臺灣高等法院民事判決 九十年度上字第一二五號
上 訴 人 丁○○○複 代理人 沈慶德被 上訴人 甲○○
乙○○被 上訴人 丙 ○右當事人間確認抵押權債權不存在等事件，上訴人丁○○○對於中華民國八十九年九月十八日臺灣板橋地方法院八十七年度訴字第一九九七號第一審判決提起上訴，並為追加之訴，被上訴人甲○○、乙○○則提起附帶上訴，本院判決如左：
主 文原判決主文第一項關於確認乙○○就甲○○所有門牌號碼台北縣永和市○○路○○○號十七樓建物（建號二七一八號）所有權應有部分二分之一，於八十四年四月十三日向台北縣中和地政事務所送件 (收件字號：八四北中地登地第一六七三六號)，同年四月十五日登記所為之設定第一順位本金最高限額新台幣貳佰陸拾肆萬元之抵押權登記，就乙○○之抵押權權利範圍為二十二分之七所擔保債權在新台幣貳拾萬元範圍內不存在部分，與第二項關於駁回丁○○○請求乙○○於給付新台幣肆拾陸萬陸仟肆佰柒拾叁元本息部分及該部分假執行之聲請，暨該訴訟費用之裁判，均廢棄。
右廢棄部分，丁○○○在第一審之訴駁回；乙○○應給付丁○○○新台幣肆拾陸萬陸仟肆佰柒拾叁元，及自民國九十年八月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
丁○○○其餘上訴，暨追加之訴，並甲○○、乙○○其餘附帶上訴，均駁回。
第一、二審訴訟費用 (含追加之訴及附帶上訴)除確定部分外，由丁○○○負擔四分之三，餘由乙○○、甲○○負擔。
本判決第四項於丁○○○以新台幣壹拾伍萬伍仟元為乙○○供擔保後，得假執行；但乙○○如於假執行程序實施前，以新台幣肆拾陸萬陸仟肆佰柒拾叁元為丁○○○預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按「得提起附帶上訴者，不以同一訴訟標的，經判決一部勝訴，一部敗訴時始得為之，即以一訴主張數項標的，第一審法院為一個判決後，上訴人僅就某項訴訟標的提起上訴，被上訴人亦得就其敗訴部分之他項訴訟標的，提起附帶上訴。」最高法院七十三年度台抗字第四九六號判決要旨足資參酌。
二、本件上訴人即附帶被上訴人丁○○○(下稱丁○○○)於原審起訴時，其先位聲明：①、請求確認被上訴人即附帶上訴人乙○○(下稱乙○○)、被上訴人丙○（下稱丙○)就被上訴人即附帶上訴人甲○○ (下稱甲○○)名下門牌號碼台北縣永和市○○路○○○號十七樓建物（建號二七一八）所有權應有部分二分之一於民國八十四年四月十三日向台北縣中和地政事務所送件 (收件字號：八四北中地登地第一六七三六號) ，同年四月十五日登記所為之第一順位本金最高限額新台幣（下同）二百六十四萬元之抵押權登記所擔保之債權不存在。②、甲○○及乙○○應連帶給付丁○○○八十三萬二千一百七十三元本息；甲○○及丙○應連帶給付丁○○○一百七十九萬五千四百十九元本息。③、前項聲明願供擔保，請准宣告假執行。備位聲明：①、甲○○與乙○○、丙○間就甲○○名下門牌號碼台北縣永和市○○路○○○號十七樓建物（建號二七一八）所有權應有部分二分之一於八十四年四月十三日向台北縣中和市地政事務所送件 (收件字號：八四北中地登地第一六七三六號) ，同年四月十五日登記完畢之第一順位本金最高限額二百六十四萬元抵押權設定行為應予撤銷。②、甲○○及乙○○應連帶給付丁○○○八十三萬二千一百七十三元本息；甲○○及丙○應連帶給付丁○○○一百七十九萬五千四百十九元本息。③、前項聲明願供擔保，請准宣告假執行。原審對於前開請求，除確認乙○○就甲○○所有門牌號碼台北縣永和市○○路○○○號十七樓建物（建號二七一八號）所有權應有部分二分之一，於八十四年四月十三日向台北縣中和地政事務所送件 (收件字號：八四北中地登地第一六七三六號)，同年四月十五日登記所為之設定第一順位本金最高限額二百六十四萬元之抵押權登記，就乙○○之抵押權權利範圍為二十二分之七所擔保之債權不存在外，餘均駁回
(另丁○○○起訴時於先、備位聲明請求撤銷台灣板橋地方法院民事執行處八十六年度民執廉字第八四三○號強制執行程序有關准許乙○○及丙○受分配及其金額部分，亦由原審裁定駁回確定，有民事裁定部分確定證明書附於原審卷二第二二八頁可稽)。
三、嗣丁○○○對於原判決不利部分全部上訴，先位聲明：①、原判決不利於丁○○○部分廢棄。②、確認丙○就甲○○所有門牌號碼台北縣永和市○○路○○○號十七樓建物（建號二七一八號）所有權應有部分二分之一，於民國八十四年四月十三日向台北縣中和地政事務所送件 (收件字號：八四北中地登地第一六七三六號) ，同年四月十五日登記所為之設定第一順位本金最高限額二百六十四萬元之抵押權登記，就丙○之抵押權權利範圍為二十二分之十五所擔保之債權不存在。
③、甲○○及乙○○應連帶給付丁○○○八十三萬二千一百七十三元本息；甲○○及丙○應連帶給付丁○○○一百七十九萬五千四百十九元本息。④、前項聲明願供擔保，請准宣告假執行。備位聲明：①、原判決不利於丁○○○部分廢棄。
