訴人之行為，有診斷證明書為證（原審卷第六十二頁，上證三）
，上訴人也向因此報警處理（原審第三二頁，大同分局函）外，被上訴人也曾以信函自認八十八年十二月十八日雙方確有發生爭執打鬥，僅被上訴人保留追訴權而已（原審卷第三十四頁背面），故八十八年十二月十八日被上訴人確有傷害上訴人之情事，上訴人並因此而受有損害，自得請求損害賠償，並據而主張抵銷。㈤兩造訴訟前之談話錄音帶內容（上證六），業已證明被上訴人離婚前確與訴外人
陳小屏通姦，及毆打上訴人，此有錄音帶內容為證，不容被上訴人狡辯。且被上訴人枉費身為醫師，空有高知識份子之外表，竟欲以公布其偷錄兩造於閨房親密時之錄音、錄影帶內容，威脅上訴人，以遂其惡行繼續與陳小屏通姦，並故意刺激羞辱上訴人，其泯滅人性之做法，令人不恥，更令上訴人痛苦不堪，為此上訴人受有精神上之痛苦，得請求賠償，事證明確。
六、上訴人從未自認應給付被上訴人三百五十萬元之事實，由離婚協議第三條中清楚指出：男方要有負擔貸款及尾款兩項義務，被上訴人未能舉證以實其說貸款就是尾款的證明，離婚協議第五、六條有約定：依一般買賣程序簽訂買賣契約，此即可證明離婚協議中四百七十萬元不等於三百五十萬元，另上訴人之舉證（契稅證明、房子權狀）中可知：台中房子面積、價款皆高於三重；被上訴人未付清三百五十萬元尾款予上訴人，反向上訴人請求給付，實無理由。
七、於原審時，被上訴人、其訴訟代理人、代書均表示：買賣契約係恐怕上訴人再向被上訴人請求尾款之依據（上證一），由此可知男方需有給付尾款之事實，亦證明此契約絕非基於通謀虛偽意思表示為過戶登記之用；若被上訴人堅持係通謀虛偽意思表示，被上訴人請求上訴人依離婚協議第三條給付尾款三百五十萬元予上訴人，而非抵銷。
八、若依房屋財產之分配所簽訂之契約共四件（協議書、分居協議書、離婚協議書、房屋買賣契約），被上訴人不願遵循最高法院台字第一０五三號判例意旨：立約之真意應以過去一切事實及其他證據為主；反堅稱依契約簽定先後次序而失效者，針對房屋財產分配所簽訂之最後契約，係兩間房屋之買賣契約，其中更詳實紀錄房屋價款與頭款尾款之支付，故不得執詞就房屋之分配，僅就離婚協議即可。
九、就無效之本票係為呼應男方已收受女方四百七十萬元之事實，簽定時有被上訴人、被上訴人現配偶（當時外遇對象陳小屏）及男方所請之代書方惠琴（寄存證信函予上訴人），則為何前開人等均同意本票不必簽註日期？被上訴人若願退回四百七十萬元予上訴人，本票方能成立才是。
十、被上訴人一再推諉無外遇、無家暴、無脅迫，而上訴人所提驗傷單、報案事由、錄音帶，均證明被上訴人前於庭訊所陳，均係欺瞞，且對上訴人確生有損害；被上訴人於錄音中亦明白表示漠視法律之言論，故上訴人據以提出求償，以稍彌補被上訴人對上訴人之種種精神損害。
十一、綜上，上訴人所據以主張抵銷之主動債權部分，事證均已明確，並依法有據，被上訴人之抗辯並無理由。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、上訴駁回。
二、訴訟費用由上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
一、程序部分：按「當事人得提出新攻擊或防禦方法。但有下列各款情形之一者，第二審法院得駁回之：一、在第一審整理並協議簡化後已不得主張之爭點。四、因當事人故意或重大過失未於第一審程序提出者。」民事訴訟法第四百四十七條定有明文。查上訴人於第二審審理中，首次主張對被上訴人有民法第一百八十四條第一項前段及第一百九十五條第一項及第三項之配偶權與健康權之損害賠償請求權，而主張抵銷。惟上訴人所主張之事實均發生在第一審程序之前，且其所舉之報案單、驗傷單等，亦經上訴人於本審歷次書狀中自認係在第一審提出，則上訴人未於第一審整理及協議簡化爭點程序前，甚至亦未在第一審言詞辯論終結前，提出上開損害賠償抵銷抗辯，上訴人顯有故意或重大過失，依前揭民事訴訟法第四百四十七條規定，自不得再行提出上開抗辯。且上訴人對其主張有損害賠償請求權而抵銷部分，亦未能舉證以實其說，是其主張委無足採。
