臺灣高等法院民事判決 九十年度上字第一二四四號
上訴人即附帶被上訴人 甲○○
乙○○○附帶上訴人 丙○○右當事人間清償債務事件，上訴人甲○○、乙○○○對於中華民國九十年九月十九日臺灣桃園地方法院八十九年度訴字第一五六四號第一審判決提起上訴，被上訴人丙○○並提起附帶上訴，本院判決如左：
主 文原判決除確定部分外，關於㈠命上訴人吳長霖給付部分，及該部分假執行之宣告；㈡命上訴人乙○○○給付超過新台幣貳拾萬元及其利息部分，及該部分假執行之宣告，並命上訴人負擔訴訟費用之裁判廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請，均駁回。
乙○○○其餘上訴駁回。
丙○○附帶上訴駁回。
第一審訴訟費用除確定部分外，關於命上訴人負擔部分，及第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人乙○○○負擔十分之一，餘由被上訴人負擔。第二審訴訟費用關於附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人乙○○○方面：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡前開廢棄部分，被上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢被上訴人之附帶上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠被上訴人向上訴人乙○○○稱前夫經常虐待她，如果要離婚必需支付分手費，亦
需支付子女膳養費，被上訴人以此理由博取同情，陸續向上訴人乙○○○借款，被上訴人先後於「87、6、20」、「87、、22」、「87、9、23」、「87、10、8」、「87、10、19」、「88、3、23」日，分別向上訴人借款新台幣（下同）四十萬元、四十五萬元、二十五萬元、十五萬元、十三萬元、四十五萬元，合計共一百八十三萬元，以立借據為憑，且有龍潭郵局、合作金庫等款項明細帳戶可稽，被上訴人返還借款，而向上訴人取回所立借據，而上訴人乙○○○亦於民國八十八年四月八日向被上訴人借款二百萬，立有本票及借據，並於八十八年四月二十日返還該借款，乃向被上訴人取回本票及借據（已呈在卷），故乙○○○未積欠丙○○任何債務。至於上訴人甲○○與丙○○，則無任何借貸關係，被上訴人請求上訴人返還借款，實無理由。
㈡被上訴人確實是陸續於「88、3、19日起」分別返還上訴人之借款，今辯稱是上
訴人借款未還，被上訴人豈會沒要求上訴人返還借款，還於「88、4、8」日，又續借款二百萬予上訴人，前帳未清，被上訴人豈會再借款？且又不要任何憑據？若上訴人詐騙，被上訴人豈會在被詐騙四百多萬後，且事過多時，才提告訴，顯違常理？㈢被上訴人指稱88年03月25日，提領四十七萬，交付四十二萬予上訴人，僅提證人
王競梅。惟查，原審訊問證人王競梅「金額數目、時間、地點，來龍去脈」，證人王競梅回答均不清楚，含糊不清，無從證明，與被上訴人所述，該筆款項王競梅親眼目睹上訴人向被上訴人借款四十二萬，來龍去脈，一清二楚，出入甚大，顯純屬虛構、臨訟勾串不法，為原審詳查，證詞自無足採。
㈣被上訴人向上訴人陸續借款，在陸續還款時，已向上訴人取回自己所立之憑據（
借據），被上訴人現辯稱雙方金錢往來，好朋友無立任何憑據，一語帶過，所述事實如何能證明呢？顯違常理。
㈤被上訴人確實有向上訴人借款，例如「87、9、23」上訴人自龍潭郵局戶名：甲
○○帳號：0000000帳戶中提領現金二十五萬交予被上訴人，除此有龍潭郵局款項明細乙份（前已呈在卷）並有雙方友人李輝強、吳長標親眼目睹丙○○向乙○○○借款，有寫借據，吳長標亦到庭證明，並非如被上訴人所指訴，上訴人詐伊四百多萬。
㈥綜上所述，被上訴人與上訴人乙○○○確實互有資金借貸，資金來往，凡此，雙
