臺灣高等法院民事判決 九十年度上字第一一六三號
上 訴 人 甲○○上 訴 人 三普營造工程股份有限公司法定代理人 張瑞祺訴訟代理人 陳俊傑律師訴訟代理人 許帝旺右當事人間請求確認承攬關係不存在等事件，上訴人對於中華民國九十年七月十二日臺灣新竹地方法院八十八年訴字第五二二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人甲○○後開第二項之訴部分，暨命上訴人甲○○負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
三普營造工程股份有限公司應再給付甲○○新台幣捌拾萬零捌佰伍拾玖元，其中柒拾肆萬伍仟捌佰伍拾玖元自八十八年八月十三日起，其中伍萬伍仟元自八十八年九月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
甲○○其餘上訴駁回。
三普營造工程股份有限公司之上訴駁回。
第一審訴訟費用關於命甲○○負擔部分，及第二審訴訟費用關於甲○○上訴部分，由三普營造股份有限公司負擔八分之六，餘由甲○○負擔；第二審訴訟費用關於三普營造股份有限公司上訴部分，由三普營造股份有限公司負擔。
事實及理由
一、上訴人三普營造工程股份有限公司（以下簡稱三普公司）法定代理人業於九十年四月六日變更為張瑞祺，有公司變更登記表在卷可參，其聲明承受訴訟，於法無違，合先敘明。
二、上訴人甲○○起訴主張三普公司於八十八年三月二十五日向甲○○承攬坐落於新竹市○○段○○○○號土地上「五樓店鋪住宅新建工程」（下稱系爭工程），工程總價新台幣（下同）六百六十七萬八千元。依兩造合約第九條約定，在工程進行期間，如發現實際情況與圖說不一致時，或原設計有錯誤或遺漏時，乙方（即三普公司）應即通知甲○○或監工，洽定解決辦法。三普公司施作系爭工程電梯部分，未依同約第五條之工程圖樣施工，致該電梯位置內移二十五公分。其明知施工實際情況與圖說不一，竟未依契約第九條第一項通知甲○○或監工，致該電梯內移情形，已無法修復補正。甲○○於八十八年四月九日上午發現三普公司所預留之電梯孔位置有誤，即邀同電梯承包商顏俊華及室內設計師李振東於三普公司商討解決之道，三普公司主張倘照原設計修改回復，百分之百會造成電梯周圍結構龜裂等安全問題，且向甲○○承諾不修改回復，仍可以運用減少電梯牆面厚度等工法，使短少之二十五公分，最後僅差五公分。兩造再於八十八年四月十二日會同楊長榮建築師、顏俊華先生及水電承包商許森洋先生協商，三普公司仍堅稱如修改回復確有結構安全之虞，且百分之百會造成管線滲漏問題，倘要修改，三普公司不負保固之責，甲○○祇好聽信其專業意見，及其能使差距減為僅餘五公分之承諾，而勉予同意繼續施工。惟三普公司不履行補救差距義務於先，造成系爭工程已施做至四樓版而電梯內移仍有二十五公分之差距，影響甲○○二樓營業空間不能依原設計之五個治療區規劃。惟嗣系爭工程經送鑑定，該鑑定結果第七項第三點載明：系爭工程電梯預留孔位置與工程圖樣不符，內移約二十五公分左右，若在一樓施工發現此誤差時，僅需就基礎部分變更相關結構，則修改接近原設計位置仍然可行，如今已施工到四樓版，勢必動到四個樓層之樑寬問題，目前考慮當以結構安全為主，故建議不再修改恢復原設計位置。因甲○○對三普公司之施工品質及付款之公平性有質疑，乃於八十八年六月一日由楊長榮建築師及吳青山、吳三崎等人會同雙方協調，兩造於八十八年六月二日決定終止契約，並通知楊長榮建築師進行工程結算。系爭工程經終止後，經楊長榮建築師核定甲○○所提出之結算清單，已施工工程部分，以工程價目表所訂價額標準計算，相當於一百二十二萬七千二百三十六元，嗣經台灣省建築師公會鑑定結果，已施工部分之造價經鑑估約為一百一十四萬七千六百七十元。甲○○依契約已付工程款一百七十三萬五千元，兩相抵扣，溢付五十八萬七千三百三十元，爰依不當得利規定，請求返還。另三普公司致系爭工程遲延完工所生之損害有：㈠電梯預留孔位置內移二十五公分之施工錯誤，導致原設計之診療空間不足，而無法按照預期之規劃配置五台治療椅，且必須拆除已施做錯誤之電梯結構（變更為無電梯之設計），所衍生之相關費用共計十五萬六千二百六十元，㈡將原建物由五層樓（含二期工程），變更為四層樓（不含二期工程）之設計，所需之變更設計費用為三萬元，另「系爭工程若未按市政府所核准圖樣施工，將造成無法領到使用執照，依現場情形研判仍可修改補救，其修改之工程費用約為新臺幣陸萬元整」，故請求修改工程費用六萬元，另三普公司以低強度混凝土先行包柱頭部份，所導致鋼筋鏽蝕而需以「切除及重新植筋修復」之損失，為一萬二千元。