台灣高等法院民事判決 九十年度上字第一二四二號
上 訴 人 財團法人私立黎法定代理人 林本源上 訴 人 甲○○右當事人間損害賠償事件，兩造對於中華民國臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第二○一八號第一審判決各自提起上訴，本院判決如左：
主 文兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
原判決所命上訴人甲○○給付部分，如於假執行程序實施前，以新台幣陸拾捌萬貳仟貳佰元為上訴人財團法人私立黎明工業專科學校預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人財團法人私立黎明工業專科學校（下稱黎明工專）方面：
一、聲明：㈠原判決關於駁回黎明工專後開第二項之訴部分廢棄。
㈡右開廢棄部分，甲○○應再給付黎明工專新台幣（下同）二百四十四萬八千零九
十八元，及自民國八十九年五月二十三日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
㈢駁回對造之上訴。
㈣陳明願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠甲○○於原審時並未就伊受有約五千四百萬元學費失予以爭執，亦未主張違約金
過高，伊自毋庸就此舉證，況伊請求之違約金並未過高，原審逕認伊請求之違約金有過高情事，於法自屬不合。
㈡系爭附約第四條約明甲○○應完成該項工作後始能領取是項工作之費用，今其就
系爭委任契約第二條第四項及第六項之工作未完成，就已溢領之第四項工作Ｂ期款五十二萬元及第六項工作Ａ期款五十三萬四千元自應返還，並應加計三分之一違約金。況甲○○於八十五年五月卅一日及同年十月廿二日即已分別領取上開溢領款，系爭附約則係於八十六年十二月九日始簽訂，並約明如因可歸責於甲○○之因素而未能依時完成，同意退還超額領取之作業費用，至該項全部完成時，始得領取，顯係指前述溢款項而言。
㈢系爭委任契約第二條第四項工作項目，係約定甲○○應負責製作現有建築物群之
消防圖說向消防管理機關送審核准，再依已核准之消防圖說製作工程工料分析及標單供伊發包施工，最後甲○○再負責申請使用執照消防檢查核准，然其自八十五年五月簽訂該約後，至伊於八十九年四月十八日終止該約止，未曾有送審行為，消防管理機關自不可能查驗核准，伊亦不可能進行發包施工，該項工作自未完成，甲○○所提消防圖說、工程估價單，自不足為其有利之認定。而系爭委任契約第二條第六項之工作項目，亦約定為「申請手續不論繁簡，以領得使用執照為準」，顯見該項工作以領得使用執照為準，始屬完成，乃甲○○因可歸責於其之事由，一再延誤，未完成工作，原審法院竟認被上訴人提出所謂建造執照申請書、使用執照申請書，而認其有進行委任事務，並未溢領云云，顯有違誤，是此部分應命甲○○再給付一百四十萬五千二百九十八元。
㈣系爭建物若現況與建照不符，依法可透過「變更設計」之方式或使用執照申請時
一次報驗，且兩造係約定申請手續不論繁簡，以領得使用執照為準，甲○○自不得以現況與圖面不符，或須另行委請其他技師簽章始能進行為由，主張不可歸責，伊亦無隱匿。況台灣省政府住宅及都市發展處於八十七年中曾因即將精省，將業務移交予各縣市政府建管單位，並就已申請而尚未結案之案件，開會協調，給予補正辦理之截止期限，本件亦包含在內，然甲○○均未依協議補正，致建造執照之申請案經該處於八十七年十一月十三日以八七住都管字第零八二二五七號函註銷申請，足見本件委任事項之無法完成，確為被上訴人一再延誤怠於補正所致。至於甲○○雖經由黎明工專之發文，向建管機關申調原核准圖說，但從未向向建管機關掛號使用執照之申請，所稱已於八十八年十二月二十七日為申請，然該申請書上僅有「台灣省建築師公會台北縣辦事處」之收件章，並無「台北縣政府工務局建築管理課」之收件章，足見其並未於八十八年十一月五日完成第一項之計畫進度，應自八十八年十一月六日起核算被上訴人之遲延日數。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：台北南海郵局第五二五號存證信函之回執影本乙份為證。