方友人王清雄、李輝強、彭清城、吳長標到庭證明，親眼所見丙○○向乙○○○借款，被上訴人丙○○都有寫借據，事實來龍去脈陳述甚詳；而被上訴人向上訴人借款，為讓上訴人安心，確實供其夫邱德正合作金庫存褶擔保，為第一審被上訴人從無否認之事實，上訴人並無詐被上訴人任何款項。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提案件統計表、刑事判決、聲明書、刑事告訴理由、刑事附帶民事訴訟撤回狀、原審答辯狀、存證信函、明細表、最高法院檢察署函、刑事筆錄、證明書、台灣高等法院檢察署通知等影本各乙件為證，並聲請訊問證人吳長標。
乙、上訴人甲○○部分：上訴人甲○○未於言詞辯論期日到埸，惟據其以前到場及提出書狀陳述如后：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人於第一審之訴暨假執行之聲請駁回。
㈢被上訴人之附帶上訴駁回。
二、陳述：㈠上訴人甲○○與被上訴人無任何全錢往來，更未向被上訴人借款。
㈡否認經手乙○○○與丙○○之往來金錢款項。
丙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴人之上訴駁回。
㈡原判決第三項關於駁回附帶上訴人在第一審四十二萬元及其利息之訴與該部分假執行之聲請暨命負擔該部分訴訟費用部分之裁判均廢棄。
㈢右廢棄部分，附帶被上訴人等應再給付附帶上訴人四十二萬元，及自八十八年十月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈣前項請准附帶上訴人供擔保，宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠被上訴人係於八十八年三月間在龍潭鄉寶來證券公司，經股友王競梅之介紹始認
識上訴人夫妻二人，因此上訴人所云被上訴人自八十七年六月二十日至八十七年十月十九日間向其借款一百餘萬元之事純屬上訴人捏造之舉，又被上訴人於八十八年九月十八日以中壢二六支郵局存證信函第一0六0號向上訴人等催告返還借款，上訴人於同年月二十七日以中壢郵局存證信函第二六九0號答覆被上訴人，信中內容僅否認其向被上訴人借款，信中並無隻字片語提到被上訴人有曾向上訴人借款，被上訴人交付上訴人之款項係作為清償借款之用一節，顯與常情不符，且被上訴人自八十九年十月向上訴人提起訴訟以來，歷經數次之開庭，上訴人從未提出被上訴人向其借款一節作為答辯，而僅是否認有向被上訴人借款，直至被上訴人聲請向銀行函查匯款流向及證人證明上訴人確有向被上訴人借款一事後，上訴人始改提出被上訴人有向其借款作為答辯，實與一般訴訟之答辯不符。
㈡上訴人於答辯狀自陳：「原告向被告借款，由被告提領現金交付原告，有立借據
為憑」（見被上訴人原審九十年三月二十一日答辯狀第五頁第六行），然上訴人卻提不出任何借據以為憑證，後又辯稱已將借據還給被上訴人云云，足見被告所辯為臨訟杜撰之詞，不足採信！㈢關於附帶上訴部分：按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或
在受命法官、受託法官前自認者，毋庸舉證。民事訴訟法第二百七十九條第一項定有明文。88.03.25附帶上訴人自「台灣中小企銀龍潭分行戶名：丙○○帳號：
00000000000」帳戶中提領現金四十七萬後，將其中四十二萬交付附帶被上訴人親收，除有銀行存款明細乙份可證外，另有原審證人王競梅之證詞可證，且附帶被上訴人於原審九十年六月五日答辯㈡狀中自陳「原告陸續於『88.3.19』、『
88.3.24』、『88.3.25』、『88.3.29』日分別返還欠款四十五萬元、十六萬元、四十二萬元、八十萬元，共一百八十三萬元。」，由附帶被上訴人之陳述中可知附帶被上訴人自認於88.3.25收到附帶上訴人交付之四十二萬元之現金，與附帶上訴人所提之銀行存款明細及證人王競梅之證詞對照，足證附帶上訴人確實交付附帶被上訴人四十二萬元之借款，原審未察，以尚無足夠之證據證明該筆借款為由，駁回附帶上訴人之請求實有未當。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提上訴人原審九十年六月五日答辯㈡狀影本乙件為證。
理 由
