臺灣高等法院民事判決 九十年度上字第一一六號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 陳中全被 上訴人 安泰證券金融股份有限公司法定代理人 許敏惠訴訟代理人 李秀有右當事人間清償債務事件，上訴人對於中華民國八十九年十二月二十六日台灣台北地方法院八十九年度訴字第二○○六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新台幣壹佰伍拾參萬柒仟貳佰貳拾肆元本息及違約金暨該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之七十五，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、訴訟費用由被上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱：
一、上訴人否認有以電話向被上訴人之代理人協和證券股份有限公司（下稱協和證券公司）委託融資買進系爭股票。被上訴人起訴請求清償融資借款，依民事訴訟法第二七七條規定，應就上訴人有以電話委託協和證券公司融資買進系爭股票之事實負舉證責任。
二、依被上訴人與協和證券公司訂立之融資融券代理契約書第一條第二款及第二條約定，有關投資人之融資融券事項，被上訴人係授與代理權予協和證券公司，故協和公司之代理融資業務行為，直接對被上訴人發生效力。又協和證券公司係證券經紀商，依證券交易法第十五、十六條規定，證券經紀商係經營有價證券買賣之行紀或居間之業務者，證券經紀商與投資人之間為行紀或居間之關係，並無代理關係，可證上訴人和協和證券公司間不可能有代理關係，協和證券公司並非上訴人之代理人。
三、證券交易市場買進股票，為維護交易安全及保護投資人利益，於電話委託買進股票，設有重重之確認制度，被上訴人在原審自認「電話錄音保存期限是兩個月可能已經消音了。」，協和證券公司九十年五月十五日（90）協管字第○一四二號函，亦證明已無該委託融資買進之電話錄音存在。被上訴人主張協和證券公司應已依規定於交割前將受託買賣友力股票之相關資料通知上訴人，上訴人收到有關通知及對帳單後，均無異議云云，並未提出任何證據證明，上訴人否認之，依法應由其負責舉證。又所謂「電話通知紀錄表」，應在表上可查知，何人對何人，在何時從何電話號碼撥往何電話號碼，通知何事，俾事後能夠據以查證者，始得作為確認之憑據，似本件買進委託書上所蓋之「成交回報時已通知客戶」章，顯非「電話通知紀錄表」，根本無從據以查證，不足作為確認之憑據。且該「成交回報時已通知客戶」章，係協和證券公司所為，上訴人否認其真正，此係被上訴人之代理人所製作之私文書，應由被上訴人證其為真正。
四、協和證券公司九十年五月十五日（90）協管字第○一四二號復本院函說明二所謂：「本公司依規定按月編製對帳單送達甲○○君（請參閱附件，郵局回執影本）。」其所附之甲○○郵局回執影本，送達之郵戳日期為八十七年十二月八日。惟該八十七年十二月八日郵局回執，非依證券交易法之規定於送達系爭八十七年九月十一日買進股票之『有價證券買賣對帳單』者，是該函之說明顯非實在。
五、訴外人林聰全冒名融資買本案股票之自備款，係由其於87年 9月15日用「無摺轉」方式轉帳，而上訴人帳上餘額並無增減，依中國信託商業銀行九十年五月十四日函復本院，本件無摺轉入之款係由一套轉帳傳票借貸共二十一張所組成，如是上訴人明知同意所為，自可以一對一轉帳，無需如此複雜之轉帳。又向被上訴人融資買進股票，該股票為被上訴人之擔保品，由被上訴人設質，以被上訴人名義存於集保帳戶內，在上訴人之集保證券存摺上並無該筆股票之記載，為被上訴人所自認不爭，因此上訴人實無從知悉有本案之融資買進股票。