二、查兩造於八十九年六月二十八日簽訂離婚協議書，對子女之監護及財產之分割，均於離婚協議書中詳細列明。其中約定上訴人應將台中之房地過戶予被上訴人，被上訴人將三重之房地過予上訴人；惟因台中之房屋尚有銀行貸款，故兩造即約定上訴人解除房貸債務，由男方（即被上訴人）負擔（詳離婚協議書第三條）。又因三重之房屋價值高於台中之房屋，且無任何貸款，故約定上訴人須支付被上訴人新台幣（下同）三百五十萬元，俟上訴人取得房屋所有權後向銀行辦理貸款支付（參離婚協議書第四條）。是兩造對財產分割之權利義務，應悉依離婚協議書之約定，殆無庸議；而上訴人亦已自認未給付三百五十萬元予被上訴人，是被上訴人之請求即為正當。雖上訴人主張兩造間就房屋買賣各有三百五十萬元之尾款債務已互相抵銷，惟原審判決已查明兩造所簽訂之離婚協議書，並無此項約定，且附理由駁回上訴人之主張，是上訴人仍執陳詞，空言指摘原判決不當，顯無理由。
三、兩造為履行離婚協議書對於房屋過戶之約定，乃委請代書方惠琴辦理，並依代書方惠琴所建議，以買賣之方式辦理所有權登記，期能符合地政機關登記之事由，是兩造間並無買賣之事實。故代書方惠琴所代撰之買賣契約書乃係為達離婚協議書約定房屋過戶之目的而制作，上開「買賣行為」實係一通謀虛偽之意思表示，此亦為上訴人所明知，依據民法第八十七條第一項本文規定，上訴人自不得據以主張。
四、兩造在簽訂離婚協議書前，婚姻生活已發生破裂，對彼此之生活曾簽訂協議書及分居協議書，內容亦提及雙方對子女照顧與財產分配及使用之約定，惟此均係在雙方維持婚姻關係之情況下所為之協議，亦為雙方在簽訂離婚協議書前之過程，是其均已因離婚協議書之簽訂而失其效力，此由離婚協議書中對子女之監護及財產之分割又重新作分配可知，自不容上訴人主張未約定協議書失其效力，而仍主張其有效。且原審判決對此亦已明確認定「縱使兩造於婚姻關係存續中在簽立分居協議書就離婚時之贍養費有約定，然兩造於簽立當時既尚無離婚之合意，…是尚難謂前開分居協議書之內容即當然成為將來兩造離婚時被上訴人應履行之條件之一。況細繹兩造…分居協議書…益顯見兩造所簽訂之離婚協議書並不以分居協議書為據。」，然上訴人仍執陳詞，空言指摘原審判決不當，是其上訴即非正當。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張：被上訴人與上訴人於八十九年六月二十八日協議離婚，在離婚協議書第四條約定：「男方 (即被上訴人)將三重的房子（台北縣三重市○○○路○○○號九樓，包括一個停車位）過戶給女方 (即上訴人)，但女方須支付男方新台幣（下同）三百五十萬元，由於女方目前無現金，可先以商業本票替代，俟女方辦好貸款，須立即償還男方新台幣三百五十萬元換回本票（請女方兩週內清償，否則男方將持本票提出告訴）」，而此約定係因台中的房子貸款四百七十萬元由被上訴人承擔，而三重的房子並無貸款，且被上訴人當初係以一千多萬元購買三重的房子並均已付清全部款項，被上訴人認為負擔太重，所以才要求上訴人需給付被上訴人三百五十萬元，又因上訴人無法即刻支付三百五十萬元，所以被上訴人同意等上訴人辦好貸款再行支付，而兩造另行簽訂買賣契約，即係因上訴人表示如此才能辦理貸款，故實際上並無買賣行為，且離婚協議書第三條與三重房子的買賣契約書第十四條應該相互配合來解釋，即台中房貸之債務人需為變更。況離婚協議書已經約定上訴人不得再跟被上訴人請求已支出之購屋款項一百六十五萬元，故就台中的房子來說，被上訴人已無須支付任何款項給上訴人。而被上訴人雖有簽立分居協議書，但離婚協議書並沒有根據分居協議書的內容來訂立。況上訴人如果未欠被上訴人任何款項，何須簽發三百五十萬元的本票。而被上訴人已於八十九年七月十八日依約將前揭不動產移轉所有權登記予上訴人，詎上訴人竟不依離婚協議書之約定給付被上訴人三百五十萬元。爰本於離婚協議，求為命上訴人給付被上訴人新臺幣三百五十萬元，及自民國八十九年九月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息之判決。