②、甲○○與乙○○、丙○間就甲○○名下門牌號碼台北縣永和市○○路○○○號十七樓建物（建號二七一八）所有權應有部分二分之一於八十四年四月十三日向台北縣中和市地政事務所送件 (收件字號：八四北中地登地第一六七三六號)，同年四月十五日登記完畢之第一順位本金最高限額二百六十四萬元抵押權設定行為應予撤銷。③、甲○○及乙○○應連帶給付丁○○○八十三萬二千一百七十三元本息；甲○○及丙○應連帶給付丁○○○一百七十九萬五千四百十九元本息。④、前項聲明願供擔保，請准宣告假執行。乙○○、甲○○則於本院審理時附帶上訴，雖丁○○○對於甲○○與丙○間、甲○○與乙○○間之訴訟標的，並無合一確定之必要，得分別提起獨立之訴訟，法院亦得就各該數項標的分別為各當事人一部勝訴、一部敗訴之判決，各項訴訟標的間，互無牽連。惟揆諸前開判決要旨，乙○○、甲○○仍非不可於本院審理時就原審不利於其等二人之判決附帶上訴，是以丁○○○主張其等二人之附帶上訴不合法云云，即非可採。從而丁○○○於本院審理時撤回其對乙○○之上訴，即應得乙○○之同意，乙○○既未同意其撤回，則丁○○○對於乙○○之撤回，自不生效力。
四、又丁○○○於本院審理時，擴張並減縮上訴聲明，即先位聲明為：①、原判決關於駁回左列第二、三、四項部分廢棄。②、確認丙○就甲○○所有門牌號碼台北縣永和市○○路○○○號十七樓建物（建號二七一八號）所有權應有部分二分之一，於民國八十四年四月十三日向台北縣中和地政事務所送件 (收件字號：八四北中地登地第一六七三六號) ，同年四月十五日登記所為之設定第一順位本金最高限額二百六十四萬元之抵押權登記，就丙○之抵押權權利範圍為二十二分之十五所擔保之債權不存在。③、甲○○、乙○○、丙○應連帶給付丁○○○八十三萬二千一百七十三元本息。④、前項聲明願供擔保，請准宣告假執行。備位聲明為：①、原判決關於駁回左列第二、三項部分廢棄。②、甲○○、乙○○、丙○應連帶給付丁○○○八十三萬二千一百七十三元本息。③、前項聲明願供擔保，請准宣告假執行 (丁○○○於本院言詞辯論時已陳明於原審超過上開先、備位聲明以外之聲明部分，均不再請求) 。雖將先、備位聲明中請求甲○○、乙○○連帶給付及請求甲○○、丙○連帶給付部分，併為請求甲○○、乙○○、丙○連帶給付，關於請求乙○○與丙○連帶給付部分，屬訴之追加，惟甲○○、乙○○及丙○並未異議而於本案為言詞辯論，則參照最高法院二十九年上字第三五九號判例要旨「當事人在第二審為訴之追加，非經他造同意不得為之，固為民事訴訟法( 舊法)第四百四十三條第一項所規定，但依同法 (舊法)第四百六十條準用第二百五十五條第二項之規定．他造於此項訴之追加無異議而為本案之言詞辯論者，即應視為同意追加。」，即應視為同意追加，而由本院併予審究。又丁○○○於備位聲明，原依侵權行為損害賠償之法則請求甲○○、乙○○、丙○連帶給付八十三萬二千一百七十三元，嗣於言詞辯論時，併依不當得利返還請求權之法則，請求甲○○、乙○○、丙○連帶給付八十三萬二千一百七十三元部分，屬不變更訴訟標的而補充法律上之陳述，雖未經甲○○、丙○及乙○○同意，亦得為之，此觀民事訴訟法第二百五十六條規定自明。再者，上開先位聲明第三項，與備位聲明第二項，雖非互相排斥之聲明，惟依丁○○○所陳，其先位聲明係主張通謀虛偽意思表示及侵權行為，備位聲明主張詐害撤銷、不當得利及侵權行為，先、備位聲明所據之請求權不同，並有先、備位之分，係屬類似預備合併，本院自仍應依預備合併之例論斷之。
乙、實體方面：
一、本件上訴人即附帶被上訴人丁○○○主張：丁○○○與其夫陳治男共有台北縣永和市○○路○○○號十七樓房屋 (建號二七一八號）一戶，應有部分各二分之一，陳治男將其應有部分二分之一移轉登記予甲○○，甲○○亦搬入居住，丁○○○乃訴請甲○○搬遷及給付相當於租金之損害金，經原法院以八十二年訴字第一三六○號判決丁○○○勝訴確定，甲○○應自前開房屋遷讓，並自八十二年十一月二十日起至返還前開房屋之日止，按月給付丁○○○六千三百五十一元。嗣丁○○○發現其夫陳治男與甲○○有婚外情，即向台灣板橋地方法院檢察署提出告訴，經檢察官起訴後，原法院刑事庭以八十三年度易字第六三二二號刑事判決依妨害家庭罪對陳治男、甲○○分別判處有期徒刑六月確定，丁○○○又對甲○○提起侵權行為損害賠償之訴，經台灣台北地方法院八十四年訴字第二三八四號判決確定，甲○○應給付丁○○○六十萬元及自八十四年七月十四日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。