六、被上訴人事前明知本案係冒用融資帳戶買進股票，且非單一事件。
㈠、按正常融資買賣股票，依兩造融資融券契約書第五、六條規定，於投資人整戶擔保維持率不足120%，應即限期二日補繳差額，逾期違約不補繳差額時，被上訴人應依規定處分整戶擔保之股票求償，此亦為被上訴人自認係其公司融資融券業務操作辦法第廿一條第一項及第二項第一款所明定，並無可私下找不相關之第三人協議解決之規定。然本件因被上訴人明知係被冒名不當融資，所以才未照規定追補差額及處分擔保之股票求償，反而先找非融資名義人之相關事主張宗璽及劉文斌出面協議處理。
㈡、被上訴人事前明知有冒用融資帳戶買進股票護盤，因非單一事件，金額龐大至以數億元計，所以在未依規定追繳差額及處分擔保品前，就先找相關事主張宗璽及劉文斌出面收拾善後，直接協議處理，上訴人否認張宗璽及劉文斌係代表上訴人，因其等係為解決護盤所生之問題，而其等所協商者非關單一個案，且金額龐大至以數億元計，按張宗璽及劉文斌出面協議解決之金額數百倍於此，其非代表上訴人解決單一事件至明。
㈢、協和證券公司九十年九月十一日（90）協管字第○二三五號函說明四業已證明另案被上訴人並未委託斷頭掛賣櫻花、櫻花建股票，與本件情形相同，足證被上訴人事前明知為不當融資，而未照規定處理。
七、兩造一致主張，整戶擔保維持率祇要在百分之一百二十以下，就需整戶追繳補差額，如逾期不補差額，違約就應處分整戶擔保品之股票求償，此為被上訴人無可選擇應履行之責任；然被上訴人或謂「被告之信用帳戶之擔保維持率於八十八年一月廿日已低於百分之一百二十，就被告信用帳戶內擔保維持率低於百分之一百二十之櫻花、櫻花建設等股票，陸續依規定以限時掛號寄發應補繳通知書（前呈證物十），」或謂「至八十八年一月廿二日，因其擔保維持率依前項規定計算，僅為百分之一○五，即已低於百分之一百二十，原告乃依上開規定，於八十八年一月廿五日以限時掛號寄發應補繳通知書（前呈證物七）」；且依被上訴人提出補繳通知書所載為友力股票一種及補繳通知書所載則為啟阜、櫻花建、櫻花三種股票；足見均非依規定之整戶補繳通知，顯見該等資料都非按規定以整戶計算擔保維持率，所以時間才會前後有別，股票也才會前後不同，均非真實資料，而前開通知，上訴人否認之，退步言之，若有通知屬實，其內容既與兩造融資融券契約書第五、六條規定不合，即須整戶連續處分，然被上訴人並未依規定於指定處分日連續整戶全部處分，自不生效力，而其所以不按規定之正常程序處理，實乃緣於明知冒用融資之故。
八、被上訴人及其代理人協和公司係金融服務業，為消費者保護法第二條第二款規定之企業經營者，而上訴人則為同法第二條第一款規定之消費者，雙方有同法第二條第三款規定之消費關係。兩造簽訂之交割款券轉撥同意書，係消費者保護法第二條第七款規定之定型化契約及民法第二百四十七條之一規定之附合契約。有違證券交易法之規定，破壞證券集中交易所必要之交易確認制度；且此項定型化契約條款，顯係為規避自己應負之責任，而加重上訴人不能預見及控制之危險，於上訴人有重大不利益，有違誠信平等互惠原則，而顯失公平，該定型化契約條款應屬無效。
九、被上訴人不依兩造融資融券契約書第五、六條規定辦理連續掛賣處分擔保品之股票，係未依誠信原則行使權利履行義務，被上訴人明知未照兩造融資融券契約書第五、六條規定辦理連續掛賣處分擔保品之股票，足以造成股票下跌之損失，故若上訴人仍應負清償責任時，此項因未依契約履行連續掛賣處分擔保品之損失，自應由被上訴人負責，無令上訴人負責之理。