㈢另兩造於八十八年六月二日終止契約，而扣除辦理變更承造人名義作業時間為七天至十天，惟三普公司遲不履行八十八年六月一日兩造協商合意之結論，而新竹市政府八十九年七月十二日（八九）府工建字第四三八三六號函說明二之㈡項所示，只要一併檢附變更承造人申請書、同意讓渡書、．．及建築執照正本或抄本，就能在「七天到十天內」辦妥變更承造人手續，惟三普公司蓄意不提出上開文件，致甲○○至八十九年九月十九日才完成變更承造人手續，（系爭建物重新核發使用執照為九十年八月八日），故此十四個月期間之延宕，甲○○不得不向他人承租房屋作為診所，而每月租金五萬五千元，故受有七十七萬元之租金支出。又系爭工程終止後，工程造價如何結算，依兩造工程合約第十一條約定已完成之工程按照原定單價結算。．．乙方（三普公司）如因此遭受其他損失時，得檢同憑證由雙方協議補償之。三普公司未提出相關憑證，僅提出一張私製「工程合約中施工部分費用清單」私文書，並不可採，就三普公司提出一張「水田街工地追加款項」單據，甲○○對「八十八年四月十二日鄰戶磚牆壁櫥，電表箱（共同壁牆面）拆除補砌磚一式五千元整」之工程費用不爭執，另三普公司抗辯因兩造合意終止合約所生之有關鋁門窗及泥作簽約而毀約必須支付毀約金各八萬四千七百五十元、二十四萬零三百九十元一節，與事實不符，且兩造尚未確定鋁門窗之「規格、價格、層級」，其如何能夠與其下包廠商簽約？故三普公司就此部分毀約金之請求，自不應准許。爰聲明㈠原判決關於後開不利於甲○○部分廢棄。㈡三普公司應再給付甲○○一百零二萬八千二百六十元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。（甲○○於原審請求返還溢付工程款五十八萬七千三百三十元、及損害賠償八百三十四萬八千二百六十元，原審判決三普公司應返還溢付之工程款五十五萬五千七百一十七元，並駁回其餘請求，甲○○上訴僅就損害賠償中之一百零二萬八千二百六十元聲明不服，三普公司就返還溢付之工程款五十五萬五千七百一十七元部分聲明不服提起上訴。）
三、三普公司則以三普公司完全照設計圖施工，楊建築師在設計時，就設計錯誤，沒有預留電梯口，三普公司於發現工程圖錯誤時，即向建築師反應，所以才會有協調會，在灌漿前未發現錯誤，結構圖就是如此。系爭電梯內移二十五公分與三普公司無關，並無任何可歸責之事由，三普公司對甲○○不負任何不完全給付之責任，從而，甲○○上訴請求三普公司賠償損害云云，非有理由。且甲○○所委任之建築師楊長榮於八十八年七月三十日函復略以「電梯位內移二十五公分乙節，本人曾合同李醫師及相關工程單位研商，李醫生同意不敲除重做，而准予繼續施工。二至三樓本施作樓梯一節，承包商僅須於雙方合約期限前完工即可，無關工程瑕疵」，已明確表示三普公司承作系爭工程並無瑕疵。甲○○請求賠償損害，即屬無據。再者甲○○為定作人，係其自行終止工程合約，並非合意終止，其自應給付三普公司承攬報酬。且依內政部台八五內營字第八五七二九四三號函釋明示建築執照僅為行政上建築許可之要件，與起造人、承造人雙方私爭議無涉，亦即系爭建築執照僅為建築工程主管機關為便利建築工程之進行與管理，所核發准以建築許可之行政上文件而已，兩造間就系爭建築執照既無私權上權利義務關係，上訴人亦無私法上給付遲延問題，甲○○隨時可向該管主管機關申請抄本，不受三普公司返還文件與否之影響，其請求租金之遲延損害，顯有誤會。再者其固於八十八年九月十六日以新竹英明街第一四０一一號存證信函催告返還系爭建築執照，惟其遲至八十九年四月六日始向新竹市政府工務局申請核發抄本，其間主管機關更函復其如何單獨申請系爭建築執照抄本及變更承造人，惟其遲於八十九年九月十九日始取得系爭建築執照抄本並完成變更承造人，亦有過失。又甲○○就系爭工程申請變更設計而於八十九年九月二十八日經新竹市政府（八九）市工見第一七六八七號函核准在案，此亦有新竹市政府八十九年十月十六日（八九）府工建字第六九八二０號函可稽，是系爭工程變更承造日期較晚，尚可歸責於新竹市政府工務局本其行政裁量命其提供申請文件，其未能配合及另聲請變更設計所致。又甲○○與訴外人郭令銘遲至八十八年十一月一日起至八十九年十月三十一日止始簽訂租賃契約，故其請求自八十八年六月十三日起算租金之損害，與事實不符。再者依原審法院就費用結算鑑估表中之工程項目鑑定結果甲○○應給付三普公司工程款一百一十四萬七千六百七十元，加安全圍籬差額三萬一千六百二十元，扣除營業稅五四六五一元，應為一、一二四、六三九元。次依三普公司聲請吳建築師補充鑑定之工程項目鑑定結果其應再給付三普公司計四十六萬三千五百三十三元。