詎料丁○○○於八十六年底、八十七年初時接獲丙○、乙○○之信函，告以甲○○所有永和市○○路○○○號十七樓房屋應有部分二分之一即將於八十七年二月二十五日拍賣，始知甲○○於八十四年四月十三日將其所有前開房屋之所有權應有部分二分之一設定本金最高限額二百六十四萬元之第一順位抵押權予乙○○、丙○ (乙○○部分抵押權權利範圍所擔保之債權為二十二分之七、丙○部分抵押權權利範圍所擔保之債權為二十二分之十五) ，並由丙○於八十六年六月二十日持原法院八十六年度拍字第一九二五號拍賣抵押物裁定向該院民事執行處聲請拍賣系爭房屋應有部分二分之一。惟乙○○係甲○○之好友，其於前開妨害家庭之刑事案中曾出庭為甲○○作證，且其提出有關抵押債權之證據，疑點頗多，不能證明抵押權所擔保之債權為真正，是該抵押權應係甲○○與乙○○通謀虛偽意思表示所設定，其抵押權所擔保之債權二十二分之七亦不存在。又丙○固曾於八十四年四月十七日匯款一百五十萬元予甲○○，惟甲○○於八十四年四月十七日、十八日僅需支用五十萬元左右之款項而已，豈會於八十四年四月十七日向丙○借用一百五十萬元之鉅款，而後再按月支付三萬元之利息？且依甲○○及丙○所述，其等既約定利率為月息二分，即每月三萬元，何以他項權利證明書之利息欄登記為「無」？此外，匯款期日既係八十四年四月十七日，何以借據於八十四年七月十七日書立？且借貸期限既至八十五年四月十七日止，甲○○何以未簽發八十五年四月十七日期之本票交付丙○，丙○亦未積極向甲○○催討，而係遲至一年後之八十六年六月二十日始逕行聲請拍賣系爭房屋，並於強制執行程序進行中函知丁○○○？足見丙○與甲○○間之借貸關係應非真正，亦係其等通謀虛偽意思表示而為抵押權之設定，是該抵押權所擔保之債權二十二分之十五即不存在。甲○○、乙○○及丙○通謀虛偽意思表示而為抵押權之設定，對於丁○○○即屬共同侵權行為，乙○○、丙○分別向原法院民事執行處領取分配款八十三萬二千一百七十三元、一百七十九萬五千四百十九元，即使丁○○○對於甲○○之債權少受分配，自屬對於丁○○○之債權所為之侵害。再者，前開抵押權所擔保之債權既非真正，對於丁○○○即屬詐害行為，自得撤銷，是以乙○○及丙○向原法院民事執行處領取分配款，即為不當得利；且此不當得利對於丁○○○之前開債權而言，亦造成少受分配之損害，亦屬共同侵權行為。爰提起本訴，求為如前開起訴時之先、備位聲明所示之判決【前開請求，原審確認乙○○就甲○○所有門牌號碼台北縣永和市○○路○○○號十七樓建物（建號二七一八號）所有權應有部分二分之一，於八十四年四月十三日向台北縣中和地政事務所送件 (收件字號：八四北中地登地第一六七三六號)，同年四月十五日登記所為之設定第一順位本金最高限額二百六十四萬元之抵押權登記，就乙○○之抵押權權利範圍為二十二分之七所擔保之債權不存在，而駁回其餘請求】。丁○○○對於原判決不利部分全部上訴，嗣於本院審理時擴張並減縮上訴聲明，即先位聲明為：①、原判決關於駁回左列第二、三、四項部分廢棄。②、確認丙○就甲○○所有門牌號碼台北縣永和市○○路○○○號十七樓建物（建號二七一八號）所有權應有部分二分之一，於民國八十四年四月十三日向台北縣中和地政事務所送件 (收件字號：八四北中地登地第一六七三六號)，同年四月十五日登記所為之設定第一順位本金最高限額二百六十四萬元之抵押權登記，就丙○之抵押權權利範圍為二十二分之十五所擔保之債權不存在。③、甲○○、乙○○、丙○應連帶給付丁○○○八十三萬二千一百七十三元本息。④、前項聲明願供擔保，請准宣告假執行。備位聲明為：①、原判決關於駁回左列第二、三項部分廢棄。②、甲○○、乙○○、丙○應連帶給付丁○○○八十三萬二千一百七十三元本息。③、前項聲明願供擔保，請准宣告假執行。另對於甲○○、乙○○之附帶上訴答辯聲明：附帶上訴駁回。
二、被上訴人即附帶上訴人甲○○則以：甲○○與乙○○、丙○之借貸均屬真實，確有金錢交付，為擔保債務，始設定本件抵押權為擔保，並無虛偽。甲○○與乙○○為朋友，早年曾陸續向乙○○借款，至八十四年四月間，因需使用大金額款項，經乙○○介紹，向丙○借一百五十萬元，因丙○要求設定抵押權為擔保，而乙○○計算結果，以甲○○尚欠五十一萬元為由，要求一同設定，甲○○乃提供其所有前開房屋之所有權應有部分二分之一為乙○○、丙○設定抵押權登記。因甲○○仍可能向乙○○借款，遂以七十萬元為限設定抵押，而丙○部分則為一百五十萬元，合計二百二十萬元，是以依例加二成設定本金最高限額二百六十四萬之抵押權登記，即非通謀虛偽意思表示，對於丁○○○之債權並無侵權行為可言各等語置辯。並於本院附帶上訴聲明：①、原判決不利於甲○○部分廢棄。②、右廢棄部分，丁○○○在第一審之訴駁回。