十、櫻花及櫻花建設已協議分期清償中，且依被上訴人在原審八十九年七月三日庭呈之與張宗璽協議書第一條第二項記載，自八十八年三月一日起計息，故最遲自是日起已無追繳差額之問題，不可能在八十八年三月廿九日出賣台苯後，再用來扣抵櫻花、櫻花建融資追繳差額款；再上訴人亦不可能同意代張宗璽清償其債務；可證協和公司九十年五月十五日（90）協管字第○一四二號復鈞院函說明三之附件協和公司融資自備款追繳清單為不實在。故若認系爭款項上訴人應負責清償時，則上訴人依民法第三百四十二條準用第三百二十一條規定，指定與系爭款項抵銷之。
、協和公司就本件有利害關係，其資料不實。
㈠、協和證券公司與被上訴人間既有融資融券之代理契約，平日交易金額龐大，猶勝上訴人千萬倍，利害關係自較密切，又協和證券公司若處理融資融券有過失而發生損害，依其等簽訂之融資融券代理契約書第五條違約條款規定，該公司需依民法規定負損害賠償責任，據此可斷定協和證券公司不可能提出對上訴人有利之資料。
㈡、在融資買進系爭股票之關係上，協和證券公司為被上訴人之代理人，其行為直接對被上訴人發生效力，因此協和證券公司就本案所製作提出之資料，應視為被上訴人製作之私文書，凡經上訴人否認為真正，依民事訴訟法第三五七條規定，應由被上訴人證明其真正。
、中國信託商業銀行九十年五月十四日函復本院轉出傳票內之林聰仁係林聰全之胞兄，戶籍設在林聰全戶內，有台中市北區戶政事務所九十年九月十日（九十）中市北戶字第○六二二二號函復本院另案之戶籍謄本可稽（上證物三），可以證明和林聰全之關係。又轉帳傳票借貸共二十一張其書寫筆跡為同一人，亦可以看出係林聰全一人在操盤甚明。
、被上訴人九十一年辯論意旨狀所舉證人萬祖貽及被上證四號未成交委託書影本及明細，乃未於準備程序主張之事項，依規定於準備程序後行言詞辯論時不得主張之。又該被上證四未成交委託書影本，無從看出包括有系爭應處分之擔保股票在內，顯不足以盡本院所諭知應舉證之責任。
參、證據：除援用原審提出者外，補提證券經紀商託買賣有價證券手冊、準備程序筆錄等影本為證。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、上訴駁回。
二、訴訟費用由上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱：
一、系爭友力股票融資自備款一、五二九、四二九元，係自上訴人設於中國信託商業銀行中港分行之證券買賣款券劃撥帳戶轉帳支出，其款項來源依該銀行九十年五月十四日中信銀港發字第九○二八八二○○四六號函，乃自上訴人之夫吳新盈存款帳戶內存款四筆計一八、九五六、六五二元及他人帳戶共同轉帳等情，顯見並無上訴人甲○○所指為冒用其信用帳戶之林聰全存入，反而係由其夫吳新盈提供大量資金，益徵上訴人推稱不知情而係遭林聰全冒用云云，殊與事實不符，不足採信。
二、系爭股票交易均為上訴人所明知或有所同意，上訴人及其配偶吳新盈均曾親自簽具同意書，將其帳戶內台灣櫻花及櫻花建設股票之權利讓與張宗璽，上訴人辯稱對友力股票融資不知情，及與張宗璽、劉文斌都不認識，係遭其等冒用，與其無關，殊與事實不符，乃卸責之詞，自不可採。