乙、上訴人甲○○方面：
一、聲明：㈠原判決不利於甲○○部分廢棄。
㈡右開廢棄部分，駁回對造在第一審之訴。
㈢駁回對造之上訴。
㈣如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠其依系爭委任契約領取四百五十三萬元，並未超領作業費用，自無系爭附約第四條約定之適用。
㈡黎明工專之舊有校舍分別於依六十年十一月八日、六十八年八月十一日、七十三
年四月十一日所核准之建造執照施工。建造校舍時並無台北縣政府於八十八年十一月二十二日北府工建字第四四二二一二號函所通知審查表內之技師簽名，無法補正，致不能符合台北縣政府八十八年十月二十六日九二一震災建築管理工作檢討會會議結論之要件。又黎明工專隱匿學校完工之建物曾有擴建，且與原建照執照所核准圖面不符之事實，致令其依原有建物申請使用執照未能獲准，復因台灣省政府住宅及都市發展之行政作為之不當，致生遲延，是其於八十八年十一月十九日完成台灣省建築公會仲裁所提出之計劃進度表第三項之後，未能取得申請建照執照之掛號單，及未能按進度表之給付，乃不可歸責於其，自不負遲延責任。又八十八年十二月二十七日其已將建照申請書重新送台北縣政府工務局收件，因經承辦人初步審查文件，認未有技師簽證不合程序，而予退件，故未有收件章，所蓋建築公會章，乃送件前程序，並非未曾送件。
㈢八十九年二月二十三日說明會中，兩造已合意約定於八十九年三月八日前將消防
審核掛號資料送校方備查，是如有遲延，亦應自八十九年三月八日加十五日寬限期起算，即自八十九年三月二十三日起算，至八十九年四月十八日終止契約止，僅遲延二十七天，違約金縱按每日千分之二計，亦僅六萬五千八百八百元，況黎明工專係將終止契約後所生之損害，作為請求損失之依據，而非就債務不履行所生損害為衡量，依法不符，原審認定比例亦屬過高。
㈣本件因無法以變更設計辦理，自無建築法第三十九條之適用。而依內政部七十五
年四月二十八日內營字第三八七七○五號函所示，凡規範都市計劃區外及建築法施行前（即六十年十二月二十二日施行前），已完成之校舍（本件為黎明工專Ａ棟教學大樓及學生宿舍），並不包括本案已依法申請核准之建造建物、Ｂ棟機械實習工廠大樓，而因上開二組學校建築群，應採單一消防系統為原則，以利控管，俾符合一個使用執照，一組消防系統之法令規定，故其予以合併申請，並未遲延。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：台北縣政府開會通知單、會議紀錄、台北縣政府八十八年十一月二十二日北府工建字第四四二二一二號函影本、黎明工專六十、六十八、七十三日建照執照影本、台北縣政府八十八年十二月二十三日北府工施字第四一九二七二號函影本、台灣省政府住宅及都市發展處八十七年十月七日住都管字第○七二一一五號函影本、規費繳款書等影本各乙份為證。
理 由
一、按私立學校已為財團法人之登記者，即取得法人之資格，而有當事人能力。而依私立學校法第五十四條第一項規定，校長依據法令綜理校務，執行董事會之決議。是校長在私法上之地位，與民法第五百五十四條規定之經理人相當，其於所任事務發生私權爭執而涉訟時，應認有代表學校起訴或被訴之權限（最高法院八十七年度台上二五三三號判決參照）。本件黎明工專既係為學校改制，委任甲○○處理，致生私權糾紛而起訴，核與校長所任事務有關，其以校長為法定代理人起訴及上訴，於法有據。又上訴人即原審被告甲○○於上訴時，原請求就原判決命其給付超過三十六萬六千元及法定遲延利息部分廢棄，嗣擴張上訴之範圍，請求原判決不利於其之部分（即命其給付六十八萬二千二百元及法定遲延利息部分）全部廢棄，尚非訴之追加，毋庸經被上訴人同意，應予准許，合先敘明。