其中第一項原有基礎拆除鑑得費用一萬二千元，第十一項原糞坑拆除打石運棄鑑得費用六千元，合計一萬八千元部分，惟三普公司依甲○○所提出水田街工地追加款項所載分別減縮費用，各請求六千元及五千元合計一萬一千元，（因此扣除此減縮之七千元，18000元-11000元=7000元），另剔除不屬工程報酬之第十五項及第十六項有關鋁門窗及泥作簽約後毀約金各八萬四千七百五十元及二十四萬零三百九十元，被上訴人應再給付上訴人十三萬一千三百九十三元（463,533元-7000元-84,750元-240,390元=131,393元）。另三普公司就基礎開挖地樑施作完成再施作回填費用，另經吳建築師鑑定其應再給付三普公司二萬二千四百四十元。以上工程費一、一二四、六三九元加一三一、三九三元，再加二二、四四０元合計一、二七八、四九二元，被上訴人依百分之五計付營業稅（四捨五入）為六萬三千九百二十五元。其應給付三普公司含稅之承攬報酬合計一百三十四萬二千三百九十七元（1,124,639元+131,393元+22,440元+63,925元=1,342,397元 ）。次按「工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害」，民法第五百十一條定有明文。甲○○片面終止契約，依吳建築師鑑定結果略以：「營造公司需維持有主任技師、工地主任、工程人員，會計．．含上面不認列之雜工等各種人員機械設備及不動產等管銷費用，一般約為承包工程總價之一成左右，本項似可請求」，準此，依民法第五百十一條規定及雙方約定之工程總價為六百六十七萬八千六百五十八元之一成計，甲○○應賠償三普公司損害六十六萬七千八百六十六元。再者三普公司與訴外人張椒婉（即全立企業社）及陳恒美（即永冠工程企業社）同於八十八年四月八日分別就系爭鋁門窗及泥作工程簽訂總價（含稅）各二十八萬二千五百元及八十萬一千三百元之工程承攬合約書，此有該契約書兩份可參，三普公司因甲○○片面終止合約，而分別遭張椒婉及陳恒美沒收已交付總價各三成之簽約金，分別為八四、七五０元及二四０、三０九元，是依民法第五百十一條規定，甲○○應另賠償上開損害合計三十二萬五千一百四十元（84,750元＋240,390元=325,140元 ），另三普公司就本工程另支付中國產物保險股份有限公司營造保險費各九千元及一萬五千八百元，合計支出二萬四千八百元，綜上，甲○○應給付三普公司終止契約後所生損害金合計為一百零一萬七千八百零六元（667,866元+325,140元+24,800元=1,017,806元），依民法第三百三十四條第一項規定予以抵銷。故甲○○固已支付三普公司工程款一百七十三萬五千元，惟其應給付三普公司含稅之承攬報酬一百三十四萬二千三百九十七元；終止契約後之損害金一百零一萬七千八百零六元合計二百三十六萬零二百零三元（1,342,397元+1,017,806元=2,360,203元 ）兩相抵銷結果，甲○○尚欠三普公司六十二萬五千二百零三元（2,360,203元- 1,735,000元=625,203元），是其提起本件訴訟顯無理由。並聲明㈠原判決不利於三普公司部分廢棄。㈡右廢棄部分，甲○○在第一審之訴及假執行聲請均駁回。㈢甲○○之上訴及假執行聲請均駁回。㈣如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
四、甲○○主張三普公司於八十八年三月二十五日向甲○○承攬系爭工程，工程總價六百六十七萬八千元，而因系爭工程電梯預留孔位置與工程圖樣不符，內移二十五公分左右，兩造間之承攬系爭工程契約關係，業於八十八年六月二日終止（合意終止或甲○○片面終止有爭執，詳如下述），而三普公司業自甲○○處已領得工程款共一百七十三萬五千元，為三普公司所不爭執（僅爭執係甲○○片面終止合約），自堪信此部分主張為真正。
五、甲○○復主張三普公司未按圖施工，致系爭工程電梯預留孔位置與工程圖樣不符，內移二十五公分左右。而系爭工程二樓部分係規劃為牙科診所使用，擬設置五台治療椅，而治療椅最少尺寸為長二百七十公分，寬一百八十公分，因其中一台治療椅規劃位置即在電梯門牆至對面側牆之間，故原設計空間之尺寸長為二百七十五公分，只比治療椅最小尺寸多約五公分而已，迨甲○○發現施工錯誤，兩造會同相關人員召開工程協調會時，一則因三普公司公司表示回復原狀有重大困難及安全之虞，再則三普公司承諾保證可利用工法使減縮尺寸至五公分左右，甲○○認為只要減縮至此可容許範圍內，應仍可按原規劃位置擺放治療椅，故於此附條件情形下勉強同意繼續施工。詎三普公司未按圖施工於前，不履行補救差距義務於後，造成系爭工程已施做至四樓版而電梯內移仍有二十五公分之差距，影響甲○○二樓營業空間不能依原設計之五個治療區規劃，兩造乃合意終止工程合約等語，三普公司則以前詞置辯，經查：