三、被上訴人公司經主管機關核准經營證券金融事業，依證券金融事業管理規則第五條之規定，為有價證券買賣融資融券、對證券商之轉融通、及其他經證期會核准之有關業務，但並非證券交易法第一百五十一條所定得於有價證券集中交易市場為上市有價證券買賣之證券自營商或證券經紀商，依規定不得於證券交易所開設之有價證券集中交易市場為上市有價證券之買賣。系爭友力公司股票之融資買進乃協和證券公司受上訴人之委託向證券交易所買進，換言之，協和證券公司為上訴人之代理人，並非被上訴人之代理人，上訴人故意曲解與協和證券之法律關係，主張協和證券公司向證券交易所下單買進系爭股票之交易為被上訴人之代理人，顯屬無據。
四、上訴人主張被上訴人未依規定處分本件股票云云，惟被上訴人自八十八年一月廿八日起，即依證期會核定之被上訴人公司融資融券業務操作辦法第四十五條及四十六條之規定，以被上訴人向協和證券公司開設之「安泰證券金融公司處理違約專戶」（帳號為七一○之七），委託協和證券公司以限價委託方式向證券交易所申報掛單處分上訴人之友力股票，奈因該種股票股價連日下跌，成交量萎縮，致擬處分之友力股票無法成交，直至次日即八十八年三月九日才得以每股三‧六四元賣出，雖協和證券公司九十年五月十五日以（九○）協管字第○一四二號函謂：「八十八年元月二十八日至八十八年三月九日賣出友力壹拾萬股未成交之委託書因超過七日之保存期限，業已銷毀。」等語，惟經被上訴人連日來多方尋找，覓得當時協和證券公司傳真予被上訴人之未成交委託書（被上證四號），並有在上開未成交委託書上簽章之該公司營業員萬祖貽（任職協和證券股份有限公司（設：台中市○○路○段○○○號四樓）可資傳證，在在足徵被上訴人對本件友力股票均依規定處分。
五、關於上訴人所指於八十七年十一月十八日曾向被上訴人融券賣出台苯股票壹萬股，於八十八年三月廿九日回補還券（台苯股票）餘款新台幣壹拾玖萬餘元，業經上訴人委由協和證券轉知扣抵櫻花、櫻花建設股票融資款項，有前呈融資分戶帳明細表（被上證三號）可稽，而與張宗璽之協議書乃在上開款項扣抵之後，協議書自以協議當時之餘額為準，殊無必要於該文件上記載過去每筆還款明細。
六、上訴人主張協和證券公司為被上訴人之代理人，已屬違誤，其進而引用與本件無關之最高法院七十三年台上字第二二○一號判例、民法第一百九十八條、票據法第四十條第一項之法理及民法第一條規定之法理，謂被上訴人不得享有本件融資債權，顯無理由。
七、上訴人主張九十年五月二十九日狀聲請調取之協議書，係復華證券金融公司與劉文斌間，為解決有關友力等股票不當融資所發生之地雷股效應而訂立。該狀附件未簽章之協議書，係友力股票不當融資地雷股爆發後，上訴人委由配偶吳新盈向被上訴人公司台中分公司交涉時，被上訴人公司台中分公司之職員在八十八年一月三十日交與上訴人配偶云云，惟上訴人所述為其與訴外人復華證券金融公司、劉文斌間之協議書，與被上訴人公司無關，不可能向被上訴人公司交涉而取得或至被上訴人公司協商，其所述殊與事實不符，且其自認委託配偶吳新盈交涉與劉文斌間之爭議，顯見其對於所指劉文斌，知之甚詳，才會出面交涉，益徵上訴人於本件狀稱不認識劉文斌云云，顯屬不實。
參、證據：除援用原審提出者外，補提銀行存摺節本、資差額明細表、融資分戶帳明細表、未成交委託書等影本為證。
理 由
一、被上訴人主張：上訴人於八十七年三月二十一日開立系爭有價證券信用帳戶，兩造並簽訂系爭融資融券契約書。嗣上訴人於八十七年九月十一日以系爭信用帳戶向被上訴人融資二百二十八萬六千元買進友力股票十萬股，同時提供前揭股票予其擔保融資債務，嗣系爭信用帳戶維持率低於法定擔保維持率百分之一二○，經通知上訴人補繳差額無效，其乃於八十八年一月二十八日處分股票，奈因該等股票當時股價連日下跌，成交量萎縮，致擬處分之股票無法成交，直至八十八年三月九日才得以每股三‧六四元賣出，並自上訴人其他融資融券退還款項及信用帳戶內其他款項扣抵處分手續費與融資利息及部分本金後，仍不足二百零三萬一千六百九十四元，經通知上訴人給付差額，未獲置理，爰請求上訴人償還融資債務二百零三萬一千六百九十四元及自八十八年三月十一日起至清償日止，按年息百分之九‧七五計算之利息暨按上開利率計算之違約金等語。