二、本件上訴人黎明工專起訴主張：伊為學校改制需要，於八十五年五月二十八日就校區內原有建築物補領使用執照等相關事宜，委任重陽建築師事務所即上訴人甲○○處理，並訂立委任契約書（下稱系爭委任契約），約定應於六個月內全部完成，惟屆期甲○○無法完成，兩造復於八十六年十二月九日訂定附約（下稱系爭附約），再約定甲○○應於八十七年一月農曆年前完成校區舊有建築物建造執照、使用執照核准作業等相關事項，如遲延完成，除應退還超額領取費用，並加罰應退還費用金額三分之一違約金，且經寬限十五天後，猶未完成時，應按日給付契約總金額千分之二之違約金。而伊已交付報酬計四百五十三萬元，乃甲○○就委辦事項一再遲延，於八十八年十月五日甲○○申請台灣省建築師公會仲裁，經調處結果，伊就甲○○未完成工作部分，同意依其所提出之進度計劃表繼續進行，惟如其不能依該表期限完成時，則伊將依附約第五點要求履行。詎甲○○僅辦妥委任項目其中一、二、三、五項，所餘第四、六項工作項目迄未完成，致影響伊改制事宜，伊遂於八十九年四月十日發函予甲○○，請其於函到翌日起七日內完成委任事項，否則終止委任契約，其於同年月十一日收受後，逾期仍未處理完畢。是甲○○於系爭契約終止前已完成部分之作業費用僅三百四十七萬六千元，其應返還伊溢領款項一百零五萬四千元，並加罰三分之一違約金，爰請求甲○○給付伊上開溢領款及違約金計一百四十萬五千二百九十八元。又甲○○依仲裁調處結果，應於八十八年十一月五日完成計劃進度表上之各項工作，其遲延給付，自八十八年十一月六日起至八十九年四月十八日（按應為十九日）終止契約時止，扣除十五日之寬限期後，計遲延一百五十天，則依系爭附約第五條約定，伊尚得按日請求系爭契約合約總金額千分之二計算之違約金，即一百七十二萬五千元（0000000×0.002×150＝0000000），為此依系爭委任契約、系爭附約之約定及民法第二百六十三條、第二百五十九條規定，請求甲○○給付三百一十三萬零二百九十八元（0000000+0000000= 0000000），及起訴狀繕本送達翌日起算按法定利率計算之利息等語（黎明工專上開請求，經原法院判命甲○○給付伊六十八萬二千二百元及法定遲延利息，駁回伊其餘之請求，兩造就各自敗訴部分提起上訴）。
三、上訴人甲○○則以：其係依系爭委任契約進行委任事項，依進度分期申領費用，所領取之款項為進行委任事務之必要費用，並未超額領取，附約是受脅迫所為。且依兩造八十九年二月二十三日會議紀錄可知，黎明工專已同意完成期限延至八十九年三月八日，則自該日起算至同年四月十八日伊終止契約止，扣除十五日寬限期，其僅遲延二十七天。又黎明工專隱匿舊有建物與原建照執照圖面不符事實，致令其依原有建物申請使用執照未能獲准，復因台灣省政府住宅及都市發展之行政作為之不當，致生遲延，而自八十八年九二一大地震後，台北縣政府決定自同年十一月一日起，關於建造執照之核發均須由建築師及專業技師到場簽章，本件舊有房屋之建造執照已逾期，技師不願簽章，伊雖多次就建照執照申請掛號，惟因無技師簽證，視為資料不全，均遭退件，復因無法取得掛號，無法補送消防圖說向台北縣消防隊申請核准，是委任契約第四項、第六項之工作無法完成，均不可歸責於其，黎明工專請求違約賠償，並無理由等語置辯。