㈠三普公司未按圖施工，致系爭工程電梯預留孔位置與工程圖樣不符，內移二十五
公分左右，業據系爭工程建築師楊長榮於原法院證稱屬實，核與鑑定人吳松男鑑定相符（見原法院卷二第四頁，見八十八年十二月三十一日鑑定報告第四頁），並有鑑定報告之附件九之一、二、三圖附卷可按（見同上鑑定報告第四、三十至三十二頁），而營造公司於施工前，應就結構平面圖及建築配筋圖均要看，結構平面圖上樑是沒有劃穿過去即電梯有左靠牆壁；但是詳細的配筋圖樑是有穿過去即電梯靠著樑設置，結構圖的虛線是尺寸線的中心線；樑在電梯這裡斷掉了，樑並沒有穿過這個電梯，變成電梯佔用了樑的位置，那個樑並沒有穿過電梯，由這個配筋平面沒有看到樑穿過電梯。也可說是電梯靠樑柱，但是這個配筋詳細圖上是有表示在電梯那個地方也是要做樑的意思，二者確有不符合之處，這時有疑義營造商應請問原設計建築師如何解決，而此種施工工法，是要將樑的鋼筋放在基礎板底下，所以幾公分之鋼筋放下均無問題，且無安全問題，而三普公司誤以為要放在牆壁裏等語，亦據鑑定人吳松男證稱屬實（見本院卷一第二十六、三十一頁），則三普公司若於施工前詳閱圖樣，即得發現上開圖樣不符，並可就不符處請問建築師施工工法，故三普公司抗辯於係楊長榮建築師設計錯誤，且二十五公分鋼筋如何擠入牆壁云云，自無足採。三普公司雖復抗辯在「基礎層灌漿前」，發現工程圖有問題，並通知建築師事務所人員洪美貞，時值楊長榮建築師出國，乃要求洪美貞簽字確認未果云云，惟其既應於施工前詳閱全部圖樣，並發現結構平面圖及建築配筋圖不符合時，應詢問建築師如何解決，故其抗辯基礎層灌漿前始發現錯誤，不可歸責於三普公司云云自非有理由。
㈡三普公司抗辯兩造發現上開系爭工程電梯預留孔位置與工程圖樣不符，內移二十
五公分左右，甲○○同意不敲除重做，而准予繼續施工，三普公司僅同意粉刷時減少二、三公分厚度而已，且甲○○所委任之建築師楊長榮於八十八年七月三十日函復略以「電梯位內移二十五公分乙節，本人曾會同李醫師及相關工程單位研商，李醫生同意不敲除重做，而准予繼續施工。二至三樓本施作樓梯一節，承包商僅須於雙方合約期限前完工即可，無關工程瑕疵」，已明確表示三普公司承作系爭工程並無瑕疵云云，惟查甲○○主張於發現施工錯誤時，兩造會同相關人員召開工程協調會時，一則因三普公司表示回復原狀有重大困難及安全之虞，再則三普公司承諾保證可利用工法使減縮尺寸至五公分左右，甲○○認為只要減縮至此可容許範圍內，應仍可按原規劃位置擺放治療椅，故於此附條件情形下勉強同意繼續施工，並非無條件同意施工等語。查證人楊長榮於原審證稱（問：有無利用工法，使室內面積不減少？）有，在工程檢討會時，有說過用削樑方法，兩造都有談到縮到五公分及十公分，應該有談到被告（三普公司）儘量縮減空間，兩造同意之後才會繼續作（見原審卷一第一四九頁、卷二第六十六頁），而證人顏俊華亦證稱「三普公司說可以把電梯出口的那面牆厚度減少至十公分厚度．．其他損失二十五公分的尺寸，由兩造處理協調，後來說協調到原告（甲○○）說可以容忍的尺寸，就可以繼續施工」互核以參，且甲○○係因三普公司未按圖施工，致電梯內移二十五公分，無法按照預期之規劃配置五台治療椅，始開協調會，則其豈可能於系爭工程無任何修改之承諾而願意全面讓步之理？故其主張三普公司確曾允諾利用工法改善電梯內移的情形至少五公分應屬可採。三普公司抗辯並未同意修改內移至少五公分云云，且係甲○○無條件同意不敲重做，而准予繼續施工云云，自非可採。
㈢甲○○復主張因對三普公司之施工品質及付款方法之公平性有所質疑，乃於八十
八年六月一日由楊長榮建築師會同兩造，進行協調，並達成結論，三普公司提出兩方案由甲○○三日內決之，即㈠依原約定條件履行付款㈡終止契約，並由楊長榮建築師進行工程結算及辦理變更承造人手續等。而甲○○據此結論於六月二日決定終止契約，並以存證信函通知三普公司，故兩造已合意終止契約等語，並提出存證信函為證（見原審卷一第二十三頁）。三普公司對提出二方案並未爭執（見原審卷二第五頁），惟辯稱甲○○係定作人，本可自行片面終止契約，並非兩造合意終止契約云云。查證人楊長榮證稱被告（三普公司，筆錄誤記為原告，見原審卷第六十六頁）有答應給人家選，可以解除合約或請工程款等語（見原審卷二第五頁），而三普公司施工錯誤已如前述，且係其於協調會上自行提出兩方案交由甲○○決定，自有甲○○決定後，其同意甲○○選擇方案之意，否則，若係定作人甲○○有自行終止之權，三普公司並無主動提出方案由甲○○選擇之必要。故甲○○主張兩造合意終止系爭契約，為可採信。