被上訴人即附帶上訴人乙○○則以：乙○○與甲○○係舊識，素有金錢往來，自八十三年起即陸續借款予甲○○，八十三年三月二十二日借款十萬元，八十三年三月二十四日借款五萬元，八十三年六月二十九日借款十萬元，八十三年七月十四日借款十萬元，八十三年八月二十五日借款八萬元，八十四年三月十八日借款八萬元，均係甲○○前往乙○○任職之學校辦公室取款，八十四年間，經乙○○介紹認識丙○，甲○○欲向丙○借款，因丙○要求甲○○提供擔保品始願借款，而當時甲○○尚欠乙○○五十一萬元，乃要求一併設定抵押權以為擔保，又慮及將來可能還要借款，故以七十萬元為度設定，甲○○遂提供其所有前開房屋所有權應有部分二分之一為乙○○及丙○設定抵押權，其後乙○○又陸續於八十五年五月七日、同年六月三日、同年七月十七日出借六萬五千元、七萬五千元、三萬元予甲○○，與甲○○間確有借款之事實；雖部分借款發生在抵押權設定之前或之後，仍符最高限額抵押權設定登記之規定，並非通謀虛偽意思表示，受領拍賣抵押物之分配款八十三萬二千一百七十三元，亦非不當得利，對於丁○○○之債權亦無侵權行為可言各等語置辯。並於本院附帶上訴聲明：①、原判決不利於乙○○部分廢棄。②、右廢棄部分，丁○○○在第一審之訴駁回。丙○則以：丙○與甲○○間有借貸一百五十萬元之事實，抵押權之設定登記並非虛偽，其中借據為八十四年四月十七日者，係同年七月十七日到期，因甲○○未清償，始另立一紙借據，將清償期延至八十五年七月十七日，該款係丙○於八十四年四月十七日自台北市第一信用合作社匯至甲○○在中國國際商業銀行忠孝分行之帳戶，丁○○○主張甲○○無需借用大筆款項，乃推測之詞，且甲○○借款之後如何使用，係其個人之事，非丙○所得干預，不影響借貸契約之成立；至於借貸有無利息，應以實際約定為準，登記僅係使利息之約定可受抵押權擔保，如未登記，亦無不可，僅不能優先受償而已，自不得因他項權利證明書之利息欄登記為「無」，即謂丙○與甲○○間之利息約定非真。此外，借款之清償期屆至後，如何行使權利係權利人之事，法無明文必須立刻興訟或強制執行，豈能因丙○未立即行使抵押權，即謂丙○與甲○○間之借貸不實，是以本件抵押權之設定登記，並非通謀虛偽意思表示，從而受領拍賣抵押物之分配款一百七十九萬五千四百十九元，即非不當得利，對於丁○○○之債權自無侵權行為可言各等語置辯。並於本院答辯聲明：①、上訴駁回。②、如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。
三、查丁○○○主張之前開事實，已據其提出戶籍謄本、原法院八十二年度訴字第一三六○號民事判決及確定證明書、原法院民事執行處八十三年度民執明字第二七六三號函、八十六年度民執廉字第八四三○號函、原法院八十三年度易字第六三二二號刑事判決及訊問筆錄、台灣台北地方法院八十四年度訴字第二三八四號民事判決、乙○○、丙○於八十七年六月三十日及八十七年十一月三日提出之異議狀、乙○○於八十七年十一月三日及八十七年十一月六日提出之補充陳報狀、借據、支票、匯款簿存根、抵押權設定契約書、他項權利證明書等文件為證 (見原審卷一第一二至五六頁) 。雖甲○○、乙○○及丙○對於甲○○以其所有台北縣永和市○○路○○○號十七樓房屋之所有權應有部分二分之一於八十四年四月十三日與丙○、乙○○訂立抵押權設定契約書，並於同日向台北縣中和地政事務所送件(收件字號：八四北中地登地第一六七三六號)，同年四月十五日設定登記第一順位本金最高限額二百六十四萬元之抵押權予乙○○、丙○ (乙○○部分，抵押權所擔保之債權為二十二分之七；丙○部分，抵押權所擔保之債權為二十二分之十五) ，權利存續期間自八十四年四月十三日起至八十五年四月十二日止，嗣丙○以其債權已屆清償期而未受清償為由，向原法院聲請拍賣抵押物，並持該院八十六年度拍字第一九二五號裁定聲請強制執行，查封拍賣甲○○所有前開房屋之所有權應有部分二分之一，而由乙○○、丙○分別領取八十三萬二千一百七十三元、一百七十九萬五千四百十九元之分配款等情，並不爭執，且經本院向原法院調閱八十六年度民執廉字第八四三○號民事執行卷宗查明無訛，堪信丁○○○此部分事實之主張為真正。惟甲○○、乙○○及丙○均否認前開抵押權之設定登記係通謀虛偽意思表示，亦否認乙○○、丙○領取前開分配款係不當得利，並分別以前開情詞置辯。則本件應予審究之爭點厥為：①、甲○○、乙○○及丙○對於前開抵押權之設定登記是否通謀虛偽意思表示？所擔保之債權是否存在？②、甲○○、乙○○及丙○對於丁○○○是否共同侵權行為而應負連帶損害賠償責任？③、本件抵押權之設定登記是否屬詐害行為而得撤銷？乙○○、丙○領取分配款是否不當得利？其等二人是否應與甲○○負連帶給付之責？茲分述如后：
(一)、本件抵押權之設定登記是否通謀虛偽意思表示，所擔保之債權是否存在：
１、按「最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。」最高法院六十六年台上字第一○九七號判例要旨，足資參照。故借款日期在抵押權存續期間前，清償日期在抵押權存續期間內之債權，及借款日期在抵押權存續期間內，清償日期在抵押權存續期間屆滿後之債權，均為最高限額抵押權效力所及，司法院(73)廳民一字第０三六六號民事法律問題研究意見，亦足參酌 (見民事法律問題研究彙編第三輯第一三九頁)。