二、上訴人則以：伊未於八十七年九月十一日向被上訴人融資買進友力股票十萬股，係訴外人林聰全未經同意，冒用上訴人名義買入，上訴人亦從未收到股票對帳單，故被上訴人縱因此受有損失，亦不應由伊負擔；又本件融資買進之友力股票，既非上訴人委託買進，係被上訴人之代理人協和證券公司故意不依照電話買進之程序辦理而發生，亦屬因侵權行為而取得本件之融資債權，依民法第一百九十八條規定，上訴人亦得拒絕履行。此外被上訴人所舉融資融券契約書及其相關文件等定型化契約條款等企圖規避自己應負之責任，而加重上訴人不能控制之危險責任，顯有違誠信平等互惠原則，依消費者保護法第十一條、第十二條及同法施行細則第十三條、第十四條之規定，因不符平等互惠原則，違反誠信原則而無效。再上訴人信用交易帳戶於八十八年一月二十二日僅為百分之一○五，若以連續兩天最大跌幅14% 反推，在同月二十日以前，擔保維持率早就已低於百分之一百二十，是時被上訴人未依規定發補繳通知，且被上訴人亦未就信用交易帳戶內之櫻花、櫻花建股票一齊處分求償，故被上訴人未就上訴人信用帳戶之整戶擔保股票依約定處理，亦未證明有每日繼續掛賣友力股票，因此所生之損失，縱上訴人應負還款責任，依民法第二百十七條過失相抵之規定，亦應由被上訴人自行負責，無令上訴人負責之理等語置辯。
三、查本件被上訴人主張上訴人於八十七年三月二十一日開立系爭信用帳戶，並與被上訴人簽訂系爭融資融券契約書，上開信用交易帳戶於八十七年九月十一日曾向被上訴人融資二百二十八萬六千元，以電話委託之方式買進友力股票十萬股，並於八十七年九月十五日分別自上訴人與證券商約定辦理款券劃撥之中國信託商業銀行中港分行存款帳戶中轉出融資自備款項金額五○四、五六六元及一、○二四、八六三元等情，業據其提出證券信用交易帳戶申請表、融資融券契約書、上訴人於中國信託商業銀行中港分行開立款券劃撥專戶之存摺明細為證，且為兩造所不爭執，堪認被上訴人此部分之主張為真實。
四、上訴人雖抗辯系爭友力股票非其下單委託融資買進，而係案外人林聰全冒用伊名義買進云云。惟查：
㈠、依協和證券公司於八十九年六月十六日以（89）協管字第○一九一號函所檢送之委託書及被上訴人所提出之協和證券公司戶名為上訴人之證券存摺所載，上訴人於該證券公司開設之帳戶，確於八十七年九月十一日電話委託協和證券公司以融資方式買進友力公司股票十萬股，協和證券公司營業員朱佳玲並已於成交回報時通知客戶等情明確。上訴人雖否認上開文書之真正，但查，上訴人開立上開信用交易帳戶後，融資買賣股票多次，其中除於八十七年九月十一日買進系爭友力股票外，在此之前亦有五次與本件相同委託協和證券公司以融資信用交易方式買賣友力股票，此有融資銷帳明細表在卷可稽，而其買進融資自備款及賣出清償融資本息後之款項資金均自上訴人與證券商約定辦理款券劃撥之中國信託商業銀行中港分行存款帳戶進出往來，並有上訴人於中國信託商業銀行中港分行開立之存款存摺明細在卷足佐。且依上訴人所提出上開帳戶之存摺明細觀之，上訴人買賣證券次數頻繁，常有補登存摺及存取款項之行為，本件股票融資自備款項亦自該存摺分別轉出五○四五六六元、0000000元，銀行於上訴人交付補登存摺時，已分別以電腦列印於其存摺各筆支出之摘要欄及備註欄登載為「證券款」、「無摺轉」及股票名稱「友力」，上訴人自八十七年九月交割補登存款存摺後，對該存摺上所載友力股票交易亦未質疑，顯見其對上開交易知之甚詳。