四、查黎明工專為配合辦理坐落台北縣○○鄉○○路二之二號之學校改制所需，於八十五年五月二十八日與甲○○簽訂系爭委任契約，委託其處理校區內原有建築物補領使用執照等相關事宜，約定應完成項目為：㈠代向地政機關申請校區基地地籍鑑界、㈡代辦校區基地地形等高線測量繪圖、㈢代辦校區內未領使用執照之現有建築物群現況測繪、㈣代辦校區內未領使用執照之現有建築物群之消防圖說製作及圖說送審核准及（消防改善工程）竣工後申請使用執照消防檢查核准、㈤代辦校區內未領使用執照之現有建築物群施作現況安全鑑定、㈥辦理校區內未領使用執照之現有建築物申請補領使用執照等六項，並應於六個月內完成。嗣因甲○○未依限完成，兩造復於八十六年十二月九日簽訂系爭附約，約定甲○○應於八十七年一月農曆年前完成校區舊有建築物建造執照核准作業，並於第四點約定：「：：：因可歸責於事務所（即甲○○）作業因素而未能依時完成時，事務所同意依原約定各項作業完成之百分比結算作業費用，若有溢領作業費用之部分，本所同意退還校方（即黎明工專），另加罰退還部分之金額三分之一款項做為罰款給付校方，事務所並須繼續完成未完成作業手續，直到該項完成時始得領取退還部分之作業費用。」、第五點約定：「本附約之建照及使照申領若有延誤，除依第四條處理外，再經寬限十五天後還未完成，每延誤一日罰原約總金額千分之二做為罰款至完成止」。而黎明工專已支付四百五十三萬元予甲○○，甲○○亦已辦畢上開委任契約所約定之第一、二、三、五項工作，惟就第四項及第六項工作則尚未完成，黎明工專遂於八十九年四月十日寄發存證信函催告甲○○應於函到七日內完成，逾期即終止兩造之委任契約，不另為意思表示，經甲○○於同年月十一日收受，然上開第四、第六項工作迄未完成等事實，業據黎明工專提出委任契約書（見原審卷第八五至九八頁）、附約（見原審卷第九九頁）、領據（見原審卷第一百頁）、收據（見原審卷第一五三頁）、存證信函（見原審卷第一○五至一○九頁）及回執（見本院卷第一五九頁）等影本各乙份在卷可參，甲○○對此亦不爭執，是黎明工專此部分之主張，堪信為真實。甲○○則以前詞置辯，是本件所應審酌者，核為甲○○簽訂附約是否受脅迫而為？其就上開第四項、第六項工作有無給付遲延？是否非可歸責於其？如是，黎明工專得否據以終止契約？有無溢領款項？依約甲○○是否應負違約賠償責任？
五、就附約是否有效部分，經查：甲○○辯稱其於八十六年因投資失利，無法兌現其交付原告用以償還代墊稅款之支票，為註銷退票紀錄，欲以訴外人黃政雄開立之支票換回上開退票，黎明工專趁機令其簽立附約，其顯係受脅迫而訂立附約，應屬無效云云，雖據其提出支票及退票理由單影本乙份（見原審卷五八頁）為證。然按民法第九十二條規定所謂因被脅迫而為意思表示，係指因相對人或第三人以不法危害之言語或舉動加諸表意人，使其心生恐佈，致為意思表示而言。查證人即黃政雄於原審時到庭證稱：甲○○有舊有建築欲申請建造執照，因部分稅款由黎明工專墊付，乃由甲○○開票支付，因屆期未兌現，甲○○向其借票以為保證，系爭附約簽訂當日，伊當場並未聽到兩造洽談附約內容，係於附約簽訂後，甲○○簽寫切結書後，才看見系爭附約。兩造簽附約時，並未看到有何逼迫情事，也未聽見兩造大聲爭執等語（見原審卷第七○頁），足認甲○○於訂立附約時，黎明工專並未以不法危害之言語或舉動加諸其，使其心生恐佈，而簽立系爭附約。參酌甲○○已覓得證人黃政雄借票擔保，亦難認黎明工專有何脅迫必要。況依民法第九十二條、九十三條規定，縱有脅迫情事，甲○○亦應於脅迫終止後一年內撤銷其意思表示，其未能證明其已依法撤銷，所為之意思表示自屬有效。甲○○辯稱附約係受脅迫而簽訂，應屬無效云云，即不足採。
六、就有無給付遲延、可否歸責於甲○○及黎明工專得否據以終止契約部分，經查：㈠甲○○曾於八十八年十月五日，依系爭委任契約書第六條第三項約定：「本契約
