臺灣高等法院民事判決 九十年度上字第一一九六號
上 訴 人 彰化商業銀行股份有限公司法定代理人 張伯欣被上訴人 甲○○右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年九月二十一日台灣台北地方法院八十九年度訴字第五五七二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人起訴主張：㈠先位部分：被上訴人之姊即原審被告張淑奎任職上訴人彰化商銀中崙分行辦事員期間，意圖為自己不法所有，於八十五年初向被上訴人訛稱上訴人之房屋抵押貸款利率很低，可先以房屋設定抵押權予上訴人，取得一定金額之信用額度，嗣後隨時需要，可申請核撥貸款，未核撥前，無須負擔利息。被上訴人於同年二月七日在中崙分行填寫消費者貸款申請書等資料申辦抵押貸款，而因被上訴人尚不需借款，故僅於借據上〔借款金額〕欄書寫三百五十萬元及於借款人處簽名蓋章，未填寫借款起訖時間，及要求撥款入帳戶。被上訴人完成抵押貸款手續後，原審被告張淑奎藉故未返還被上訴人於八十二年間在中崙分行開立之二九三五一─七００號活期儲蓄存款帳戶存摺，竟未經被上訴人同意，以被上訴人名義向中崙分行申請於同年三月十一日核撥三百五十萬元入該帳戶，約定借期至一百零五年三月十一日止，再利用職務上負責存戶提款之記帳、驗印之機會，於八十五年三月十一日、十二日、十三日、十九日先後以不符該帳戶留存印鑑之印章蓋在活期儲蓄存款取款憑條上，分別偽填九十萬元、九十萬元、九十萬元、七十五萬元後盜領存款合計三百四十五萬元。原審被告張淑奎為免被上訴人發覺，自同年五月十日起按月將借款利息存入該帳戶，並以帳戶內剩餘之核撥款五萬元供中崙分行扣繳利息，迄原審被告張淑奎無力繳納，八十七年五、六月間經中崙分行以電話催告被上訴人繳納，否則拍賣抵押物時，被上訴人始知上情，不得已而於八十七年十二月十一日匯入六萬二千元支付利息。被上訴人即於同年八月一日對原審被告張淑奎發存證信函，並為免房屋遭拍賣，再於八十八年三月十五日、五月十七日、七月十二日、七月三十日分別匯入六萬元、三萬元、六萬元、三萬元支付利息，並控告原審被告張淑奎偽造文書。則被上訴人既未與上訴人約定撥款日期及借款撥入帳戶，又未通知其撥款及應撥入之帳戶，兩造對於借貸之意思表示未達成一致，契約不成立，為此對上訴人請求確認系爭借貸關係不存在。又原審被告張淑奎盜領被上訴人之存款，致被上訴人在形式上對上訴人負有三百五十萬元債務，並致上訴人對被上訴人之夫羅國杰所提供之房屋實行抵押權，迫使被上訴人支付二十四萬二千元予上訴人，而財產權受損，為此依民法第一百八十四條第一項前段，請求原審被告張淑奎賠償二十四萬二千元，及自八十八年八月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。又系爭借貸關不存在，上訴人向被上訴人收取二十四萬二千元利息為無法律上之原因，為此依民法第一百七十九條規定，請求上訴人返還同一金額及利息。並原審被告張淑奎及上訴人其中一人清償，另一人在該清償範圍內免其責任。㈡備位部分：如認被上訴人與上訴人間存有系爭借貸關係，惟原審被告張淑奎利用職務上負責存戶提款之記帳、驗印機會，盜用與印鑑章不符之印章，偽造取款憑條盜領原告帳戶中之存款，上訴人對於原審被告張淑奎之管理及監督顯然有重大疏失，自應與原審被告張淑奎連帶賠償三百七十四萬二千元，其中三百五十萬元部分，自八十八年八月一日起至清償日止，按年息百分之十點零九計算利息，其中二十四萬二千元分，自八十八年八月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：被上訴人於八十五年二月七日向上訴人申請房屋修繕貸款，邀訴外人羅國杰為連帶保證人，簽訂授信約定書二紙及借據乙紙。