（原判決命上訴人應給付被上訴人新臺幣三百五十萬元及法定利息，即被上訴人全部勝訴，上訴人就此全部提起上訴）上訴人則以：上訴人雖有簽立系爭離婚協議書及本票，惟兩造間尚有但書之約定，除簽立離婚協議書外，尚有就協議書上所指二間房子另簽立買賣契約書，又因兩造在先前的協議文件中都已提及贍養費，故在離婚協議時並未再要求此款項，況本件係因被上訴人外遇而離婚，上訴人不可能不根據原始的分居協議書來簽署離婚協議書，絕不可能還需支付被上訴人任何款項來取得三重的房子，則依兩造分居協議書之約定，三重的房子被上訴人要以六百五十萬元出售給上訴人，且被上訴人亦同意給付上訴人三百萬元的贍養費，等於說三重的房子上訴人要給付被上訴人三百五十萬元，而由離婚協議書第三條可知被上訴人還要負擔台中房屋尾款三百五十萬元，故二筆債務已相互抵銷。另由離婚協議書中所約定上訴人不可再向被上訴人要求一百六十五萬元，加計被上訴人在本件訴訟中所稱要給付上訴人五百一十萬元的贍養費，合起來為六百七十五萬元，亦合乎分居協議書所稱三重的房子要以六百五十萬元賣給上訴人。再由被上訴人自己表示要給上訴人五百一十萬元的贍養費，故二間房子雖有四百七十萬元的差價，但四百七十萬元亦與贍養費之數額相當。如果上訴人尚需給付被上訴人款項，則三重的房子價金就不只八百二十萬元，合計就會達到一千多萬元。兩造就二間房子是依正常的買賣程序來處理，並非被上訴人所言係為了去銀行辦理貸款，而被上訴人是因為害怕上訴人不把台中的房子給他，且為避免上訴人再向其索取子女教育金或尾款，所以才要求上訴人簽立三百五十萬元的本票，所以本票的記載是不完全的，並未記載發票日，並沒有法律上的效力。又因為上訴人有開立本票給被上訴人，為求保障才會要求簽訂買賣契約書。依二份買賣契約書的記載，雙方都只有收受四百七十萬元，而買賣價金為八百二十萬元，就未付的三百五十萬元相互抵銷。且依兩造所不爭執之離婚協議書第三條明文約定，被上訴人除有負擔房屋貸款新台幣四百七十萬元之義務，尚有給付房屋尾款新台幣三百五十萬元之義務。兩造離婚協議書第三條之文字將房屋『貸款』及房屋『尾款』相互混淆，實已曲解當事人真意及違反民法第九十八條及最高法院三十九年台上字第一０五三號判例，於法有違。故無論依離婚協議書抑或雙方買賣契約上文字所約定，其實質上均為兩造間關於夫妻聯合財產中之二棟房屋之「交換」，既曰交換，即屬以物易物，毋庸另行支付金錢對價；故兩造在事後處理交換時所採之二買賣契約，標的雖有不同，一在三重，一在台中，但兩者總價均定為八百二十萬元，即足以證明確為二房子之交換，交換價值既相同，無庸再由上訴人再支付三百五十萬元。且被上訴人對上訴人也有給付新台幣三百五十萬元尾款之義務，與上訴人應以三重房屋貸款償還三百五十萬元之義務，二者債權抵銷，互不積欠，始符合當初兩造離婚時對夫妻財產交換之約定真意。至離婚協議書之所以買賣程序辦理，實因離婚協議之所有文字內容為被上訴人所撰擬，又係辦理離婚登記時，在戶政事務所突然交由上訴人簽名，並要求上訴人開立本票作為履行離婚協議約定中交換台中房屋之擔保，上訴人根本無時間質疑被上訴人之安排，也因欠缺法律常識，未對被上訴人要求亦應開立本票，以擔保被上訴人義務之履行，遂為被上訴人所趁；且本票既屬無效，又係上訴人一時不察，迫於被上訴人之不當要求所開立，均不應作為不利於上訴人之認定。退步言，縱認上訴人仍應給付三百五十萬元，上訴人亦以對被上訴人之生活扶養費、贍養費、損害賠償等債權，主張抵銷，不復積欠被上訴人任何金錢等語，資為抗辯。