之解釋或糾紛未能達成協議時，雙方同意交由建築公會仲裁」，向台灣省建築師公會申請調處，於同年月十五日召開調處會議，兩造同意由甲○○依其所提出進度計劃表上所載之各項工作進度完成，而依該表所載，其第一項「使用執照按原已領建照（3件）及未領建照者（2件）分件列送使照申請。：：：」及第二項「聯絡原領建照設計建築師提供原准照設計圖說或向建管機關申調原核准圖說」之工作完成預計時間為八十八年十月十六日至同年十一月五日止，並約定超過該表一至九項作業項目之其他必要作業，兩造同意申請間酌量展延，惟須以書面為之等情，有申請函（見原審卷第一○一頁）、計劃進度表（見原審卷第一○二、二○○頁）、調處會議記錄（見原審卷第一○四、二○一頁）附卷可憑。是本件委任事務中，就向建管機關掛號使用執照之申請部分，堪認業經黎明工專同意延至八十八年十一月五日。
㈡又依甲○○所提出兩造八十九年二月二十三日之會議紀錄，其上係記載「本次會
議目的是請邱建築師說明本校舊有建築物申請使用執照作業工作進度」，而甲○○於該次會議中固陳述：「申請使用執照案件本人多次送件，因資料不全遭退件，故至今無掛號資料」，惟並未提出資料以實其說，黎明工專代表亦表示「消防審查及建照送件掛號後影本於八十九年三月九日送校方備查」、「先行送建照申請掛號及八十九年三月八日前送消防審核掛號，並影印掛號資料送核備。如未依時送校備查，本校將循法律途徑解決」等語，有該會議紀錄即私立黎明工專舊建築物補使用執照進度說明會影本乙份附卷可稽（見原審卷第十九至二十頁），足認該次會議係因甲○○遲未依進度計劃表進行工作而召開，且依會議紀錄之內容，僅係黎明工專要求甲○○應提出建造執照掛號資料以供備查，並未同意更改兩造原約定之完成期限之意思，則甲○○抗辯黎明工專業已同意其延期至八十九年三月八日完成委任事項云云，殊非可取。
㈢甲○○復辯稱黎明工專隱匿建物現況與圖面不符事實，致令其申請使用執照未能
獲准，復因台灣省政府住宅及都市發展之行政作為之不當，致生遲延，而自八十八年九二一大地震後，關於建造執照之核發均須由建築師及專業技師到場簽章，本件技師不願簽章，伊申請掛號，均因無技師簽證，視為資料不全，而遭退件，致無法補送消防圖說申請核准，是工作無法完成，均不可歸責於其云云。惟系爭委任契約第六項既約定，申請手績不論繁簡，以領得使用執照為淮不得要求增加作業項目及其他費用（包含向建築管理機關申請送審、查勘核准等項目全部手續），已如前述，而甲○○係專業建築師，受託之委任事務既為領得使用執照及相關手續，其本於專業，自對應如何完成及於何時可得完成所受委任事務，當有相當程度之了解，而系爭委任契約原約定應於簽約後六個月完成，嗣於附約中再延長至八十七年一月農曆年前，再經協議於八十八年十一月五日前完成使用執照申請掛號，均未能依約完成，實難謂非可歸責於其。縱因九二一大地震後，法令變更，須有專業技師簽名，然依系爭契約約定，亦應由其負責尋得技師簽章，其以現況與圖面不符、行政單位作為不當，或須另行委請其他技師簽章始能進行為由，辯稱不可歸責云云，洵不足採。足認本件委任事項之無法完成，可歸責於甲○○，其迄至八十八年十一月五日猶未完成上開委任事項，自已給付遲延。
㈣按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期
限內不履行時，得解除其契約，民法第二百五十四條定有明文。本件兩造所定委任契約，性質上為繼續性契約，雖不得為契約之解除，然在繼續性契約中，若有因可歸責於債務人之事由，致給付遲延，而經債權人定相當期限催告其履行者，債權人得主張何種契約效果，民法未設規定。是參酌民法第二百五十四條規定之立法意旨，無非認於債務人已給付遲延，經債權人定期催告猶未能履行時，契約實已無存在之必要，而在繼續性契約之情形，此項法律上價值判斷並無不同，應受相同之評價，此時核屬法律漏洞，應類推適用民法第二百五十四條之規定認為債權人得終止契約。則本件甲○○因可歸責於己之事由致給付遲延，經黎明工專定期催告猶未履行，如前所述，黎明工專自得類推適用民法第二百五十四條規定，其依債務不履行之規定，主張終止契約，於法即無不合。