一、本件上訴人甲○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人主張：上訴人二人自八十八年三月起，以債款尚未取回，所購股票無錢可辦理交割為由，陸續共同向被上訴人借款，先後於八十八年三月十九日借款四十五萬元、三月二十四日借款十六萬元、三月二十五日借款四十二萬元、三月二十九日借款八十萬元、四月八日借款二百萬元，上訴人又於四月二日，以繳交保險費為由，向被上訴人借款十三萬，上訴人雖於同年四月二十日還款二百萬元，然上訴人於四月二十一日又以股票交割為由，向被上訴人借款二十萬元，有彰化銀行、合作金庫、台灣中小企業銀行存簿節本及會款單各一件可稽。嗣同年五月一日，上訴人又以家中遭小偷為由，向被上訴人借款九千元，數日後，又以為上訴人甲○○辦理交保為由，再借款三萬元，計積欠被上訴人共二百十九萬九千元，經被上訴人多次催討，均未獲清償，為此起訴請求上訴人清償欠款等語。
三、上訴人則以：上訴人甲○○與被上訴人並無金錢往來。至上訴人乙○○○與被上訴人間之金錢往來關係，則係被上訴人先於八十七年六月二十日向乙○○○借四十萬元、八十七年七月二十二日借四十五萬元、八十七年九月二十三日借二十五萬元、八十七年十月八日借十五萬元、八十七年十月十九日借十三萬元、八十八年三月二十三日借四十五萬元，合計被上訴人共向乙○○○借款一百八十三萬元，故被上訴人事後分別於八十八年三月十九日、八十八年三月二十四日、八十八年三月二十五日、八十八年三月二十九日，分別以匯款或轉帳之方式清償四十五萬元、十六萬元、四十二萬元、八十萬元，合計一百八十三萬元予乙○○○，乃係清償債務，並非乙○○○向被上訴人借款。又乙○○○另向被上訴人借款之二百萬元及二十萬元，乙○○○事後已分別清償，所立之借據及本票亦均已作廢，此外，乙○○○並未向被上訴人借款等語，資為抗辯。（按被上訴人於原審請求上訴人應返還借款二百十六萬九千元及其利息，原審判決上訴人應給付一百三十萬元及其利息，被上訴人附帶上訴請求上訴人應再給付四十二萬元及其利息，故就被上訴人敗訴之四四九、０００元及其利息部分，應已確定，先予敘明）
四、關於上訴人甲○○部分㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七
十七條前段定有明文。又「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疪累，亦應駁回原告之請求。」最高法院十七年上字第九一七號亦著有判例，可資參照。
㈡本件被上訴人主張上訴人甲○○與乙○○○係共同向其借款，為此訴請甲○○應
共同負返還責任云云，然為甲○○所否認，則被上訴人就甲○○確有「共同借款」之事實，自應負舉證責任。查姑不論乙○○○是否尚有欠負被上訴人借款（此部分詳後述），就甲○○而言，被上訴人依消費借貸法律關係請求甲○○應負共同返還之責任，即應舉證證明被上訴人與甲○○間確有消費借貸契約之成立及交付借款之事實。惟據被上訴人訴訟代理人於本院稱：「（問：主張上訴人為共同借款，有何證據？）借款是由乙○○○出面借得後，由甲○○出面來拿錢，然後再由甲○○存入乙○○○的戶頭。（問：每筆借款是否都如此？）除了由丙○○直接匯款給乙○○○外，其他都是如上面情形。」（見本院卷第九一頁），然上訴人甲○○則否認有參與拿取「借款」，並稱：「我從未參與我太太與丙○○之間的金錢往來，也未曾向丙○○拿過錢，他們二人之間互有金錢往來。」（見本院卷第九一頁）。是被上訴人就甲○○確有參與經手「借款」乙節，並未舉證以實其說。況所謂消費借貸契約，必須貸與人與借用人有成立消費借貸契約之法效意思，再為借款之交付，始能合法有效，苟第三人與貸與人間並無成立消費借貸契約之合意，僅單純代理借用人收受借款者，亦不能認該第三人為共同借款人，故被上訴人主張甲○○為共同借款人，要無可採。