二、查本件被上訴人主張：被上訴人與上訴人於八十九年六月二十八日協議離婚，依兩造所簽立之離婚協議書第四條約定，上訴人應給付被上訴人三百五十萬元，惟迄未給付之事實，業據原告提出離婚協議書及本票等為證，上訴人固自認確有簽立前開離婚協議書及並未給付被上訴人三百五十萬元之事實，然以前揭情詞置辯。是本件兩造所爭執者在於被上訴人依前開離婚協議書第三條之約定是否需再給付上訴人尾款三百五十萬元？兩造因離婚協議書所生債務是否已因互相抵銷而消滅？茲析述如下。
三、查依兩造所簽訂之離婚協議書第三條約定：「女方（即上訴人）將台中的房子（台中市○○區○○路二段三四六巷二五弄十二號二四樓，包括二個停車位）過戶給男方（即被上訴人），女方解除房貸債務，由男方負擔房屋尾款。女方不得要求男方償還購屋款項（女方估計約新台幣一百六十五萬元）」，第四條約定：「男方將三重的房子（台北縣三重市○○○路○○○號九樓，包括一個停車位）過戶給女方，但女方須支付男方新台幣三百五十萬元，由於女方目前無現金，可以先以商業本票替代，俟女方辦好貸款，須立即償還男方新台幣三百五十萬元換回本票（請女方兩週內清償，否則男方將持本票提出告訴）」，有兩造不爭執為真正之離婚協議書一紙在卷足憑，是依兩造所簽訂之離婚協議書約定，因被上訴人將三重的房子過戶給上訴人，故上訴人尚應給付被上訴人三百五十萬元，依離婚協議書之文字，非常明確，堪予認定。
四、上訴人雖抗辯被上訴人就台中的房子亦需支付其尾款三百五十萬元，離婚協議書既已明定，男方即被上訴人應負兩項義務，一為負擔女方房貸義務，另一為負擔房屋尾款之義務，則兩造之訂約真意，即已表明被上訴人仍應負給付尾款之義務，該尾款於事後另立買賣契約已證實為新台幣三百五十萬元，不能將房屋『貸款』及房屋『尾款』相互混淆云云。然兩造所簽訂之離婚協議書，係約定「女方解除房貸債務，由男方負擔房屋尾款」，並無隻文片語提及被上訴人應給付上訴人任何款項，如被上訴人另需再行支付台中房子之房屋尾款三百五十萬元予上訴人，何以兩造在離婚協議書未加以約定？且若誠如上訴人所述，兩造就三百五十萬元之債務已互相抵銷，則何以就三重房子尚須另行約定上訴人需給付被上訴人三百五十萬元？何以未在離婚協議書中約定二筆債務已互相抵銷？何以要載明「女方須支付男方新台幣三百五十萬元，由於女方目前無現金，可以先以商業本票替代，俟女方辦好貸款，須立即償還男方新台幣三百五十萬元換回本票（請女方兩週內清償，否則男方將持本票提出告訴）」等語？由此可見上訴人所辯與契約文字不符，已難採信。且按解釋契約，應通觀全文，並應斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意，查原屬上訴人所有之台中的房子既尚有房屋貸款四百七十萬元原即應由上訴人負擔，則兩造既約定在該屋過戶予被上訴人後，上訴人解除房貸債務，自係將該四百七十萬元之房貸債務轉由被上訴人負擔。(所以約定由男方「負擔」房屋尾款，而非男方「給付」女方尾款) 該四百七十萬元之房貸自應屬該屋所未付清之房價尾款，既轉由被上訴人負擔，實質上已等於被上訴人除換屋外又付給上訴人四百七十萬元，豈可能要求被上訴人再付款？況台中房子之買賣契約上載明總價八百二十萬元，已付四百七十萬元，加上貸款四百七十萬元，已達九百四十萬元，如還需付尾款三百五十萬元，豈非高達一千二百九十萬元？是上訴人前開所辯，顯與常情及契約文字不符，不足採信。反之，上訴人主張：兩造於八十九年六月二十八日簽訂離婚協議書，對子女之監護及財產之分割，均於離婚協議書中詳細列明。其中約定上訴人應將台中之房地過戶予被上訴人，被上訴人將三重之房地過予上訴人；惟因台中之房屋尚有銀行貸款，故兩造即約定上訴人解除房貸債務，由男方（即被上訴人）負擔。又因三重之房屋價值高於台中之房屋，且無任何貸款，故約定上訴人須支付被上訴人三百五十萬元，俟上訴人取得房屋所有權後向銀行辦理貸款支付等語，核與契約文字及上訴人簽發本票予被上訴人之事實相符，應較可採信。是兩造對財產分割之權利義務，應悉依離婚協議書之約定，堪予認定。