上訴人雖稱：系爭股票之自備款，係以「無摺轉」方式存入，伊帳上餘額並無增減，由於伊帳戶交易筆數不少，所以平常祇核對餘額，餘額不差，即不會刻意一筆一筆去核對，且在伊之集保證券存摺上並無該筆股票之記載，所以才不知帳戶被冒用等語，然查本件友力股票融資自備款一、五二九、四二九元，係自上訴人設於中國信託商業銀行中港分行之證券買賣款券劃撥帳戶轉帳支出，其款項來源乃自上訴人之夫吳新盈存款帳戶內存款四筆計一八、九五六、六五二元及他人帳戶共同轉帳，並無上訴人所指為冒用其信用帳戶之林聰全存入，有該銀行九十年五月十四日中信銀(90)港發字第九０二八八二００四六號函在卷可稽（見本院卷第一九一頁），況系爭帳戶既係辦理款券劃撥之證券帳戶，該帳戶何以有一百五十二萬餘元之款項存入，上訴人不可能不知道，何況上訴人果有被冒用帳戶買賣，何以迄今均未見上訴人向林聰全提出民、刑事之追訴，亦有違常理，是上訴人辯稱並不知悉有系爭股票之買賣，該次買賣係林聰全冒用其帳戶等語，洵無足取。
㈡、次按一般證券交易市場之習慣，成交後投資人須將款項撥入其於證券商往來交割銀行所開立之交割專戶，若該帳戶已存入自備款，證券商當然依程序替上訴人完成交割，實則該買賣價金及股票皆置於上訴人信用帳戶內，亦即置於上訴人得任意使用之狀態，倘非上訴人自己使用該戶頭買進，則必為上訴人與第三人有允許其使用戶頭之真意，因第三人不可能願甘冒風險而平白將資金或股票任意置於上訴人得隨時支配使用之狀態，茲上訴人於知悉系爭友力股票交易後並未表示異議，且核上訴人於系爭交易前，均曾多次在上述證券公司以融資信用交易方式買賣友力股票，而其買進融資自備款及賣出清償融資本息後之款項資金均自上訴人與證券商約定辦理款券劃撥之中國信託商業銀行中港分行存款帳戶進出往來，已如前述。茲就本件交易而言，該款券劃撥帳戶於八十七年九月十五日曾經存入一百五十二萬九千四百二十九元，並於同日支出五十萬四千五百六十六元、一百零二萬四千八百六十三元等款項，其數額均非在少，則衡諸常理，上訴人必知有系爭股票、價金於其帳戶進出之事實，倘上訴人非自行買賣或同意出借他人使用系爭帳戶，則第三人如何知悉上訴人所開立之系爭帳戶帳號，並持以進行有價證券之買賣及辦理交割？是上訴人所辯未親自下單、亦不知情他人使用帳戶買進友力股票等語，即無理由。而不論係上訴人自行下單買賣或同意他人使用彼之帳戶買進系爭友力公司股票，上訴人均應就交易結果負責，其理至明。
五、上訴人雖又辯稱被上訴人不能證明上訴人有以電話委託協和證券公司融資買進係爭股票，亦不能證明協和證券公司有按月將有價證券買賣對帳單送達與上訴人，可見本件融資買進之友力股票，並非上訴人委託買進，而係被上訴人之代理人協和證券公司故意不依照電話委託買進股票之程序辦理所發生，係屬因侵權行為而取得本件之融資債權，上訴人得拒絕履行云云，惟查：
㈠、證券經紀商接受電話委託買賣有價證券者應同步錄音，並將電話錄音置於營業處所，且需將電話錄音保持二個月以上，固為台灣證券交易所股份有限公司營業細則第八十條所明定，然系爭股票交易日為八十七年九月十一日，而被上訴人之起訴日為八十九年五月十二日，已逾一年有餘，而協和證券公司亦函覆本院謂其電話錄音因逾保存時效二個月，故無保留（見本院卷第一七九頁），上訴人抗辯被上訴人應提出電話錄音始能證明上訴人有委託協和買進系爭股票之事，無異強人所難，尚無足取，況協和證券公司營業員朱佳玲已在委託書蓋上「成交回報時通知客戶」，如無電話委託買賣之事，當無如此記載之理，而協和公司已依規定按月編製對帳單送達上訴人，復有該公司九十年五月十五日（90）協管字第０一四二號函及函附之郵局回執在卷可稽，上訴人於接獲每月之對帳單時既未提出異議，可見其確有委託協和證券公司買進系爭股票，至為明確。