２、經查本件設定登記者係本金最高限額二百六十四萬元之抵押權，丙○部分之抵押權所擔保之債權為二十二分之十五，乙○○部分之抵押權所擔保之債權為二十二分之七，抵押權存續期間自八十四年四月十三日起至八十五年四月十二日止，為兩造所不爭執，有抵押權設定契約書及他項權利證明書在卷可稽 (見原審卷一第三六至三八頁) ，且經本院向台北縣中和地政事務所函調前開抵押權設定登記卷可資參佐。茲就本件抵押權之設定登記是否通謀虛偽意思表示？所擔保之債權是否存在？分述如下：
⑴、丙○部分：
①、經查，丙○曾於八十四年四月十七日自台北市第一信用合作社匯款一百五十萬元
至甲○○在中國國際商業銀行忠孝分行之00000000000號帳戶，有中國國際商業銀行忠孝分行八十八年三月十七日(八十八)中孝業字第○三七號函檢送之甲0000000000000號帳卡可考(見原審卷一第一七六頁)，且中國國際商業銀行忠孝分行八十九年九月三日(八十八)中孝業字第一二○號函亦載明：「查本分行於八十四年四月十七日依曹君匯款指示將新台幣壹佰伍拾萬元整存入甲○○君之帳戶(帳戶號碼：00000000000)無誤」等語，有該函在卷可憑(見原審卷二第三○頁)。此外，復有甲○○於八十四年四月十七日所立「借款期間：自八十四年四月十七日起至八十四年七月十七日止」之借據及八十四年七月十七日所立「借款期間：自八十四年七月十七日起至八十五年四月十七日止」之借據各一紙在卷可稽(見原審卷一第一四八、一四九頁)，堪信丙○已於八十四年四月十七日交付甲○○一百五十萬元。
②、又甲○○向丙○借款之後，究係如何支配使用，乃其個人理財之問題，非丙○所
得預見，是以甲○○於八十四年四月十七日、十八日縱然僅需支用五十萬元左右之款項，亦非不得於八十四年四月十七日向丙○告貸一百五十萬元而按月支付三萬元之利息，丁○○○以此否認甲○○與丙○間之借款真正，自非可採。至於借貸有無利息，應以當事人實際約定為準，依民法第八百六十一條「抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息，及實行抵押權之費用。但契約另有訂定者，不在此限」之規定，登記於抵押權設定契約，固可使利息之約定受抵押權擔保，惟未登記，亦無不可，僅不能優先受償而已，是以本件之他項權利證明書利息欄雖登記為「無」，亦難據此推定丙○與甲○○間之借款非真。再者，甲○○書立之前開二紙借據之借款期間雖不相同，惟前後之借款期間相銜接，並非借據所載借款日期與匯款日期不符，是以丙○辯稱八十四年四月十七日所立之借據，因清償期於八十四年七月十七日屆至，甲○○無力清償，始將清償期延至八十五年七月十七日等語，雖與甲○○於八十四年七月十七日所立另紙借據所載清償日期八十五年四月十七日有所出入，亦不影響丙○交付一百五十萬元之事實；況如何行使債權乃債權人之權利，並非他人所得揣測或干預，丙○雖未於借款清償期屆至即為拍賣抵押物之聲請，亦不得資為推定其與甲○○間借款不實之佐證，丁○○○以此質疑丙○與甲○○間之借款不存在，即非可取。此外，丁○○○復未提出其他任何證據證明甲○○與丙○係通謀虛偽意思表示成立假債權而設立登記本件抵押權，故其主張甲○○、丙○間通謀虛偽意思表示成立假債權而設定登記本件抵押權云云，即非可採。
③、揆諸前開說明，丙○對於甲○○之一百五十萬元借款債權既係本件最高限額抵押
權存續期間內所發生，自為抵押權擔保效力所及。丁○○○於先位聲明訴請確認本件抵押權就丙○之權利範圍二十二分之十五所擔保之債權不存在，即無理由。
⑵、乙○○部分：
①、經查，乙○○辯稱其先後於八十三年三月二十二日、八十三年三月二十四日、八
十三年六月二十九日、八十三年七月十四日、八十三年八月二十五日、八十四年三月十八日、八十五年五月七日、八十五年六月三日、八十五年七月十七日交付十萬元、五萬元、十萬元、十萬元、八萬元、八萬元、六萬五千元、七萬五千元、三萬元予丁○○○，並提出丁○○○不爭執形式為真正之大安銀行存摺存款對帳單一份、支票三張、借據一紙及匯款簿存根三件為憑 (見原審卷一第一二一至一三一頁) ，且甲○○亦不否認曾向乙○○告貸前開款項，堪信乙○○曾於前開時間內先後借款六十八萬元予甲○○。惟就乙○○抗辯之借款時間觀之，僅八十三年三月二十二日、八十三年三月二十四日、八十三年六月二十九日、八十三年七月十四日、八十三年八月二十五日、八十四年三月十八日之借款日期在本件抵押權存續期間 (自八十四年四月十三日起至八十五年四月十二日止)之前，其餘八十五年五月七日、八十五年六月三日、八十五年七月十七日之借款日期均在抵押權存續期間之後；而八十三年三月二十二日所借之十萬元及八十三年三月二十四日所借之五萬元，係由甲○○交付其所簽發八十五年五月十八日期、面額十五萬元之支票(見原審卷一第一二四頁)，八十三年八月二十五日所借之八萬元，係由甲○○交付其所簽發八十五年六月二十五日期、面額八萬元之支票 (見原審卷一第一二四頁) ，可認此等借款之清償日均在抵押權存續期間之後；另八十四年三月十八日所借之八萬元，雖由甲○○交付未載清償期之借據 (見原審卷一第一二五頁) ，惟乙○○於抵押權存續期間內迄未定一個月以上之相當期限催告甲○○返還，則依民法第四百七十八條之規定，並參照最高法院七十三年台抗字第四一三號判例要旨，甲○○於抵押權存續期間內並無返還該八萬元之義務；僅八十三年六月二十九日及八十三年七月十四日各借十萬元部分，係由甲○○交付其所簽發八十四年九月十七日期、面額二十萬元之支票(見原審卷一第一二四頁)，堪信此部分借款之清償日在抵押權存續期間內。