五、又上訴人辯稱前開離婚協議書尚需以買賣契約為依據云云，而被上訴人亦不否認就該二間房子另簽訂有買賣契約。惟查，兩造為履行離婚協議書對於房屋過戶之約定，乃委請代書方惠琴辦理，並依代書方惠琴所建議，以買賣之方式辦理所有權登記，期能符合地政機關登記之事由等情，業據證人即代書方惠琴到庭證述屬實。依證人方惠琴所證：「這兩間房子的買賣，實際上只有女方需付款。台中的房子不需支付尾款。」、「因為被告 (即上訴人)表示要向銀行貸款，所以要 (立契約) 給銀行看的」、「因為台中這份契約不用再付尾款，所以契約書才會特別寫明交換契約」等語 (見原審卷第七九至八一頁)。足見兩造間並無買賣之真意與支付價金之事實，故代書方惠琴所代撰之買賣契約書乃係為達離婚協議書約定房屋過戶之目的而制作，且只有女方 (即上訴人)需付款，應堪認定。觀諸該二份買賣契約關於買賣價金之付款方式之記載，就坐落在三重的房子，兩造於該份契約第二條約定：「付款期限及移交不動產方法：㈠本約簽訂時，甲方（即上訴人）應付乙方（即被上訴人）價款之一部份計新台幣肆佰柒拾萬元正（含定金），乙方亦即日親收足訖。餘款則照左列規定給付之。雙方備件用印關始辦理過戶手續。㈡第貳次付款：尾款新台幣叁佰伍萬元正，即貸款額，俟產權完全過戶為甲方名義後，甲方再向銀行貸款，銀行撥款後叁天內，甲方應支付上述款項給乙方」；另就坐落在台中的房子，於該份契約第二條則約定：「付款期限及移交不動產方法：㈠本約簽訂時，甲方（即被上訴人）應付乙方（即上訴人）價款之一部分計新台幣肆佰柒拾萬元正（含定金），乙方亦即日親收足訖。餘款則照左列規定給付。由甲方承受乙方之貸款額，並開始辦理過戶。㈡第貳次付款：尾款新台幣叁佰伍拾萬元正，以乙方 (即上訴人)持台北縣三重市○○○路○○○號九樓房地向銀行貸款之款項支付，因本過戶是與上述不動產之交換行為。（詳如離婚協議書所載）」，參互以觀，就坐落在台中的房子雖約定有尾款三百五十萬元，惟兩造在契約中係約定由賣主即上訴人支付予買主即被上訴人，而非由被上訴人給付予上訴人，此約定與買賣常情不合，顯係特別約定，是以兩造在契約中已明白解釋因該房子之過戶係屬與三重的房子之交換行為，並註明詳如離婚協議書之記載，是堪認該尾款三百五十萬元係與三重房子所指尾款三百五十萬元相同，並均已指明在上訴人以三重的房子向銀行貸款後，即應由上訴人支付被上訴人，核與證人方惠琴所證之情節相符，是上訴人辯稱由兩造所簽訂之買賣契約可得出被上訴人就台中的房子亦需給付其三百五十萬元云云，亦不足採。
六、再上訴人另辯稱：因兩造在先前的協議文件中都已提及贍養費，上訴人不可能不根據原始的分居協議書來簽署離婚協議書，絕不可能還需支付被上訴人任何款項來取得三重的房子，則依兩造分居協議書之約定，被上訴人亦同意給付上訴人三百萬元的贍養費。另由離婚協議書中所約定上訴人不可再向被上訴人要求一百六十五萬元，加計被上訴人在本件訴訟中所稱要給付上訴人五百一十萬元的贍養費，合起來為六百七十五萬元，亦合乎分居協議書所稱三重的房子要以六百五十萬元賣給上訴人。再由被上訴人自己表示要給上訴人五百一十萬元的贍養費，故二間房子雖有四百七十萬元的差價，但四百七十萬元亦與贍養費之數額相當云云。