五、至於乙○○○部分，被上訴人主張其於⑴八十八年三月十九日；⑵八十八年三月二十四日；⑶八十八年三月二十五日；⑷八十八年三月二十九日；⑸八十八年四月八日；⑹八十八年四月二十一日，分別以銀行轉帳或匯款之方式，交付⑴四十五萬元；⑵十六萬元；⑶四十二萬元；⑷八十萬元；⑸二百萬元；⑹二十萬元，合計共四百零三萬元（45＋16＋42＋80＋200＋20＝403）予上訴人乙○○○之事實，業據被上訴人提出銀行存款憑條、存款明細、匯款回條聯等件為證（見原審卷第十頁至第十八頁、第四四頁至第四六頁），並經彰化銀行中壢分行八十九年十二月二十六日彰壢字第二七三四號函、合作金庫龍潭支庫八十九年十二月三十日合金龍存字第一八九一號函覆原審屬實（參見原審卷第五三、五九頁），上訴人乙○○○對於確有收受被上訴人交付之上開各筆款項亦不爭執（參原審八十九年十二月十九日言詞辯論筆錄、及上訴人乙○○○原審卷第一六八、一六九頁答辯狀），是此部分被上訴人所主張交款四百零三萬元之事實，堪予採信。
六、至被上訴人另稱其於八十八年四月二日另借款十三萬元予上訴人，八十八年五月一日另借九千元予上訴人，又同年五月上旬另借三萬元予上訴人部分，為上訴人所否認，被上訴人就此部分復無法舉證以實以說，原審此部分因而為被上訴人不利之認定，被上訴人於本院就上開十三萬元、九千元及三萬元部分未再爭執，亦未再為舉證，是此部分，應認被上訴人之主張為不可採。
七、關於被上訴人確曾交付四百零三萬元予上訴人乙○○○之事實，上訴人乙○○○則辯稱：㈠其中一百八十三萬元係被上訴人用以清償上訴人乙○○○之欠款，其借款時間及數額分別為：⑴八十七六月二十日借四十萬元；⑵八十七年七月二十二日借四十五萬元；⑶八十七年九月二十三日借二十五萬元；⑷八十七年十月八日借十五萬元；⑸八十七年十月十九日借十三萬元；⑹八十八年三月二十三日借四十五萬元，合計借款一百八十三萬元；㈡另二百二十萬元，上訴人乙○○○則均已償清，並將借據及本票取回作廢，故上訴人乙○○○未再積欠被上訴人任何債務等語。則依舉證責任分配法則，上訴人乙○○○對於㈠被上訴人於八十八年三月十九日前確有向乙○○○借款一百八十三萬元，以及㈡乙○○○已清償二百二十萬元予被上訴人之事實，自應負舉證責任：
㈠關於被上訴人有無向乙○○○借款一百八十三萬元部分：
上訴人乙○○○稱有出借上開款項予被上訴人，業據提出郵局存簿儲金簿、合作金庫存款存摺等影本及證人詹許湧、吳長標、彭清城等人之證詞為證。茲分別說明如后：
⒈上訴人乙○○○稱，其於八十七年六月二十日、八十七年七月二十二日，自其
子吳聖儒之龍潭郵局戶頭，帳號000000－0之帳戶中提領現金分別為四十萬元、四十五萬元；又於八十七年九月二十三日、八十七年十月八日、八十七年十月十九日、自龍潭郵局甲○○戶頭，帳號000000－0之帳戶中提領現金分別為二十五萬元、十五萬元、十五萬元（乙○○○稱此款僅交付十三萬元借予被上訴人）；再於八十八年三月二十三日，龍潭合作金庫乙○○○戶頭，帳號0000000000000」之帳戶中提領現金五十一萬三千八百元（按乙○○○稱此款僅交付四十五萬元予被上訴人）等情，業據被上訴人提出吳聖儒、甲○○郵政存簿儲金簿、乙○○○合作金庫存款存摺及提款明細為證（見原審卷第九十七至一０二頁），是上訴人乙○○○確有上開貸款資金來源，堪予認定。
⒉雖乙○○○上開提款證據，尚不足以證明確已交付借款予被上訴人，惟參諸下列其他各項事證，應可認定乙○○○確已交付借款：
⑴證人王清雄於原審證稱：「（問：你要證明何事？）我知道曾森美在八十七
年的暑假有借錢給丙○○，共借了二筆，一筆四十萬元，一筆四十五萬元，當時有書立借據。（問：當時還有何人在場？日期及時間為何？為何知道借了肆拾萬？有無看到交錢？）有四人在場，尚有詹許澐在，時間是在晚上，日期不記得了。因為有寫借據，我也有看到交錢。」等語。至關於借據部分，上訴人乙○○○則稱：「（因）該筆借款（事後被上訴人）已經償還，故已將借據還給原告（即被上訴人）了。」，亦符常情（見原審卷第二００頁至第二０一頁）。
⑵證人李輝強於原審證稱：「（問：你是否認識兩造？）我認識被告乙○○○