同年月二十六日羅國杰提供不動產設定抵押權予上訴人，翌日完成登記。嗣被上訴人於同年三月十一日以電話通知上訴人之放款經辦員白吉森請求撥款，上訴人乃於同日將貸款三百五十萬元撥入被上訴人在中崙分行之活期儲蓄存款五一─二九三五一─七─００帳戶。而系爭貸款屬消費性貸款，用途為購建住宅，係借款人欲使用時始辦理貸款申請手續，與一般需要營運資金之抵押貸款不相同，故被上訴人主張辦理貸款之目的在取得一定金額之信用額度，以便嗣後需要用錢時，可以隨時申請核撥云云，為卸責之詞。且被上訴人八十二年五月二十九日向中崙分行申請開立上開帳戶時，同時申請取款暗碼五三六二號，而原審被告張淑奎四次提領系爭借款時均載明該取款暗碼，如被上訴人不同意原審被告張淑奎提領借款，何以告知其取款暗碼。況被上訴人就其將提領系爭借款之印章交予原審被告張淑奎保管及授權張淑奎處理委任事務之說辭，前後反覆不一，無非為脫免借款責任，意圖以原審被告張淑奎違背職務，而課上訴人連帶賠償責任等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決關於確認被上訴人與上訴人間就民國八十五年三月十一日上訴人貸予被上訴人新台幣三百五十萬元之借貸關係不存在，及上訴人應給付被上訴人新台幣二十四萬二千元，及自民國八十八年八月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，及命上訴人負擔訴訟暨假執行之宣告均廢棄。㈡前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、按因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害。前項請求之範圍，依民法之規定，刑事訴訟法第四百八十七條定有明文。
四、本件被上訴人於原審法院刑庭提起附帶民事訴訟主張：被上訴人之姊即原審共同被告張淑奎任職上訴人彰化商銀中崙分行辦事員期間，意圖為自己不法所有，於八十五年初向被上訴人訛稱上訴人之房屋抵押貸款利率很低，可先以房屋設定抵押權予上訴人，取得一定金額之信用額度，嗣後隨時需要，可申請核撥貸款，未核撥前，無須負擔利息。被上訴人於同年二月七日在中崙分行填寫消費者貸款申請書等資料申辦抵押貸款，而因被上訴人尚不需借款，故僅於借據上〔借款金額〕欄書寫三百五十萬元及於借款人處簽名蓋章，未填寫借款起訖時間，及要求撥款入帳戶。被上訴人完成抵押貸款手續後，原審被告張淑奎藉故未返還被上訴人於八十二年間在中崙分行開立之二九三五一─七００號活期儲蓄存款帳戶存摺，竟未經被上訴人同意，以被上訴人名義向中崙分行申請於同年三月十一日核撥三百五十萬元入該帳戶，約定借期至一百零五年三月十一日止，再利用職務上負責存戶提款之記帳、驗印之機會，於八十五年三月十一日、十二日、十三日、十九日先後以不符該帳戶留存印鑑之印章蓋在活期儲蓄存款取款憑條上，分別偽填九十萬元、九十萬元、九十萬元、七十五萬元後盜領存款合計三百四十五萬元。原審被告張淑奎為免被上訴人發覺，自同年五月十日起按月將借款利息存入該帳戶，並以帳戶內剩餘之核撥款五萬元供中崙分行扣繳利息，迄原審被告張淑奎無力繳納，八十七年五、六月間經中崙分行以電話催告被上訴人繳納，否則拍賣抵押物時，被上訴人始知上情，不得已而於八十七年十二月十一日匯入六萬二千元支付利息。被上訴人即於同年八月一日對原審被告張淑奎發存證信函，並為免房屋遭拍賣，再於八十八年三月十五日、五月十七日、七月十二日、七月三十日分別匯入六萬元、三萬元、六萬元、三萬元支付利息。