臺灣高等法院民事判決 九十年度上字第一二五五號
上 訴 人 甲○○被上訴人 乙○○右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年七月三十一日臺灣臺北地方法院八十八年度訴字第四一七四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人給付超過肆拾陸萬貳仟柒佰元部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外，由上訴人負擔十分之二，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠被上訴人主張「上訴人先行違約」之基本事實，無非以：「依據原審協議書第二
頁之第十四條書寫事項之約定，上訴人未在八十八年二月底前交付另外六個月之利息支票，因此被上訴人才在八十八年三月十六日與他人簽訂買賣契約」等語。
惟：
⒈上訴人所以應交付被上訴人每六個月之支票，係由來於協議書第四條第五項：
「... 銀行月息一十九萬六千八百七十五元整，甲乙雙方共以三等份分擔（陳智光、甲○○及乙○○三人），每人每月利息支出金額為：六萬六千一百元整」，第十條：「乙方每人每月支付房貸利息費用六萬六千一百元整，且一次開立六期之支票，供甲方支付貸款利息費用」。
⒉上訴人甲○○依前開約定即開出支票，於八十七年九月之時即開出八十七年十
月、十一月、十二月、八十九年一月、二月、三月等六張均為該月底到期之支票，且一直至八十八年三月底為止，統統如期兌現。
⒊支票只是支付之工具或係履行債務之媒介，「受收支票」之本身並非目的。被
上訴人所以要求開立支票者，係因為支票者得經由在票據交換所提示交換之過程，直接使款項進入被上訴人乙○○於託收銀行之帳戶中，達到協議書第十條之「供甲方支付貸款利息費用」之目的，被上訴人無須每個月向上訴人催收款項。被證二號協議書第二頁之第十四條書寫事項之約定之原文為：「本協議案甲乙雙方同意每屆滿五個月，如尚未處分上述資產時，乙方預先開立下期六個月之應負利息期票... 」，足知：
⑴「上訴人應開出下六個月之利息期票」為上訴人應行為之內容。
⑵債務均應有其「履行期」。以本事件而言，因為「支付支票」行為本身並非
終局目的，真正債務內容是上訴人應每月分擔利息六萬餘元，「交付支票」只是某種支付方法之約定而已。既然「交付支票」只是某種交付方法，因此雙方才約定再「每屆滿伍個月前」之期間內，被上訴人於茲時至少尚握有上訴人二張以上之期票，上訴人當然不需再給另六張票；而屆滿五個月後，斯時被上訴人只握有即將於該月到期之一張票，因此才有上訴人於「屆滿第五個月後」再給付另六個月期票之必要。但真正給付應該是「第五個月屆滿後的哪個時間呢」？應該係弟五個月屆滿後至最後第六張票兌現之前之一個月內，上訴人再開出票即可，這也是雙方當初約定之真意。蓋：
①依該協議第十四條：「... 乙方預先開立下期六個月之應負利息期票...