是以乙○○對於甲○○之六十八萬元債權，僅八十三年六月二十九日及八十三年七月十四日各借十萬元部分之清償日係在抵押權存續期間內，即乙○○對於甲○○之債權僅二十萬元為本件抵押權擔保效力所及，逾此部分之債權，則為普通債權。
②、又所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額
之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及，已如前述。是以乙○○對於甲○○之六十八萬元借款債權，雖僅其中之二十萬元為抵押權效力所及，亦不影響本件抵押權設定登記之效力，自不因乙○○之借款債權僅一部分為抵押權效力所及，或其於甲○○被訴妨害家庭一案中曾出庭作證，即謂本件最高限額抵押權之設定登記係其與債務人甲○○通謀虛偽意思表示而為。此外，丁○○○並未提出其他證據證明甲○○、乙○○間係通謀虛偽意思表示成立假債權而設定登記本件抵押權，則其主張甲○○、乙○○間通謀虛偽意思表示成立假債權而設定登記本件抵押權云云，即非可採。
③、揆諸前開說明，乙○○對於甲○○之借款債權既僅二十萬元為本件抵押權效力所
及，則丁○○○於先位聲明訴請確認本件抵押權就乙○○之權利範圍二十二分之七所擔保之債權超過二十萬元部分不存在，即有理由。
(二)、甲○○、乙○○及丙○是否應負共同侵權行為損害賠償責任：
１、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同，民法第一百八十四條第一項定有明文；又「侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人之權利為其成立要件，此觀民法第一百八十四條之規定自明。若其行為並無故意或過失，或其行為與損害之間無相當因果關係者，均無令負侵權行為損害賠償責任之可言。」最高法院八十七年度台上字第七八號判決要旨足資參照。
２、查本件丙○對於甲○○之一百五十萬元抵押債權既屬真正，已如前述，則其於債權清償期屆至後，向原法院聲請拍賣抵押物，並持該院准予拍賣抵押物之八十六年度拍字第一九二五號裁定向該院民事執行處聲請強制執行，查封拍賣甲○○所有前開房屋之所有權應有部分二分之一，且陳報抵押債權之本金一百五十萬元、違約金九十五萬零四百元，而於拍定後領取一百七十九萬五千四百十九元之分配款，即屬權利之正當行使，有抵押權設定契約書、他項權利證明書、借據及原法院八十六年度拍字第一九二五號裁定等文件可考 (見原審卷一第三六至三九頁及第一四六頁) ，復經本院調閱原法院八十六年度民執廉字第八四三○號民事執行卷宗足參。雖丁○○○以其對於甲○○之前開債權聲明參與分配，僅受分配六萬二千四百零八元，無法獲得足額清償，惟此並非丙○行使抵押權之過程有何故意或過失之不法侵害所致，自不得因丙○優先受償，即謂丁○○○之所以無法獲得足額清償，係丙○與甲○○共同侵權行為所造成。
３、又乙○○既係甲○○之抵押權人，已如前述，則其於抵押物被拍賣時向原法院民事執行處聲明參與分配，自屬權利之正當行使，雖其陳報抵押債權之本金七十萬元、違約金四十三萬六千八百元，逾前開抵押權效力所及之債權二十萬元，惟此或係乙○○對於本件抵押權效力所及之範圍認知有所出入所致，且民事執行處對於債權人之聲明參與分配，並非不可為形式上之審查，當事人認為分配表之製作有誤，亦非不可聲明異議，或提起分配表異議之訴。是以乙○○聲明參與分配後，雖受領八十三萬二千一百七十三元之分配款，亦難推定其與甲○○間有何共同侵權行為。換言之，丁○○○以其對於甲○○之前開債權聲明參與分配，雖僅受分配六萬二千四百零八元，而無法獲得足額清償，亦非乙○○參與分配之過程有何故意或過失之不法侵害所致，自不得因乙○○優先受償，即謂丁○○○之所以無法獲得足額清償，係乙○○與甲○○共同侵權行為所造成。
４、此外，丁○○○並未提出其他證據證明甲○○、乙○○及丙○間有何共同侵權行為，則揆諸前開說明，丁○○○主張甲○○、乙○○及丙○應負共同侵權行為損害賠償責任，即非有據。從而丁○○○於追加之先、備位聲明依侵權行為損害賠償之法則，請求甲○○、乙○○及丙○連帶給付八十三萬二千一百七十三元本息部分，即無理由。
