臺灣高等法院民事判決 九十年度上字第一一二六號
九十年度上字第一二八八號上 訴 人 陽昇建設有限公司法定代理人 楊金玉上 訴 人 乙○○被 上訴人 甲○○訴訟代理人 林根泉右當事人間解除契約事件，上訴人對於中華民國九十年九月十九日臺灣新竹地方法院九十年度訴字第五三六號第一審判決及中華民國九十年九月十二日臺灣新竹地方法院九十年度訴字第五三七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決（臺灣新竹地方法院九十年度訴字第五三六號、五三七號）廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人在第一審之訴（案號：台灣新竹地方法院九十年度訴字第五三六號及同院九十年度訴字第五三七號）及假執行之聲請均駁回。
三、如受不利判決，願供擔保請准免於假執行。
貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
一、本件兩造就系爭房屋、土地並無買賣關係存在。
二、況基於債之相對性，兩造根本均非系爭工程款之當事人。
三、縱本件兩造有買賣關係，被上訴人係債之相對人且得以主張解除契約，即令回復原狀應返還同額之工程款，亦應係返還予訴外人即８８．０９．１９約定書之契約相對人即「仲馥實業股份有限公司」。
參、證據：除引用原審立證方法外，補提：台灣新竹地方法院不動產權利移轉證書影本、上訴人公司購屋相關資料明細表影本、約定書影本、恒新天廈石材工程合約書影本、新竹郵局第一三０七號存證信函影本、建物登記謄本影本、流程表、協議書影本、上訴人公司登記事項卡、土地登記謄本影本、掛號郵件收件回執、仲馥實業股份有限公司登記事項卡、合建契約書影本、送達證書影本、存證信函回執。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：上訴駁回。
貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
一、本件訴訟標的為解除買賣契約後之回復原狀，請求返還價金（見本院卷第一０七頁、一二八頁）
二、仲馥公司與葉記公司簽訂工程合約書係通謀虛偽意思表示，隱藏他項法律行為即林根泉個人對胤聯公司自負權利義務。
三、胤聯建設、葉記營造、仲馥實業、林根泉四者皆存有表見代理關係。
參、證據：除引用原審立證方法外，補提：陽昇生活館土地買賣契約書影本、約定書影本、存證信函影本、胤聯建設股份有限公司帳款通知書影本、工程款支票影本、工程計算紙影本、恒新天廈工地復工協調會議紀錄影本、仲馥實業股份有限公司銀行存簿影本、工程合約書影本、建物登記謄本影本。
理 由
一、被上訴人主張：緣上訴人乙○○係地主，其與建商胤聯建設股份有限公司（下稱胤聯公司）合建房屋（工程名稱恆新天廈），胤聯公司則向葉記營造股份有限公司（下稱葉記公司）借牌，被上訴人訴訟代理人林根泉則向仲馥實業股份有限公司（下稱仲馥公司）借牌，與葉記公司訂約承包大理石工程。嗣胤聯公司財務發生問題，其興建之房屋遭法院查封拍賣，乙○○乃於八十八年九月十九日與仲馥公司（由林根泉代表）簽訂約定書，約定乙○○務必於八十八年九月二十一日參與法院拍賣競標，並願以等值之房屋代付胤聯建設未支付予仲馥公司之大理石工程款。乙○○與林根泉並於八十九年四月二十九日議定以18ＦＧ戶代付工程款。
嗣上訴人陽昇公司、乙○○分別於八十九年七月十九日與被上訴人簽訂「陽昇生活館」房屋（車位）買賣契約書及土地買賣契約書，約定被上訴人向陽昇公司購買新竹市○○路○○○號一八樓之一及其坐落基地（下稱系爭房屋、土地），房屋總價為二百一十二萬二千元，土地總價為二百二十六萬九千元，房屋總價二百一十二萬二千元及土地價款中之二百一十九萬七千元（合計四百三十一萬九千元），由被上訴人之子林根泉以乙○○、陽昇公司積欠之大理石工程款抵付，土地餘款七萬三千元則約定於上訴人交屋時支付。兩造約定於契約簽訂後，上訴人應即將系爭房屋、土地交付並移轉登記予被上訴人，詎上訴人拒不履行，經被上訴人委請律師以九十年二月二十日存證信函催告上訴人於函到七日內辦理移轉手續，上訴人仍未履行；被上訴人復於九十年六月二十一日以存證信函催告上訴人陽昇公司於七日內履行移轉義務，上訴人仍未履行；被上訴人乃以九十年七月十一日存證信函向上訴人解除兩造間之房屋、土地買賣合約，兩造間買賣契約既經被上訴人合法解除而失效，依本件買賣契約約定及民法第二百五十九條第一、二款規定，上訴人即應返還房屋及土地買賣價金。爰起訴請求上訴人陽昇公司給付二百一十二萬二千元，上訴人乙○○給付二百一十九萬七千元暨均自八十九年七月十九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