六、按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。民法第二百二十九條定有明文。兩造既合意終止契約已如前述，甲○○主張三普公司應將系爭建造執照返還予甲○○，自屬有理，甲○○雖主張三普公司應依協調結果返還建造執照辦理變更承造人手續，並於八十八年六月十六日以存證信函催請其配合辦理變更承造人事宜，應自八十八年六月十六日負遲延責任云云（見原審卷一第二十三至三十二頁），惟查該存證信函並未請求三普公司返還系爭工程之建造執照，則其主張三普公司自八十八年六月十八日起即有遲延交付該建造執照，尚非可採。惟其復於同年九月十六日以存證信函催告限期三日內返還上開建造執照，有存證信函附卷可按（見本院九十年度上字第九二一號卷第七十五頁），而三普公司自承於翌日即九月十七日已收受上開存證信函（見本院卷第三０五頁），惟其於原審遲至於八十九年九月十四日當庭始返還建造執照（見原審卷一第一八０頁），甲○○於八十九年九月十九日才得以完成變更承造人手續，（系爭建物核發使用執照為九十年八月八日），揆諸首揭法條規定，自應負遲延責任。三普公司雖其以前詞置辯，經查：
㈠內政部台八五內營字第八五七二九四三號函釋示建築執照僅為行政上建築許可之
要件，與起造人、承造人雙方私權爭議無涉，亦即系爭建築執照僅為建築工程主管機關為便利建築工程之進行與管理，另六十八年十月十九日台內營字第四九五０七號函亦稱按起造人與承造人就建築工程，所訂之承攬契約純屬民法上債的關係，起造人自得依建築法第五十五條變更承造人，僅係建築主管機關就建築執照之核發乃建築許可之行政程序，無涉起造建築物私權認定之行政釋示而已，並非否認「建築執照」乃私法上物之觀念，得由起造人取得該紙「建築執照」所有權，查兩造間之承攬契約關係既於八十六年六月二日終止，三普公司自有義務交還屬甲○○申請所有之建築執照，三普公司抗辯系爭建築執照無私法上權利義務關係，故無私法上給付遲延問題，顯有誤會。且新竹市政府八七年七月十二日（八九）府工建字第四三八三六號函說明㈡明載辦理變更承造人，請一併檢附變更承造人申請書、同意讓渡書、工程進度簽證表、變更理由書、建造執照正本或抄本、其他（如存證信函、公證切結書等）相關文件憑核，另八十九年十月十六日（八九）府工建字第六九八二０號函說明二㈠有關．．變更承造人、申請核發建造執照抄本等，係依據建築法第五十三條、第五十五條及內政部（六六）台內營字第０四九五七號解釋函號、（八五）台八五內營字第八五七二九四三號解釋函規定辦理，並本於建築主管機關之權責，請當事人提供相關資料憑辦，應屬適法（見本院九十年度上字第九二一號卷第六十七、七十一頁）。至三普公司抗辯依新竹市政府八十九年五月五日（八九）府工建字第二四七三六號函、內政部六十八年十月十九日台內營字第四九五０七號函認起造人自得依建築法第五十五條變更承造人云云，經查新竹市政府八十九年五月五日（八九）府工建字第二四七三六號函說明三載明可否同意起造人單獨申請承造人乙節，依內政部六十八年十月十九日台內營字第四九五０七號函釋示，起造人自得依建築法第五十五條規定變更承造人，固有函文附卷可按（見同上卷第六十頁），惟與上開第四三八三六號、六九八二０號函示已有不同，且建築法第五十五條僅係規定起造人領得建造執照或雜項執照後，如有㈠變更承造人、㈣工程中止或廢止，應即申報該管主管建築機關備案，惟此僅變更之備案，但申請程序仍依前開函文所示提出相關文件以憑辦理，故三普公司抗辯尚無足採。三普公司復抗辯甲○○遲至八十九年四月六日始向新竹市政府工務局申請核發建築執照抄本，其間經主管機關分別於八十九年五月五日以（八九）府工建字第二四七三六號函、同年六月十四日以（八九）市工建字第一○○○三號函、同年六月二十八日以（八九）府工建字第三八三一七號函、同年七月十二日以（八九）府工建字第四三八三六號函復其如何單獨申請系爭建築執照抄本及變更承造人，惟其遲至八十九年九月十九日始取得系爭建築執照抄本並完成變更承造人，故其就損害之發生或擴大，亦有過失云云，惟查辦理變更承造人需提出相關文件，並非僅提出建築執照抄本已如前述，而甲○○亦持續就工程有關之疑義向新竹市政府查詢，並於八十九年六月二日提出申請書申請建造執照抄本，惟新竹市政府函復仍應檢附有關證明文件及申請核發之具體理由、切結書等，亦有新竹市政府八十九年六月二十八日（八九）府工建字第三八三一七號函可按（見同上卷第五十九頁至六十六頁），並於八十九年七月十二日明確指出辦理變更承造人，請一併檢附變更承造人申請書、同意讓渡書、工程進度簽證表、變更理由書、建造執照正本或抄本、其他（如存證信函、公證切結書等）相關文件憑核，而新竹市政府復於八十九年八月二十四日以（八九）府工建字第五八０九五號函覆該府工務局為協助甲○○與承造廠商間保管建造執照之爭議，於函請承包造廠商歸還台端持領之建造執照未果後，即依據相關法令辦理核發，且依據相關法令規定予以辦理外，仍可本於業務主管權責，權衡兼顧相關事宜，要求申請人主動提供相關證件，資料供為參考及辦理依據，依法並無不可。