惟查：兩造係於八十九年六月二十八日始協議離婚，在離婚協議書內並未就贍養費部分有所約定，且亦未將渠等前於八十八年七月十日、八十八年十二月一日所分別簽訂之協議書、分居協議書引用為離婚協議書之部分內容，有被上訴人提出之離婚協議書在卷可按，而上訴人雖主張其離婚協議書係以前開二份協議書為據，惟其並未舉證以實其說，自不足採，且縱使兩造於婚姻關係存續中在簽立分居協議書就離婚時之贍養費有所約定，然兩造於簽立當時既尚無離婚之合意，自不發生離婚之效力，自無所謂離婚贍養費可言，是該等約定當時對兩造自不發生任何法律上之拘束力，尚難謂前開分居協議書之內容即當然成為將來兩造離婚時被上訴人應履行之條件之一。況細繹兩造於八十八年十二月一日所簽立之分居協議書第五條係約定：「若女方（即上訴人）湊足款項可再談離婚及購買三重房屋事宜，三重房子含車位六百五十萬元，不含車位五百三十萬元，男方可以無條件隨時使用停車位。（離婚時男方應給女方三百萬元）贍養費一百萬元，另二百萬元是台中房子的自備款退還女方」，顯見上訴人取得三重的房子尚需支付款項予被上訴人，且兩造在分居協議時亦未約定有三百萬元之贍養費 (因其中二百萬元是台中房子的自備款) ，而由日後兩造所簽訂之離婚協議書第三條明白約定「女方不得要求男方償還購屋款項（女方估計約新台幣一百六十五萬元）」，即就台中房子的自備款二百萬元及三重房屋事宜均已重新協議，明確證明兩造就同一事項已另有約定，顯係以離婚協議書之新約定，取代分居協議書之舊約定，益加可證兩造所簽訂之離婚協議書並不以分居協議書為依據。再查，被上訴人在原法院審理時雖庭呈計算書一紙，表示被上訴人已付出贍養費五百一十萬元，惟依其記載係就兩造就前開二間房子之購屋價款、貸款額所付出之金額所為差額之計算，此係被上訴人所認定上訴人就二間房子互換所取得之利益總額，是上訴人以此逕認被上訴人同意給付其五百一十萬元之贍養費，容有誤會。故上訴人前開抗辯，亦難採信。從而，堪認被上訴人依離婚協議書之約定只需承擔上訴人就台中房子之貸款四百七十萬元，並無需再給付上訴人任何款項，故上訴人對於被上訴人既無債權存在，自無主張抵銷可言。
七、上訴人上訴後又另辯稱：縱認上訴人仍應給付三百五十萬元，上訴人亦以對被上訴人之生活費、贍養費、損害賠償債權抵銷：
㈠生活扶養費之債權：依兩造於八十八年七月十日所簽訂之協議書（原審卷第廿頁
，上證一）第三條約定，由被上訴人於八十八年八月起按月支付生活費新台幣十萬元給上訴人，自八十八年八月起至八十九年六月廿八日止，共計十一個月份合計新台幣一百一十萬元，被上訴人均未依約支付，上訴人對被上訴人即有新台幣一百一十萬元之債權存在。
㈡贍養費之債權：依兩造間不爭執之分居協議書（原審卷第三十一頁，上證二）第
五條末段特別約明離婚時男方（被上訴人）應給付女方新台幣三百萬元，其中一百萬元為贍養費，依此約定，顯係贍養費一百萬元之約定附有離婚始給付之停止條件，故因兩造已離婚，條件業已成就發生效力，上訴人對被上訴人之請求給付贍養費一百萬元之債權業已成立，得以行使抵銷。
㈢損害賠償債權：被上訴人與陳小屏自民國八十八年起至兩造於八十九年六月廿九
日離婚止，連續發生不正常關係，破壞上訴人家庭，侵害上訴人因配偶關係所享之身分法益情節重大，致上訴人精神上痛苦不堪，依民法第一八四條第一項前段及第一九五條第一項及第三項之規定，被上訴人應負損害賠償之責任，為此請求被上訴人賠償上訴人新台幣二百萬元之慰撫金。另於八十八年十二月十八日被上訴人因迴護外遇對象陳小屏，竟毆打上訴人，致上訴人受有多處挫傷，侵害上訴人健康權，依民法第一八四條第一項前段與第一九五條第一項之規定，上訴人對之有損害賠償請求權存在，請求被上訴人賠償新台幣一百萬元之精神慰撫金。
綜上，上訴人對被上訴人仍有生活費、贍養費、損害賠償請求權等債權存在，合計共新台幣五百一十萬元之債權，爰以此債權與被上訴人之三百五十萬元債權抵銷，故上訴人不復積欠被上訴人任何金錢云云。