(三)、本件抵押權之設定登記是否屬詐害行為而得撤銷，乙○○、丙○領取分配款是否不當得利：
⑴、按債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於
受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之，民法第二百四十四條第二項定有明文。又「債權人依民法第二百四十四條規定，撤銷債務人所為之有償或無償行為者，衹須具備下列之條件，⑴為債務人所為之法律行為⑵其法律行為有害於債權人⑶其法律行為係以財產權為目的⑷如為有償之法律行為，債務人於行為時，明知其行為有害於債權人，受益人於受益時，亦明知其事情。至於債務人之法律行為除有特別規定外，無論為債權行為抑為物權行為，均非所問」、「被詐欺而為意思表示者，依民法第九十二條第一項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任」、「債務人出賣其財產非必生減少資力之結果，苟出賣之財產已獲得相當之對價，用以清償具有優先受償權之債務，則一方面減少其財產，一方面減少其債務，其對於普通債權人，即難謂為詐害行為」、「債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。但明知之事實對於債權人為有利，應由主張其事實存在之債權人負舉證責任，不能僅以推定之詞資為不利於債務人之判斷」、「民法第二百四十四條第二項規定之撤銷權成立要件，不但須債務人於行為時明知有損害於債權人之權利，且須受益人於受益時亦知其情事，而此項撤銷權要對價者，非必生資力減少之結果，不得概謂為詐害行為。再清償現存債務，雖其積極財產不免減少，但同時又減少其消極財產，故亦無詐害行為之可言」最高法院四十二年台上字第三二三號、四十四年台上字第七五號、五十一年台上字第三○二號判例要旨及四十四年台上字第一○三二號、五十四年台上字第三一二八號判決要旨足資參照。是以丁○○○既依民法第二百四十四條第二項之規定，主張本件抵押權之設定登記係詐害行為而予撒銷，自應負舉證責任。本件丙○對甲○○之借款債權一百五十萬元及乙○○對甲○○之債權六十八萬元既屬真正，且最高限額抵押權之設定登記又非通謀虛偽意思表示所為，已如前述，則丙○、乙○○於借款之際，要求甲○○提供其所有前開不動產設定抵押，何詐之有？況本件所設定者係本金最高限額抵押，即令設定登記之後未有借貸行為發生，或實際發生之債權未及最高限額，亦不影響該抵押權設定登記之效力，是以乙○○部分之借款債權，雖僅二十萬元為抵押權效力所及，亦難指其於本件抵押權之設定登記有何惡意。丁○○○對於丙○及乙○○於本件抵押權之設定如何有損甲○○之權益乙節，既無法舉證以實其說，則其於備位聲明主張本件抵押權設定登記係詐害行為而依民法第二百四十四條第二項規定撒銷云云，即非有據。
⑵、次按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上
之原因，而其後已不存在者，亦同。」民法第一百七十九條定有明文。本件丙○於其一百五十萬元之借款債權屆清償期後，行使抵押權，聲請拍賣甲○○所有前開房屋之所有權應有部分二分之一，並受領分配款一百七十九萬五千四百十九元，即屬權利之正當行使，並非無法律上原因而受利益，是以丁○○○於備位聲明請求丙○返還不當得利，即非有據。
⑶、至於乙○○部分，於其六十八萬元債權屆清償期後，聲明參與分配，固亦權利之
正當行使，惟其債權為抵押權效力所及者，僅二十萬元而已，是以參與分配時，僅該二十萬元債權本金及違約金得優先受償。雖乙○○辯稱其與甲○○間另有利息之約定，按每月每萬元二百五十元計算云云，惟乙○○於八十七年六月三十日向原法院民事執行處陳報債權時，其提出之計算書僅列載本金及違約金而已，並未另列利息，復經本院調閱原法院八十六年度民執廉字第八四三○號民事執行卷宗查明無訛，是以乙○○辯稱其與甲○○間約定按每月每萬元二百五十元計算利息云云，即不足採。揆諸前開說明，原法院民事執行處逕列乙○○之優先債權七十萬元及違約金四十四萬四千零八十元為分配，即有未洽。雖原法院民事執行處分配時，丙○有抵押權擔保效力所不及之債權六十七萬八千八百七十三元未獲足額清償，且乙○○亦有四十八萬元之普通債權，惟其等二人均未於抵押物拍賣終結或交債權人承受之日一日前，另就未獲足額清償之債權或普通債權檢附執行名義聲明參與分配，是以其等二人對於乙○○受領逾二十萬元優先債權本金及違約金之分配款部分，均不得再受分配，僅丁○○○得就其未受足額清償之債權九十八萬七千五百三十七元受分配，即乙○○以二十萬元債權本金及違約金得優先受償之金額為三十六萬零八百元，連同優先受償之執行費四千九百元，得受領之分配款為三十六萬五千七百元，而丁○○○連同應優先受償之執行費六千六百四十七元及未優先受償之訴訟費用三千零七十七元得受領之分配款為五十二萬八千八百八十一元，詳如附件之分配表所載。