又原審被告張淑奎盜領被上訴人帳戶之存款，並迫使被上訴人支付二十四萬二千元予上訴人，而財產權受損，本件原審被告張淑奎係上訴人中崙分行辦事員，竟利用職務上負責存戶提款之記帳、驗印機會，偽刻被上訴人印章，偽造取款憑條盜領被上訴人帳戶中存款，上訴人對於原審被告張款奎之管理及監督，顯有重大過失，自應與原審被告張淑奎對被上訴人負連帶損害賠償責任，為此依民法第一百八十四條、第一百八十八條第一項規定，請求原審被告張淑奎及上訴人連帶賠償三百七十四萬二千元，其中三百五十萬元部分，自八十八年八月一日起至清償日止，按年息百分之十點零九計算利息，其中二十四萬二千元分，自八十八年八月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。
五、經查，本院九十年度上更㈠字第六八六號張淑奎貪污治罪條例刑事案件，於九十一年四月十八日判決張淑奎連續依法令從事公務之人員，利用職務上機會詐取財物，判處有期徒刑四年，又所得財物新台幣三百四十五萬元，應予追繳並發還被害人即上訴人之中崙分行，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償。其事實認定為：「張淑奎於民國（下同）八十五年二、三月間，擔任當時政府持股在百分之五十以上之公營事業彰化商業銀行中崙分行（以下簡稱彰銀中崙分行）助理員，負責提款之記帳、驗印等櫃員事務，為依據法令從事公務之人員。其於八十五年三月上旬，因財務窘困，復得知其胞妹甲○○前於八十五年二月七日經其介紹，以甲○○配偶羅國杰所有，門牌台北市○○○路○段○○○巷○○號四樓房屋及其坐落之台北市○○區○○段四小段一九─一六號土地應有部分四分之一，向彰銀中崙分行申請之抵押貸款新台幣（以下同）三百五十萬元（設定最高限額抵押為四百二十萬元）業經核可後，竟意圖為自己不法之所有，利用彰銀中崙分行疏於查核之機會，偽以甲○○名義通知將借款撥入由張淑奎保管存摺之該分行五一─二九三五一─七號活期儲蓄存款帳戶，同時指定由同帳戶扣取借款利息，使彰銀中崙分行承辦人員白吉森陷於錯誤，通知另一職員林姿慧將款項撥入前揭帳戶。張淑奎於得知款項業已撥入後，旋即基於概括之犯意，連續在八十五年三月十一日、十二日、十三日及同年月十九日，在彰銀中崙分行，先於提款憑條上填寫其已得知暗碼、分行科目、帳號及金額，並盜蓋甲○○之前交其保管，非前揭帳戶約定印鑑之印章，分別偽造如附表所示之提款憑條私文書共四紙；旋即於各該提款憑條偽造完成當日，提出彰銀中崙分行行使，並由其自己經辦驗印；同時利用其擔任櫃員負責經辦驗印、記帳之職務上機會，明知提款憑條上所盜蓋之印章，與約定之帳戶印鑑不符，仍蓋章表示驗印通過；使不知情之襄理王堃城依書面審核後，陷於錯誤，以為符合規定，而交同分行不知情之出納葉芙鷹據以付款。先後四次依序各詐領九十萬元、九十萬元、九十萬元、七十五萬元，合計詐取彰銀中崙分行財物三百四十五萬元得手，足以生損害於甲○○及彰銀中崙分行。張淑奎所得財物則用以清償債務及填補投資虧損而花用殆盡；並於詐得前開款項後，為掩飾犯行，並自八十五年五月十日起，按月於甲○○右揭帳戶內存入相當金額以供彰銀中崙分行扣息之用。嗣因無力繼續繳付利息，經彰銀中崙分行向甲○○催繳利息後，始悉前情。」，並經最高法院於九十一年八月十五日以九十一年度台上字第四五○二號判決駁回張淑奎之上訴而已告確定，有該刑事案卷及判決在卷可稽。可知原審共同被告張淑奎詐取之財物三百四十五萬元，受損害者乃上訴人，被上訴人並非因張淑奎之犯罪而受有此金錢上之損害。又二十四萬二千元並非因張淑奎之犯罪所受之損害，乃係被上訴人於知悉張淑奎犯罪後，交付上訴人扣繳之利息，亦非因張淑奎犯罪所受之損害，乃上訴人是否構成不當得利之問題，均非因張淑奎犯罪而致被上訴人所受之損害，被上訴人提起本件附帶民事訴訟即不合法。