㈡、又上訴人既自承上述開戶申請書及融資融券契約書均為其親自締立，應認上訴人已與被上訴人簽訂融資融券契約書，嗣後縱如上訴人所言系爭交易並非其親自下單買進，惟其既同意他人以伊名義依此契約為融資融券買賣股票之行為，已如前述，則該取得上訴人同意之人已具有代理上訴人為融資融券買賣股票之權；縱如上訴人所稱從未買賣系爭股票，亦未向被上訴人為融資融券，然因該取得上訴人同意之人已有合法代理之權，則系爭交易之效力自應及於上訴人。退一步言，縱實際下單買進友力公司股票之人未出具上訴人授權之委任書、或證券公司之營業員朱佳玲未確實於電話委託買進友力公司股票後通知上訴人以資核對，然依證券商管理規則第四十五條規定，亦僅為主管機關是否可依證券交易法規定處罰之問題，與兩造間依融資融券契約為所為之行為之效力不生影響，亦與兩造業已成立之融資融券契約書無礙。是上訴人抗辯協和證券公司之人員未依電話委託買進股票之合法程序，係屬被上訴人因侵權行為而取得之債權云云，並不足採。
六、又被上訴人主張上訴人於八十七年九月十一日向其融資買進友力股票後，迨至八十八年一月二十二日，友力股票之擔保維持率已低於百分之一百分之一百二十，被上訴人乃依上開規定，於八十八年一月二十五日以限時掛號通知上訴人應於八十八年一月二十七日前補繳保證金差額，惟上訴人並未補繳，有其提出被上訴人於八十八年一月二十五日以上訴人為收件人之郵政交寄大宗限時掛號函件存根聯及信用交易應補差額明細表、融資銷帳明細表等為證，上訴人雖否認上開信用交易應補差額明細表文書之真實性，但查上開信用交易應補差額明細表本為被上訴人職務上所製作之私文書，考諸民法第三百五十八條之立法意旨，其形式之真正，自無庸置疑，而核其所載上訴人信用帳戶內買進之股票種類、融資金額、結存股數，核與協和證券公司檢送之委託書內容相去不遠，是上開私文書之內容當可信為真實，因此上訴人此部分之辯解，即屬無據。是以被上訴人主張因彼認為上訴人信用帳戶之整戶擔保維持率已低於百分之一百二十，已於八十八年一月二十五日寄發信用交易應補差額明細表予上訴人通知補繳擔保品等語，即屬信而有徵。上訴人抗辯被上訴人未依規定寄發補繳保證金通知云云，尚非可採。
七、依兩造所簽訂之融資融券契約第五條第二項、第六條第二項之約定，上訴人以向被上訴人融資之方式購買股票後，其擔保維持率低於百分之一百二十者，經通知補繳擔保差額後，應於通知送達之日起二個營業日補繳差額，上訴人未依規定補繳，被上訴人即得委託協和公司處分其擔保品，處分之費用如不足之差額仍應由上訴人負擔。查上訴人之信用交易帳戶確有整戶擔保維持率未達百分之一百二十之情事，而上訴人亦未依規定補繳融資差額，則被上訴人依約委託協和公司處分系爭股票，自屬正當。茲所爭執者，被上訴人主張上訴人之擔保維持率低於一百二十，被上訴人乃依上開規定，於八十八年一月二十五日以限時掛號寄發應補繳通知書，上訴人自應於八十八年一月二十七日前補繳差額，惟上訴人並未補繳，被上訴人即依規定於八十八年一月二十八日處分股票，惟因該股股票成交量萎縮，直至八十八年三月九日原告才得以每股三‧六四元賣出，處分所得金額尚不足清償融資款項二百零三萬一千六百九十四元云云。上訴人則抗辯被上訴人不依兩造融資融券契約書第五、六條規定辦理連續掛賣處分擔保品之股票，係未依誠信原則行使權利履行義務，造成股票下跌之損失，故若上訴人仍應負清償責任時，此項因未依契約履行連續掛賣處分擔保品之損失，自應由被上訴人負責云云。