惟按「當事人得提出新攻擊或防禦方法。但有下列各款情形之一者，第二審法院得駁回之：一、在第一審整理並協議簡化後已不得主張之爭點。四、因當事人故意或重大過失未於第一審程序提出者。」民事訴訟法第四百四十七條定有明文。查上訴人於第二審審理中，首次主張對被上訴人有民法第一百八十四條第一項前段及第一百九十五條第一項及第三項之配偶權與健康權之損害賠償請求權，而主張抵銷。惟上訴人所主張之事實均發生在第一審程序之前，且其所舉之報案單、驗傷單等，亦經上訴人於本審歷次書狀中自認係在第一審提出，則上訴人未於第一審整理及協議簡化爭點程序前，甚至亦未在第一審言詞辯論終結前，提出上開損害賠償抵銷抗辯，上訴人顯有故意或重大過失，依前揭民事訴訟法第四百四十七條規定，自不得再行提出上開抗辯。
又查關於生活扶養費之債權與贍養費之債權，上訴人係依據協議書及分居協議書而為主張，然前已提及，兩造所簽訂之離婚協議書並不以分居協議書為依據，兩造就欲求解決之同一爭點既另有約定，顯係以離婚協議書之新約定，取代分居協議書之舊約定。至於協議書，簽訂時間更在分居協議書之前，其中第一、二點均為關於三重與台中房屋暫不過戶貸款問題之約定，第五點為子女教養監護之約定，嗣後均已因分居協議書及以後離婚協議書之簽訂而變更。是以被上訴人主張：兩造在簽訂離婚協議書前，婚姻生活已發生破裂，對彼此之生活雖曾簽訂協議書及分居協議書，內容亦提及雙方對子女照顧與財產分配及使用之約定，惟此均係在雙方維持婚姻關係之情況下所為之協議，亦為雙方在簽訂離婚協議書前之過程，離婚協議書中對子女之監護及財產之分割既已又重新作分配，足見協議書及分居協議書均已因離婚協議書之簽訂而失其效力等語，應可採信。依民法第七百三十七條規定，「和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力。」，兩造既未於離婚協議書再提及生活扶養費與贍養費之問題，又已對雙方財產全部重新分配，甚至約明上訴人應再給付被上訴人三百五十萬元，上訴人顯已拋棄生活扶養費與贍養費之權利，依法應已消滅。上訴人辯稱：協議書中之生活費債權及分居協議書中之贍養費債權，均與離婚協議書中子女監護及夫妻聯合財產交換分配事宜無關，亦即與離婚協議書所欲解決之爭點無關云云，並非可採。
(至於損害賠償債權，本院認在程序上，上訴人已不得再行提出抗辯，然退一步言之，縱認上訴人得主張，惟查此損害賠償債權之原因事實既發生於兩造離婚協議之前，又為導致兩造離婚之主要原因，則兩造於商談離婚條件時，應已就離婚前雙方所有權利義務包括此損害賠償為通盤考量，一併解決。是以離婚協議書既已就雙方權利義務、財產分配、金錢給付等全部約定明確，本院認兩造對財產分割之權利義務，應悉依離婚協議書之約定，未提及之損害賠償債權，亦應認上訴人業已拋棄而消滅，否則如上訴人尚有損害賠償債權存在，豈可能約定上訴人應再給付被上訴人三百五十萬元？益加可證此損害賠償債權，當事人有欲求一併解決之意思，已隱含於離婚協議書之內容中，上訴人不得再為請求。) 故上訴人對於被上訴人既無債權存在，自不能執此主張抵銷。
八、綜上所述，被上訴人依據兩造所簽訂之離婚協議書第四條約定，請求上訴人給付三百五十萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十九年九月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 一 月 二十九 日
民事第六庭
審判長法 官 吳 欲 君
法 官 陳 博 享法 官 藍 文 祥右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 三十 日
書記官 顧 倪淑貞附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。