快十年了，而原告丙○○我和她不太熟，大概是在八十七年左右才認識原告，因為原告也經常到乙○○○家中，所以見過。（問：有見原告向被告乙○○○借錢嗎？請敘述經過。）我有看到乙○○○交錢給丙○○，二十五萬那次大概是在八十七年九月份，做什麼用途我不清楚，當場尚有吳長標及丙○○的另一位男性朋友，不過當時丙○○有寫借據給乙○○○。當天我是到乙○○○家泡茶聊天。當天並未聽到他們說錢要什麼時候還。十三萬那一次大概是在八十七年十月份。那時候我看到整綑的錢，好像是剛從郵局或銀行領出來那樣綑綁的，二十五萬元那次是二綑半，而十三萬那次是一綑再加上一個用橡皮筋綑綁的錢，我是由鈔票外觀上得知是多少錢的。」等語（見原審卷第一八三至一八四頁）。按八十七年九月二十三日、八十七年十月八日及同月十九日乙○○○自郵局分別提領二十五萬元、十五萬元、十五萬元，已如前述，而一般銀行或郵局提款，即是以拾萬元包成一捆，故李輝強稱自鈔票外觀得知乙○○○當時所交付之款項為二十五萬元、十三萬元等語，應可採信。
⑶證人彭清城於原審證稱：「（法官問：曾森美有無於八十七年十月八日在其
家中，交付十五萬借款予原告丙○○？）那天我有親眼看。當天我到乙○○○家中去喝茶，看到丙○○向乙○○○借了十五萬元。（原告訴代問：你不知道今天是何日，又作會記得三年多以前的事情？）那時候我親眼見到，所以我知道。（原告訴代問：當時在場的只有你們三個人？）是的，只有我們三個人。（原告訴代問：當時大約是幾點？為何知道是原告向被告借錢？又借了多少錢？）當時大約是下午五時多，乙○○○拿十五萬現金給丙○○，我看到這些事。」等語（見原審卷第一六三至一六四頁）。按證人彭清城於原審作證時，係順著原審法官所問「曾森美有無於八十七年十月八日在其家中交付十五萬借款予丙○○」，因而回答：「那天我有親眼看到」等語，是證言本身並未明白指述當天即八十七年十月八日，而係強調確曾看到被上訴人向乙○○○借款十五萬元之事實，故自不可以當庭對證人所問「今天是幾月幾日」、「你生日是幾月幾日」，而證人無法當場明確回答，即遽認其證言不實。
⑷再關於八十八年三月二十三日借款四十五萬元部分，乙○○○除已證明其於
當日自其合庫存款帳戶提領五一三、八００元外（見原審卷第一０二頁），並提出被上訴人之合庫同一支庫存款存摺，證明八十八年三月二十三日，被上訴人上開存摺確有四十五萬元之存入，此有該存摺附卷可稽（見原審卷第一０三頁），而被上訴人復未能說明該四十五萬元存款之來源，則乙○○○所主張其於提領五一三、八００元後，將其中之四十五萬元轉存入被上訴人之帳戶，自屬可信（按下述其他事項，亦可佐證此事實）。
⑸上訴人乙○○○復稱：被上訴人陸續向上訴人借款，事後拖欠借款，為不讓
上訴人將此事聲張，致其丈夫邱德正知悉，被上訴人乃以邱德正之合庫存摺供上訴人乙○○○收執，俾乙○○○安心等語。被上訴人對於乙○○○確持有其夫邱德正之存摺乙節，其不爭執，惟辯稱：「我存摺是遺失，後來有聲請補發」，就此，乙○○○則稱：「存摺是被上訴人交給我的，我們有金錢往來，我怎麼去撿她的存摺」等語。按銀行存摺係財產上之重要文件，固不排除有遺失之可能，然縱為被上訴人所遺失，何以「剛好」在乙○○○持有中？此豈非過於巧合！況被上訴人對於存摺遺失聲請補發等情，並未舉證以實其說，堪認乙○○○所稱被上訴人係因借款，為使乙○○○放心而交付其夫邱德正之存摺等情為真實。
⑹再被上訴人於原審係主張上訴人於⑴八十八年三月十九日；⑵三月二十四日
；⑶三月二十五日；⑷三月二十九日，分別向被上訴人借款四十五萬元、十六萬元、四十二萬元、八十萬元，合計一百八十三萬元，其中四十二萬元部分，被上訴人於原審並未為充分之舉證（原審判決因而認此筆四十二元之借款不存在而為被上訴人不利之認定），然上訴人卻異於常情，反而在其九十年三月二十一日之答辯狀，就上開四筆款項全數予以承認（含八十八年三月二十五日之四十二萬元），略稱：「以上所陳，原告（按即被上訴人）向被告（按即乙○○○）借款，均有立借據為憑，原告乃陸續於八十八年三月十九日、八十八年三月二十四日、八十八年三月二十五日、八十八年三月二十九日、分別返還欠款四十五萬元、十六萬元、四十二萬元、八十萬元、共一百八十三萬元」等語（見原審卷第九十、九十一頁）。按在請求返還借款之訴訟案件，如兩造對於借款之存否尚有爭議，而債權人尚未為充分舉證者，通常債務人較多情形會否認債權人有交付借款之事實，而本件乙○○○卻一反常態，對於被上訴人所主張先後交付共一百八十三萬元之事實，均予承認，而只是抗辯該款係為清償舊欠，而非借貸，苟上訴人乙○○○先前未借款予被上訴人，則其大可全盤先予否認，靜待被上訴人之舉證，何庸先予承認，而後再大費週章，舉證其先前借後予被上訴人之事實？⒊故審酌以上各項事證，堪認上訴人乙○○○所稱，被上訴人係先向上訴人乙○