上訴人對兩造於八十九年七月十九日簽訂房屋、土地買賣契約書之情不爭執。惟否認兩造間就系爭房屋、土地有買賣關係及被上訴人有給付買賣價金。辯以：緣上訴人乙○○係地主，與訴外人胤聯公司合建房屋（「恆新天廈」），嗣胤聯公司發生財務危機，致恆新天廈六樓以上遭法院查封，是時該等建物雖有門牌但尚未完工取得使用執照，因慮及日後順利完工銷售且訴外人林根泉偕貌似黑道之人同來，上訴人乙○○乃於八十八年九月十九日與仲馥公司代表林根泉訂立約定書，約定「１、胤聯公司未支付予乙方（仲馥公司）之大理石工程款計四百二十五萬八千三百一十五元（…）。２、八十八年九月二十一日於新竹法院進行本案公開拍賣，甲方（乙○○）務必參與競標，不得藉故推託。３、甲方若將上揭建物拍定後，願以等值之房屋（…）代付第一條之工程款。４、若上揭建物無法拍定，則本約無效。」。嗣由上訴人陽昇公司向執行法院拍定取得九十戶（「恆新天廈」於拍定後改名為「陽昇生活館」），執行法院於八十八年十月三十日核發權利移轉證明書。上訴人乙○○與林根泉並於八十九年四月二十九日議定以ＦＧ戶予乙方（仲馥公司）代付工程款，並委託甲方（乙○○）銷售。兩造乃簽訂本件房屋、土地買賣契約書，該買賣契約書用語載係「買賣」，惟該契約書僅係大樓銷售之定型化契約，自不得拘泥於文字而謂兩造間即存有買賣關係，本件與民法債編第二章第四節之「贈與」性質較類似。縱令本件為買賣，依買賣契約書之約定，被上訴人應預納代書費十萬元，並與上訴人移轉所有權有對待關係，惟被上訴人並未預納，則依民法第二百四十六條第一項規定，上訴人自得拒絕給付；又本件尚未及交屋及移轉所有權之期限，上訴人並無給付遲延之問題。另縱認被上訴人係債之相對人且得以主張解除契約，惟仲馥公司所提出之給付為工作之完成，受領人係葉記公司（定作人）或胤聯公司（業主），而上訴人陽昇公司係經法院拍賣取得系爭建物所有權，上訴人乙○○僅係地主，該二人並非該項大理石工作之受領人，具回復原狀應返還同額之工程款，亦應係返還八十八年九月十九日約定書之相對人仲馥公司，絕非被上訴人等語資為抗辯。
（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴）。
二、被上訴人主張兩造於八十九年七月十九日簽訂「陽昇生活館」房屋、土地買賣契約書，約定被上訴人向陽昇公司購買系爭房屋及其坐落基地，房屋總價為二百一十二萬二千元，土地總價為二百二十六萬九千元，房屋總價二百一十二萬二千元及土地價款中之二百一十九萬七千元（合計四百三十一萬九千元），由被上訴人之子林根泉以乙○○、陽昇公司積欠之大理石工程款抵付，土地餘款七萬三千元則約定於上訴人交屋時支付。茲因上訴人陷於給付遲延，系爭房屋、土地買賣契約經被上訴人以九十年七月十一日存證信函向上訴人為解約之意思表示，兩造間買賣契約經被上訴人合法解除而失效，依買賣契約約定及民法第二百五十九條第
一、二款規定，請求上訴人返還被上訴人已付之房屋及土地買賣價金等情。上訴人對兩造於八十九年七月十九日簽訂房屋、土地買賣契約書之情不爭執，惟否認兩造間就系爭房屋、土地有買賣之合意及被上訴人給付上開買賣價金，並以上開情詞置辯。是本件首應審酌者即兩造間有無被上訴人主張之買賣關係。經查：
１、按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約，民法第三百四十五條第一項定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院十七年上字第九一七號判例意旨參照）。又契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院十九年上字第四五三號判例意旨參照）。
２、
⑴、被上訴人訴訟代理人林根泉陳述「…乙○○是地主與建商胤聯公司合建房屋，…