乙○○原受領分配款八十三萬二千一百七十三元(含優先受償之執行費四千九百元)，已逾其應受分配之款項三十六萬五千七百元(含優先受償之執行費四千九百元)達四十六萬六千四百七十三元，而丁○○○原受領分配款為六萬二千四百零八元，較其應受分配之款項五十二萬八千八百八十一元短少四十六萬六千四百七十三元，故乙○○受領逾三十六萬五千七百元部分之款項即屬無法律上之原因而受利益，致丁○○○受有損害，故丁○○○於備位聲明請求李寶王返還不當得利在四十六萬六千四百七十三元範圍內，即屬有據；逾此部分之請求，即非有據。再者，乙○○雖因不當得利而應返還四十六萬六千四百七十三元元予丁○○○，然丁○○○並未舉證證明丙○、甲○○何以應與乙○○負連帶損害賠償責任，是其於追加之備位聲明另請求丙○、甲○○應就前開金額與乙○○連帶給付，即非有據。
四、綜上所述，丁○○○於先位聲明請求確認丙○就甲○○所有門牌號碼台北縣永和市○○路○○○號十七樓建物（建號二七一八號）所有權應有部分二分之一，於民國八十四年四月十三日向台北縣中和地政事務所送件 (收件字號：八四北中地登地第一六七三六號) ，同年四月十五日登記所為之設定第一順位本金最高限額二百六十四萬元之抵押權登記，就丙○之抵押權權利範圍為二十二分之十五所擔保之債權不存在，及於先、備位聲明(含追加部分)，依共同侵權行為損害賠償之法則，請求甲○○、乙○○、丙○應連帶給付丁○○○八十三萬二千一百七十三元本息，均屬無據，原審為丁○○○敗訴判決，並無違誤，丁○○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。又丁○○○於先位聲明請求確認乙○○就甲○○所有門牌號碼台北縣永和市○○路○○○號十七樓建物（建號二七一八號）所有權應有部分二分之一，於八十四年四月十三日向台北縣中和地政事務所送件(收件字號：八四北中地登地第一六七三六號)，同年四月十五日登記所為之設定第一順位本金最高限額二百六十四萬元之抵押權登記，就乙○○之抵押權權利範圍為二十二分之七所擔保債權在二十萬元範圍內不存在，並非有據，原審失察，遽為甲○○、乙○○敗訴判決，自有未洽，甲○○、乙○○附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決此部分廢棄改判；至於擔保債權超過二十萬元部分則不存在，原審為甲○○、乙○○敗訴判決，並無違誤，其等附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回附帶上訴。再者，丁○○○於備位聲明，依不當得利返還請求權之法則，請求乙○○給付四十六萬六千四百七十三元，及自追加之訴之繕本送達之翌日即九十年八月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即屬正當，應予准許，原審失察，遽為丁○○○敗訴判決，自有未洽，丁○○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決此部分廢棄改判；至於丁○○○逾此金額之請求，則非正當，不應准許，原審為丁○○○敗訴判決，並無違誤，丁○○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予回上訴。另丁○○○追加備位聲明，請求丙○、甲○○應就乙○○返還不當得利部分連帶給付，亦非正當，不應准許。
此外，上開所命乙○○給付四十六萬六千四百七十三元本息部分，丁○○○及乙○○分別陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，經核並無不合，爰分別酌定相當之金額併宣告之。末按本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法經審酌後，認與判決結果不生影響，爰無逐一論述之必要，附此敘明。
據上論結，本件丁○○○上訴為一部有理由、一部無理由，追加之訴為無理由，甲○○、乙○○附帶上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條、第七十九條但書、八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 二十七 日
民事第十六庭
審判長法 官 阮 富 枝
法 官 吳 麗 惠法 官 黃 豐 澤右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 二十九 日
書記官 廖 麗 蓮附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。