按兩造所簽訂之融資融券契約第六條第二項後段約定：甲方（即上訴人）同意受託證券商在接到乙方（即被上訴人）之書面或電話委託後，於指定處分日開市時起價委託申報，如申報未成，次一營業日應繼續申報，至成交為止。經查友力股票自八十八年一月二十八日起至同年二月十日止無量崩跌，每日之成交量少則一張，多者三十三張，直至同年二月二十日始有四百五十六張之成交量，此有友力股票八十八年元月二十八日至八十八年三月九日止每日營業日成交量收盤價明細表一紙在卷可稽（見本院卷第一七七頁），且為兩造所不爭，故被上訴人即使每日委託協和證券公司申報賣出，亦不可能成交，惟查八十八年二月二十日友力股票最高價為每股九元，最低價為八．五元，成交量為四百五十六張，已超過系爭股票之張數，被上訴人如於當日開市即時申報賣出，最少能以八．五元之價格全數賣出，乃無庸論，被上訴人主張其依規定於八十八年一月二十八日處分股票，惟因該股股票成交量萎縮，直至八十八年三月九日原告才得以每股三‧六四元賣出，處分所得金額尚不足清償融資款項二百零三萬一千六百九十四云云，顯然未依前項「委託申報，如申報未成，次一營業日應繼續申報，至成交為止」之規定處分系爭股票，被上訴人對於損失之擴大自屬有過失，此項損害應由上訴人自負其責，上訴人抗辯被上訴人未依規定行使權利履行義務，造成股票下跌之損失，若上訴人仍應負清償責任時，此項因未依契約履行連續掛賣處分擔保品之損失，自應由被上訴人負責云云，堪予採信，故於計算擔保差額之損害應以每股八．五元計算，被上訴人以每股三．六四元計算尚非可採。至於櫻花、櫻花建等股票部分，上訴人亦覓妥訴外人張宗璽，嘗試擬與被上訴人簽立併存之債務承擔契約，致被上訴人因此未處分上訴人信用帳戶內之櫻花及櫻花建設股票，顯見被上訴人僅處分系爭友力股票，而未及於其他股票，亦非毫無理由，況上開二股票同段期間亦無量崩跌，縱使上訴人有心處分，亦無餘額可供扣抵，故該二股票有無依規定處分，於本件之結果均不生影響。因此上訴人所辯：上訴人信用帳戶內既有五種股票，則無論追補差額或斷頭賣出擔保之股票，都應整戶為之，但被上訴人並未如此辦理於規定不符，顯有過失云云，自無理由。
八、如前所述，本件上訴人既於八十七年九月十一日親自或授權他人向被上訴人融資借款二百二十八萬六千元，嗣因擔保維持率不足百分之一二○，被上訴人應於八十八年二月二十日以每股八‧五元處分系爭股票，扣抵處分手續費與融資利息及部分本金後，尚有差額一百五十三萬七千二百二十四元不足抵充（計算方式詳如附表），依兩造所簽訂之融資融券契約第六條第二項之約定，此項差額仍應由上訴人負擔，從而，被上訴人依兩造之約定請求上訴人清償處分擔保品後尚欠之融資借款二百零三萬一千六百九十四元及利息、違約金，在一百五十三萬七千二百二十四元範圍內及自八十八年三月十一日起至清償日止，按年息百分之九．七五計算之利息暨按上開利率百分之十計算之違約金，為有理由，應予准許，逾此部分所為請求為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 二 月 六 日
民事第三庭
審判長法 官 張 宗 權
法 官 蕭 艿 菁法 官 陳 永 昌右正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 二 月 七 日
書記官 劉 美 垣附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。