七、就有無溢領款項部分，經查：㈠按「委任人因受任人之請求，應預付處理委任事務之必要費用。」，民法第五百
四十五條定有明文。又「受任人因處理委任事務，支出之必要費用，委任人應償還之，並付自支出時起之利息。」，亦為同法第五百四十六條第一項所明定。而依同法第五百四十七條「報酬縱未約定，如依習慣或依委任事務之性質，應給與報酬者，受任人得請求報酬。」之規定，如依委任事務之性質，應給予報酬者，受任人亦得請求報酬。
㈡查本件依系爭委任契約第二條，該委任工作之計價付款辦法分Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ四
期，並於各該六項委任事務中明訂何時領取款項及所領取之款項各屬於何期，另於第三條約定「本約總作業費用為新台幣伍佰柒拾伍萬元整，依工作項目分別計價，依工作進度分別付款，依完成工作項目分別結算。：：：以上作業費用其屬預支項目之金額者，於該項工作完成時乙方（即甲○○）提示該項作業之成果及乙方開立之收據向甲方（即黎明工專）申請結算，甲方並依法就乙方開立收據之金額辦理扣繳」。次查甲○○受任處理事務，須付出測量費等必要費用，為黎明工專所不否認，系爭委任之事務性質亦非無償，然因兩造就必要費用及委任報酬二者間，並未加以區分，而就委任事項之性質，明訂完成至何種程度可領取之各期款項，可認兩造就付款辦法之約定，已斟酌甲○○實際進行之委任事務，所須預支之必要費用及可領得之報酬，則如甲○○依原委任契約約定之進度請領款項，原則上應屬必要之費用及就其已完成事務黎明工專應支付之報酬。
㈢甲○○已完成委任事務第一、二、三、五項作業費用為三百四十七萬六千元，黎
明工專亦依約支付Ａ、Ｂ二期款項合計四百五十三萬元，並就上開四項完成之工作審核無誤乙節，為兩造所是認。有爭議者，厥為黎明工專就第四項委任工作所支付Ｂ期款五十二萬元、第六項委任工作所支付Ａ期款五十三萬四千元部分。惟查就第四項作業費用關於消防圖說之製作、送審、查勘、核准等全部作業費用係以總建築面積計算共一百零四萬元，黎明工專預付五十二萬元，且係於完成第三項之代辦校區未領使用執照之現有建築物群現況測繪時支付，此觀該契約第二條第四項第二點計價方法、第三點付款辦法記載甚明（見原審卷第八九、九十頁），益見黎明工專所給付者，係包括必要費用及委任報酬。而甲○○已完成第三項委任事務之事實為黎明工專所不爭，且甲○○已完成消防圖說製作、工程估價之事實，亦據其提出消防圖說為證，雖尚未提出送審，然其既係依約請領款項，並實際繪製消防圖說，難認有何溢領必要費用、報酬可言。至於第六項之作業費用為一百二十三萬四千元，黎明工專係於簽約時支付五十三萬四千元，甲○○亦係依約請領款項，而依其提出之建造執照申請書、使用執照申請書等，亦足認其確實有進行委任事務，縱可歸責於其之事由，致遭退件或未能掛號，而實際未完成該第六項委任事務，惟其係依委任契約約定付款辦法請領款項，亦難謂係溢領，黎明工專主張甲○○有溢領款項云云，尚非可採。
㈣黎明工專復主張甲○○於八十五年五月卅一日及同年十月廿二日即已分別領取上
開第四項Ｂ期款、第六項Ａ期款，系爭附約則係於八十六年十二月九日始簽訂，該附約第四點所指超額領取之作業費用，顯係指前述溢款項云云。然查系爭附約約定時間固晚於甲○○領取上開款項，惟甲○○既無超額領取作業費用之情事，已如前述，且自該第四點係記載為「若有超領作業費用」等假設性用語以觀，該超領作業費用應指簽訂系爭附約後猶為給付之費用部分，是黎明工專此部分主張，亦不足取。