另．．應視每個申請個案之難易或簡複之因素，予以審慎處理等，另八十九年八月二十五日以（八九）府計研字第六０七二三號函覆，本案建築工程因事涉承攬糾紛而進入司法程序處理中，因屬私權爭議，較具特殊及複雜性，該府於辦理本案建造執照抄本之核發時，為確保各相關當事人（起造人、承造人、監造人）之權益，要求申請核之當事人提出具體之相關事證及文件，以致逾越辦理期限，非有意延遲辦理之意。亦有函文二紙在卷可按（見上開卷第六十八頁、七十頁），則因可歸責於三普公司之事由致需變更承造人名義，復因不遵守協議結論交還建造執照，甲○○並未間斷向主管機關之查詢，並依函示提出相關文件辦理，終於八十九年九月十九日（八九）市工建字一五四八六號函核准在案，尚難認其有遲延辦理而有與有過失之情形。三普公司雖又稱可歸責於新竹市政府工務局行政裁量權命其提供申請文件云云，惟此係主管機關因屬私權爭議，較具特殊及複雜性，為確保各相關當事人之權益，而本於主管權責所為之處分，尚難認有可歸責之理由。三普公司雖又稱甲○○就系爭工程申請變更設計而於八十九年九月二十八日經新竹市政府（八九）市工見第一七六八七號函核准在案，此亦有新竹市政府八十九年十月十六日（八九）府工建字第六九八二０號函可稽，是系爭工程變更承造日期較晚，尚可歸責於新竹市政府工務局本其行政裁量命其提供申請文件，其未能配合及另聲請變更設計所致云云，惟查甲○○係請求八十八年六月三日至八十九年九月十九日止之損害賠償，故上開時間在請求時間之後，本院尚無庸斟酌。
㈡甲○○因三普公司遲延交付建造執照，致於八十九年九月十九日才得以完成變更
承造人手續，三普公司應負遲延責任，已如前述，其請求三普公司賠償損害為有理由，茲分述如下：
⒈甲○○主張其因三普公司遲延交還建造執照致聲請變更承造人，自八十八年六月
十三日（契約終止翌日）至八十九年九月十九日（即變更承造人日期，十四個月以上僅請求十四個月租金）受有每月五萬五千元租金之損害一節，業據其提出租賃契約書影本為證，並據證人即房屋出租人郭令銘證稱無訛，且有支票影本、郭令銘於安泰銀行之客戶代收票據登記明細表、存款往來對帳單影本為證（見本院卷一第四十九頁至六十頁、八十四頁），自堪信其主張為真正，惟查三普公司雖抗辯上開該租賃契約期間為八十八年十一月一日至八十九年十月三十一日止，其請求八十八年六月十三日至八十八年十月三十日止之租金損害賠償，非有理由云云，惟查甲○○業已陳明租賃契約係一年一換之繼續租賃契約，且有八十八年六月六日、七月六日、八月五日、九月六日之支票影本在卷可按（見本院卷一第四十九頁），故甲○○之主張為可採，惟甲○○於八十八年九月十六日以存證信函催告三日內返還建造執照，而三普公司自認係九月十七日收後，則自九月二十一日起始負遲延責任，而三普公司於八十九年九月十四日當庭交還建造執照，故其請求八十八年九月二十一日至八十九年九月十三日止共計十一月又二十三日之租金六十四萬七千一百六十七元之損害賠償，為有理由，應予准許，逾此部分之請求為無理由，不應准許。
⒉按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請
求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。民法第四百九十五條復定有明文。甲○○復主張系爭工程因可歸責予三普公司，致支出變更設計，拆除及修補等費用共支出二十五萬八千二百六十元等語。查系爭工程三普公司未按圖施工，致系爭工程電梯預留孔位置與工程圖樣不符，內移二十五公分左右，已如前述，則甲○○請求於終止系爭工程合約後，不得不變更設計，並修改按市政府所核准之圖樣施工，而予以修改補救（含樓梯修改），且系爭工程裸露而鏽蝕之鋼筋，亦需修補之費用等情，為有理由，而變更設計費用為三萬元，業據甲○○提出變更設計申請書、變更設計費收據影本為證（見原審卷一第二三０、二三一頁），另系爭工程裸露而鏽蝕之鋼筋，應以低強度混凝土先行包封柱頭，修補費用一萬二千元，另修改符合市政府所核准圖樣施工，修改（含樓梯）之費用為六萬元，另拆除電梯之修補費用為一十五萬六千二百六十元，亦有八十八年十二月三十一日、八十九年四月二十六日之鑑定報告可參，故其請求三普公司賠償二十五萬八千二百六十元，為有理由，應予准許。