六、嗣被上訴人於原審九十年三月十二日言詞辯論期日為訴之變更：對上訴人請求確認系爭借貸關係不存在，及依民法第一百八十四條第一項前段，請求原審被告張淑奎賠償二十四萬二千元，及自八十八年八月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；依民法第一百七十九條規定，請求上訴人返還同一金額及利息。其中一被告清償，其他被告在該清償範圍內免其責任。復於九十年四月三十日於原審具狀追加備位之訴，請求原審共同被告張淑奎及被上訴人連帶賠償三百七十四萬二千元，其中三百五十萬元部分，自八十八年八月一日起至清償日止，按年息百分之十點零九計算利息，其中二十四萬二千元分，自八十八年八月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。
七、按「第一審刑事庭依刑事訴訟法第五百零八條第一項，移送民事庭之附帶民事訴訟，若非合法，不得於移送民事庭後，將關於獨立民事訴訟追加他訴之法規，溯及於附帶民事訴訟提起之時而適用之，本院著有四十一年度台上字第五○號判例意旨可稽。本件抗告人於台灣高雄地方法院八十六年度易字第六六四四號偽造文書案件所附帶提起之請求離婚民事訴訟，因離婚非該刑事案件所訴之犯罪事實，其離婚附帶民事訴訟自屬於法不合，其於原法院就該離婚事件追加請求損害賠償，依前開判例所示，自不應准許。」（參照最高法院八十八年度台抗字第一五一號裁判）「被上訴人以附帶民事訴訟請求判令上訴人交付出賣之土地，並為所有權移轉登記，尚難謂為係由上訴人因犯意圖為自己不法所有以詐術使被上訴人交付地價之罪所受之損害，揆諸刑事訴訟法第四百九十一條第一項之規定，原不在得提起附帶民事訴訟之列，雖其於第一審刑事庭移送附帶民事訴訟於民事庭後，曾具書狀追加以命上訴人按當時地價連帶賠償新臺幣六萬元，為其預備聲明之他訴，然刑事庭移送民事庭之附帶民事訴訟，僅移送後之訴訟程序，應適用民事訴訟法，若移送前之訴訟行為是否合法，仍應依刑事訴訟法決定之（第四九四條）。第一審刑事庭依刑事訴訟法第五百零八條第一項，移送民事庭之附帶民事訴訟，其提起合法與否，自應依刑事訴訟法予以判斷，不得於移送民事庭後，將關於獨立民事訴訟追加他訴之法規，溯及於附帶民事訴訟提起之時而適用之，遂認附帶民事訴訟為合法。」（參照最高法院四十一年台上字第五○號判例）。查本件被上訴人提起附帶民事訴訟不合法者已如前述，雖其於第一審刑事庭移送附帶民事訴訟於民事庭後，為訴之變更及追加，然揆諸前開最高法院判例及裁判，刑事庭移送民事庭之附帶民事訴訟，其提起合法與否，自應依刑事訴訟法予以判斷，不得於移送民事庭後，將關於獨立民事訴訟變更、追加他訴之法規，溯及於附帶民事訴訟提起之時而適用之，而認為附帶民事訴訟為合法，是本件被上訴人不合法之附帶民事訴訟自不因被上訴人嗣後於原審之變更訴訟而認為合法。且因被上訴人對上訴人所提起之附帶民事訴訟不合法，是被上訴人嗣後之變更、追加之訴自不應准許。
八、綜上所述，被上訴人提起附帶民事訴訟不合法，且變更、追加之訴不應准許，自應予駁回被上訴人之請求。原審為上訴人敗訴之判決，於法未合，上訴意旨請求廢棄原判決，被上訴人第一審之訴及假執行之聲請均駁回，為有理由，爰予廢棄改判。
九、據上論結，本件上訴有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如
主文。中 華 民 國 九十二 年 一 月 八 日
民事第九庭
審判長法 官 吳 謙 仁
法 官 魏 大 喨法 官 游 婷 麟右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 八 日
書記官 林 初 枝附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。