八、就甲○○應否負違約賠償責任部分，經查：㈠依系爭附約第五點約定，系爭建照及使照申領若有延誤，經寬限十五天後猶未完
成，「應就每延誤一日罰原約總金額千分之二做為罰款至完成止」，核其性質，應屬損害賠償性質之違約金，為損害賠償額之預定。而甲○○至八十八年十一月五日止，仍未完成請領使用執照委辦事務，至黎明工專於八十九年四月十九日終止契約止（即自甲○○八十九年四月十一日收受上開存證信函翌日起七日止），扣除寬限期限十五日，甲○○共計遲延一百五十日，是依系爭附約第五條約定，其即應支付罰款㈡又約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文
。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額（最高法院七十九年度台上字第一九一五號判例參照），原無待當事人之主張，而法院如已依上開標準為斟酌，亦毋庸必經當事人之舉證。
㈡黎明工專雖主張因甲○○違約行為，致其改制成技術學院時間延宕三年，因此受
有五千四百萬元之學費損失云云。惟伊就此並未舉證以實其說，且伊縱因改制為技術學院，是否必然得多招收三班學生，每班學生可達五十人以上，尚非確定，其主張受有五千四百萬元學費之損失，核屬推測之詞，自無足採。本院斟酌甲○○未完成之事務僅為第四項、第六項之部分，約占委任事務之五分之四，且黎明工專就甲○○已完成工作部分，亦非未受有利益，伊請求每日按合約總價之千分之二計罰違約金，核屬過高，認以甲○○未完成部分占委任事務之比例計算違約金之比例為已足。即甲○○應支付之違約金為六十八萬二千二百元（0000000×2／1000×150×0000000／0000000＝682200）。
九、綜上所述，黎明工專主張甲○○未依約完成領得使用執照事務，爰依系爭附約第五點約定，請求其給付六十八萬二千二百元之損害賠償性質違約金，及自起訴繕本送達翌日即八十九年五月二十三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，洵屬有據，應予准許。逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。原審判命甲○○應給付黎明工專上開金額及法定遲延利息，並為假執行之宣告，而駁回黎明工專其餘請求及敗訴部分假執行之聲請，經核並無違誤。兩造各就其敗訴部分上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，均應駁回其上訴。又就甲○○敗訴部分，其聲請以供擔保為條件之免為假執行宣告，核無不合，爰酌定相當擔保金額宣告之。
十、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，爰不另一一論述，併此敘明。
十一、據上論結，本件兩造之上訴，均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第四百六十三條、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十八 日
民事第一庭
審判長法 官 洪 仁 嘉
法 官 湯 美 玉法 官 黃 莉 雲右正本係照原本作成。
上訴人黎明工專如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
上訴人甲○○不得上訴。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十九 日
書記官 秦 仲 芳附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。