七、兩造合意終止契約已如前述，自應進行工程結算，已如前述，三普公司抗辯甲○○應給付工程報酬，除原審法院就費用結算鑑估表中之工程項目鑑定結果甲○○應給付三普公司工程款一百一十四萬七千六百七十元，加安全圍籬差額三萬一千六百二十元，扣除營業稅五四六五一元，應為一、一二四、六三九元外，尚應依三普公司於本院審理中，聲請補充鑑定之工程項目鑑定結果，再給付三普公司計四十六萬三千五百三十三元，惟其中第一項原有基礎拆除鑑得費用一萬二千元，第十一項原糞坑拆除打石運棄鑑得費用六千元，合計一萬八千元部分，三普公司依甲○○所提出水田街工地追加款項所載分別減縮費用，各請求六千元及五千元合計一萬一千元，（因此扣除此減縮之七千元，18000元-11000元=7000元），另剔除不屬工程報酬之第十五項及第十六項有關鋁門窗及泥作簽約後毀約金各八萬四千七百五十元及二十四萬零三百九十元，甲○○應再給付三普公司工程款十三萬一千三百九十三元（463,533元-7000元-84,750元-240,390元=131,393元 ）。
另三普公司就基礎開挖地樑施作完成再施作回填費用為二萬二千四百四十元，亦未據甲○○給付。以上工程費一、一二四、六三九元加一三一、三九三元，再加
二二、四四０元合計一、二七八、四九二元，依百分之五計付營業稅（四拾五入）為六萬三千九百二十五元。甲○○其應給付三普公司含稅之承攬報酬合計一百三十四萬二千三百九十七元（1,124,639元+131,393元+22,440元+63,925元=1,342,397元 ）等語。查本院依三普公司聲請，囑請原審鑑定人就三普公司爭執工程項目補充鑑定，鑑定人於九十一年五月十七日作成鑑定報告（外放），除第十、十二項、十三項、二十九項費用經鑑定費用為零（見第八頁，第十六項次後接第二十八項次），其餘分述如下：
㈠鑑定報告第一項原有基礎拆除費用一萬二千元，第十一項原糞坑拆除打石運棄費
用六千元，合計一萬八千元部分，三普公司雖陳稱願依甲○○所提出水田街工地追加款項所載分別費用為六千元及五千元，合計一萬一千元計算（見本院卷一第
八十五、一四０頁），惟查糞坑拆除工作依其所主張之上開追加款項表記載嗣議價變更金額為二千元，三普公司以五千元計算，仍有未合，是就上二項目三普公司請求八千元，為有理由，逾此部分請求，則非有理由。
㈡鑑定報告第二項固列鄰房地樑修鑿一萬元，惟三普公司並未舉證對鄰房地樑確有修鑿，故此部分請求不應准許。
㈢鑑定報告第三項共同壁修鑿九千元、第四項共同壁舊窗拆除六千元、第五項舊窗
拆除後補砌磚九千元，甲○○對三普公司有施作第四、五項並不爭執（見本院卷一第一三一頁）、僅稱應係水田街工地追加款項表所包括之範圍云云，惟揆諸兩者項目尚難遽認係相同事務，其未能舉證以實其說，尚難採信。而第三項部分業據證人陳憲輝證稱其用機械拆除原有基礎，所以無法像人工拆的很乾淨，另外還有一部分是緊靠隔壁鄰房的牆壁一定會留下來部分牆壁的突出一部分，這個要另僱人很細的整平牆壁才可以，這部分我並沒有作。（見本院卷一第八十二頁），故三普公司抗辯其有施作工程，應可採信，甲○○雖稱若有拆除不乾淨之處，應通知其拆屋業者改善，且係包括在上開水田街工地追加款項內云云，惟查三普公司既有施作本項工程，自應給付工程款，至於拆屋業者若確有未依約拆除，應係其與甲○○間之關係，尚非不給付報酬之理由。
㈣又鑑定報告中第七、八、九項關於第二、三、四樓版三樓層水電配管超出原設計
厚度致混凝土澆置之追加款，係屬暫時認定（見報告第五頁），惟三普公司並未提出實際出貨總量，超過原審八十八年十二月三十一日之鑑定報告混凝土之數量，故其逕行請求本項追加款項非有理由。
㈤再者鑑定報告第十四項合約製作部分一千一百二十一元部分，應屬事實，三普公
司請求應予准許，甲○○辯稱係合約中之營造利潤及管理費項目，不應另行請求云云，尚無足採。
㈥鑑定報告中第六項關於一至二樓樓梯變更拆除重做八千元部分，係三普公司對工
程圖判讀錯誤所致，已如前述（見理由五），則三普公司對此部分之請求，非有理由，不應准許。
㈦鑑定報告中第二十八項模板搬遷費一萬七千七百十二元、（第二十九項外牆工作
架搬遷未列費用額）ａ３０開工及勘驗管理費四萬九千元部分，查模版搬遷費係該作而尚未施作部分（見報告第六頁），惟三普公司並未舉證有此模版搬入需搬遷費之支出，所請不應准許。另開工及勘驗管理費屬工程上之例行支出，亦有鑑定報告可按（見報告第七頁），甲○○雖稱係八十八年十二月三十一日鑑定內之營造利潤及管理費項下云云（第十九頁），惟查二項目並不相同，其未能舉證以實其說，自難採信，三普公司就此部分請求，非無理由。
㈧鑑定報告分析ｎ關於地基開挖地樑施作完成時，施作回填土之費用二萬二千四百
四十元部分，按圖面需回填土，照片上亦有施工作業情形，有照片可按，故該項費用應予採信（見報告第十七頁），甲○○雖稱此包括在合約中挖土方連運棄一項中，故屬重複請求云云，惟查此二項目並非相同，其並未能舉證以實其說，自難採信，三普公司就此部分之工程報酬請求，為有理由。