○○借款一百八十三萬元，事後才分別交付同數額之款項、以資清償等情，為可採。
㈡關於上訴人乙○○○是否已另清償二百二十萬元予被上訴人部分：
上訴人乙○○○另稱，其於八十八年四月八日向被上訴人借款二百萬元，立有本票及借據，惟其於同年四月二十日已返還該借款，取回本票及借據，加註「作廢」之文字；又其於八十八年四月二十一日向被上訴人借款二十萬元，立有本票，惟其於同日即將該款返還，取回本票作廢等語。
經查：
⒈關於二百萬元清償部分，業據乙○○○提出面額二百萬元之本票、借據各一張
，其上均已加批「作廢」之文字，此為被上訴人所不爭執（見原審卷第一０四頁），再被上訴人之合庫存摺存款明細表中，八十八年四月二十日亦確有二百萬元之存款紀錄（見原審卷第一０六頁），被上訴人於本院亦自認乙○○○以匯款清償二百萬元（見本院卷第一二０頁），故此部分，乙○○○所稱，應堪認為真實。
⒉關於二十萬元清償部分，固據乙○○○提出作廢之本票影本為證（見原審卷第
一０八頁），惟為被上訴人所否認。查系爭本票僅係影本，上訴人乙○○○苟確已清償該二十萬元，則應可提出向被上訴人取回之本票正本，或確有交付該二十萬元予被上訴人之其他證據，以資證明清償之事實，然乙○○○就此則無法舉證以實其說，此部分所辯自不足採。
八、綜上所述，上訴人主張出借之款項，僅二百二十萬元部分，可資採信，扣除乙○○○清償之二百萬元，其餘額為二十萬元。按「民法第四百七十八條規定：消費借貸未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限催告返還。所謂貸與人得定一個月以上之相當期限催告返還，非謂貸與人之催告必須定有期限，祇須貸與人有催告之事實，而催告後已逾一個月以上相當期限者，即認借用人有返還借用物之義務。」最高法院七十三年台抗字第四一三號著有判例可參。本件兩造間之金錢借貸為消費借貸，且未定有返還之期限，嗣經被上訴人於八十八年九月十八日以存證信函催告乙○○○返還欠款，有被上訴人提出之存證信函及掛號郵件收件回執在卷可參，惟乙○○○催告後仍未返還借款，則被上訴人基於消費借貸之法律關係，自得請求乙○○○返還借款二十萬元，及自催告一個月後之翌日起（即八十八年十月十九日），按週年利率百分之五計算之利息。
九、從而，本件被上訴人本於消費借貸之法律關係，請求上訴人乙○○○給付一百七十二萬元暨自八十八年十月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，於二十萬元及自八十八年十月十九日起算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為之請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。被上訴人就上開不應准許部分，提起附帶上訴，請求上訴人再給付四十二萬元及其法定遲延利息，為無理由，應予駁回其附帶上訴。至於上開應准許部分，原審判命上訴人乙○○○給付，並依被上訴人之聲請准供擔保為假執行之宣告，核無違誤，乙○○○上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
十一、據上論結，本件甲○○之上訴為有理由，乙○○○之上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴人之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 十一 日
民事第十一庭
審判長法 官 吳 景 源
法 官 連 正 義法 官 陳 金 圍右正本係照原本作成。
乙○○○部分不得上訴。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 十一 日
書記官 章 大 富附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。