我借仲馥公司的牌子在作大理石工程，胤聯公司把工程包給葉記公司，實際上是胤聯公司在蓋，但是借葉記公司的名義…」，「是我借仲馥公司的牌在做，與葉記公司訂契約的是仲馥公司，…」，「本件工程開發票給上包，我們都是以仲馥公司的名義開發票出去」，（見本院九十上字第一一二六號卷第八十七頁、一二七頁、一０九頁）。又依上訴人提出之石材工程合約書，其立約人為葉記公司及仲馥公司（見本院上開卷第五十四頁）。是堪認本件係上訴人乙○○為地主，與胤聯公司合建房屋（「恆新天廈」新建工程）。而胤聯公司係向葉記公司借牌，被上訴人訴訟代理人林根泉則向仲馥公司借牌，由仲馥公司與葉記公司訂立工程合約書，承包「恆新天廈」新建工程之石材工程。
⑵、被上訴人訴訟代理人林根泉陳述「…胤聯公司的財務發生問題，乙○○就出面以
口頭請我們繼續支持再做去，…，就與我簽了八十八年九月十九日約定書，乙○○就胤聯公司欠我們的債務他要負責，…」，（見本院上開卷第八七頁）。又被上訴人提出之八十八年九月十九日約定書，其立約人甲方為乙○○，乙方為仲馥公司代表人林根泉，被上訴人訴訟代理人林根泉自承其係該約定書乙方代表人（見本院上開卷第一０七頁），該約定書內容為「１、胤聯公司未支付予乙方（仲馥公司）之大理石工程款計四百二十五萬八千三百一十五元（…）。２、八十八年九月二十一日於新竹法院進行本案公開拍賣，甲方（乙○○）務必參與競標，不得藉故推託。３、甲方若將上揭建物拍定後，願以等值之房屋（…）代付第一條之工程款。４、若上揭建物甲方無法拍定，則本約無效。…」（見原審九十年度訴字第五三六號卷第四八頁）。是堪認乙○○於胤聯公司發生財務困難後，出面與仲馥公司代表林根泉訂立上開內容之約定書。
⑶、上訴人陽昇公司係於八十八年四月二十八日設立登記，並向執行法院拍定取得系
爭房屋（即新竹市○○路○○○號一八樓之一）及其餘數十戶建物，執行法院於八十八年十月三十日核發權利移轉證明書。又上訴人陽昇公司於拍定後將「恆新天廈」改名為「陽昇生活館」等情，為兩造所不爭執，並有上訴人提出之陽昇公司設立登記事項卡、不動產權利移轉證明書等可稽（見本院卷第一一七頁、四十一頁），堪認為真正。
⑷、被上訴人提出之上開乙○○與仲馥公司八十八年九月十九日所訂約定書上，另載
有「八十九年四月二十九日雙方議定以ＦＧ戶面積三六．五九坪予以乙方（仲馥公司）代付工程款，並委託甲方（乙○○）銷售，售出后金額依下面比例各自分回。甲乙雙方分配比例為：甲方3.02%，乙方96.98% 」。被上訴人訴訟代理人林根泉自陳為了配合約定書才有買賣契約，蕭先生並沒有要賣房子，他只是要還我工程款，蕭先生他說他房子很多，他希望能用房子來抵付工程款，」「（問：房子、土地為何登記給甲○○？）甲○○是我指定的，」，「這個買賣契約中我是沒有給現金…」（見本院上開卷第一二七頁、一０八頁、第八十七頁）。
是堪認定，上訴人乙○○為履行其八十八年九月十九日約定書之義務即「願以等值之房屋代付胤聯公司未支付予仲馥公司之大理石工程款義務」，而由上訴人乙○○、陽昇公司與仲馥公司公司代表林根泉指定之甲○○訂立系爭房屋、土地買賣契約書。上訴人與被上訴人間雖有房屋、土地買賣契約書之訂立，惟兩造間，並無一方移轉所有權於他方，他方支付價金之合意，是即難認兩造間有買賣關係存在。
⑸、依上所述，被上訴人主張兩造間就系爭房屋、土地有買賣關係存在即不足採。
三、從而被上訴人以上訴人給付遲延為由，主張解除本件買賣契約，請求上訴人陽昇公司、乙○○分別返還房屋價金二百一十二萬二千元、土地價金及均自八十九年七月十九日起至清償日止之按年息百分之五計算之利息，即無理由，應予駁回。其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決廢棄，改判如主文第二項所示。
四、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本判決之結果不生影響，爰不一一論述。
五、據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 二十六 日
臺灣高等法院民事第十一庭
審判長法 官 吳 景 源
法 官 連 正 義法 官 滕 允 潔右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 二十七 日
書記官 邵 淑 津附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。