綜右，三普公司所得請求之工程報酬為十萬四千五百六十一元。
㈨原審委請台灣省建築師公會鑑定系爭工程已施工部分造價，並於八十八年十二月
三十一日完成鑑定報告，原審復斟酌安全圍籬是要全部完成才能開工，安全圍籬隨施工進度，有增加之必要，通常開工就拆，有需要時再增加上去，到第四層樓應該安全圍籬已做完，因為工程只有四層樓；又，兩造契約有關安全圍籬是約一式三萬九千一百二十元，且證人楊長榮建築師於本院九十年五月三十一日言詞辯論時證述在卷（見原審卷二第二一四頁），足認三普公司已完成兩造契約約定之安全圍籬部分，而得請求該三萬九千一百二十元之費用，認定三普公司就系爭工程已施工部分之價值為一百一十七萬九千二百九十元。（即鑑定結果之一百一十四萬七千六百七十元加上安全圍籬差額三萬一千六百二十元）。而甲○○上訴部分係就應再給付租金損失及變更工程等費用，就此部分並未聲明不服，故其應給付三普公司一百一十七萬九千二百九十元及十萬四千五百六十一元，共計一百二十八萬三千八百五十一元。而甲○○已支付三普公司工程款一百七十三萬五千元，三普公司抗辯以上開工程款予以抵銷，依民法第三百三十四條第一項規定，為有理由，故依法抵銷後，三普公司應返還甲○○四十五萬一千一百四十九元，甲○○就上開部分之請求為有理由，應予准許。逾此部分之請求，非有理由，應予駁回。
八、三普公司復抗辯按「工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害」，民法第五百十一條定有明文。故㈠甲○○片面終止契約，依吳建築師鑑定結果略以：「營造公司需維持有主任技師、工地主任、工程人員，會計．．．含上面不認列之雜工等各種人員機械設備及不動產等管銷費用，一般約為承包工程總價之一成左右，本項似可請求」，準此，依民法第五百十一條規定及雙方約定之工程總價為六百六十七萬八千六百五十八元之一成計，甲○○應賠償三普公司損害六十六萬七千八百六十六元。㈡三普公司與訴外人張椒婉系爭鋁門窗及泥作工程簽訂總價（含稅）各二十八萬二千五百元及八十萬一千三百元之工程承攬合約書，因甲○○片面終止合約，而分別遭張椒婉及陳恒美沒收已交付總價各三成之簽約金，分別為八四、七五０元及二四０、三０九元，㈢三普公司就本工程另支付中國產物保險股份有限公司營造保險費各九千元及一萬五千八百元，合計支出二萬四千八百元云云，惟查兩造係合意停止工程合約，且係可歸責於三普公司未按圖施工所致，故其依民法第五百十一條規定請求甲○○賠償上開損害云云，均非有理由，不應准許。
九、綜上所述，甲○○請求因三普公司遲延返還建造執照，應賠償其租金損害賠償六十四萬七千一百六十七元、另因可歸責承攬人之事由，請求賠償變更設計費等損害二十五萬八千二百六十元，及與三普公司之工程款依法抵銷後，三普公司仍應返還之工程款四十五萬一千一百四十九元，計一百三十五萬六千五百七十六元，其中應再給付之七十四萬五千八百五十九元及自起訴狀繕本送達翌日起（即八十八年八月十三日），其中五萬五千元自八十八年九月十四日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。又甲○○勝訴部分未逾一百五十萬元，不得上訴第三審，故假執行之聲請係屬贅列。原審除已准許部分（五十五萬五千七百一十七元），就其餘應准許部分（八十萬零八百五十九元本息），為甲○○敗訴判決，尚有未洽，甲○○上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於不應准許部分，原判決為其敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，理由雖有不同，結論並無二致，甲○○上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。三普公司上訴意旨指摘判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
十、據上論結，本件甲○○上訴為一部有理由，一部無理由，三普公司上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第四百五十條、第七十八條、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 三 日
民事第十五庭
審判長法 官 劉 靜 嫻
法 官 陳 昆 煇法 官 李 錦 美右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 九 日
書記官 明 祖 全