」，足知開立支票只是提供支付下六個月月底（即，八十八年四月底開始到期之六張支票）到期之債務，上訴人只要在八十八年三月底以前開出，即符合「下期六個月」之期限條件。
②如依照被上訴人之算法，則：上訴人應在八十八年二月開出開出八十八年
四至九月之支票，在八十八年七月開出八十八年十月至八十九年三月之支票，在八十八年十二月開出八十九四月至九月之支票...，被上訴人會因為時間之累積而使得爾後之每半年期間內，取得超過六張以上之未到期支票，這種結果顯然太過奇怪。足知當事人之真意確實是「最後一張票到期之前在開出下六個月之支票，接續隨時有六個月期票擔保之狀態」，始符合經驗法則與一般商業習慣。茲因雙方均非法律專業人士，因此用語上不夠精細；但應無容被上訴人為主張上訴人違約而在訴訟上蓄意曲解，推算出十分怪異之結果。
⒋按被上訴人與他人之買賣契約係於八十八年三月十六日簽訂，但與他人洽談
買賣至少是在一、二個月前即開始進行之事。而且，在八十八年三月十六日之時，上訴人從來還未發生不付款情事，被上訴人還持有上訴人所開出之八十八年三月底到期之支票，被上訴人如何知道上訴人在三月底前會違約而不會支付另六張期票？被上訴人既然在八十八年三月十六日已與他人簽訂買賣契約，上訴人知悉其事，自無可能在三月底前再交付另六張期票。惟查，被上訴人既然在八十八年三月十六日與他人簽訂買賣契約，為何還在三月底將支票提示且兌現？試問，究竟是誰先違約？㈡本事件中真正之前提事實是「被上訴人未經上訴人同意，即自行將不動產Ａ售
予他人，被上訴人違約在先」。蓋，依雙方於被證二號協議書第二頁之書寫協議事項，足知其真意是上訴人先提出支票擔保利息之清償。上訴人在八十八年三月底之所有支票均已兌現，而被上訴人是在八十八年三月中即與他人簽訂買賣契約。以系爭賣買賣標的額高達二千萬元而言，被上訴人至少在一、二個月前即已經開始進行買賣。由此足知被上訴人確係背信與違約在先，無容被上訴人事後恣意錯置時空、顛倒因果。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提不動產買賣契約書影本乙件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠關於被上訴人之所以與訴外人書新森簽訂買賣契約，係配合上訴人之指示辦理，
此一簽約過程上訴人及其合夥人陳智光均參與其中，並非僅係被上訴人單方面之決定而已，此一事實業經原審調查清楚並於理由項下詳載簽約之過程，乃上訴人竟能否認自己之陳述，而謂該簽約過程僅有被上訴人一人之言云云，實無可採。㈡再者，依兩造協議書第十四條之約定：「本協議書甲乙雙方同意，每屆滿五個月
如尚未處分上述資產時，乙方須事先開立下期六個月之應付利息期票，否則視同違約。」，本件上訴人固然於簽署系爭協議書後，即依約交給被上訴人自八十七年十月迄至八十八年三月逐月月底到期之支票六張，並均依期兌現無誤。然查、系爭協議書係於八十七年九月二十二日簽訂，則至八十八年二月底時，即屆滿五個月，且屆滿五個月時，系爭不動產既然尚未處分，則上訴人依協議書第十四條之約定，「須事先開立下期六個月之應付利息期票否則視同違約」，而上訴人亦自承並未於八十八年二月底前將「下期六個月之應付利息期票」交與被上訴人，斯時上訴人即已違約甚為顯然，則被上訴人依協議書第十三條自可處份系爭不動產，此亦為原判決認定被上訴人可處分系爭不動產之理由之一，並肯認被上訴人可依約請求上訴人返還借款及墊付之利息。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提存摺影本乙件為證。理 由
一、被上訴人起訴主張門牌號碼台北市○○區○○路○○○巷○號、二之一號、二之二號、二之三號、二之四號（以上簡稱Ａ建物）、四之二號（簡稱Ｂ建物）、四之三號（簡稱Ｃ建物）等建物及其坐落基地等不動產，係由上訴人甲○○與訴外人陳智光、李富源，向系爭不動產原所有權人支付定金購買後，積極尋找新買主以脫售圖利，上訴人以總價金二千九百萬元將系爭不動產轉賣予被上訴人所經營之永洺公司，惟另約定上訴人應負責取得二千七百萬元銀行貸款，且須為被上訴人取得中小企業信用保險基金信用貸款一千萬元；然上訴人僅取得二千三百萬元之銀行貸款，被上訴人認為上訴人無法履行先前所約定貸款之條件，本不欲購買系爭不動產，惟因上訴人陳稱已向他人借款二百萬元，以之為定金交予系爭不動產原所有權人，倘不購買系爭不動產，則上訴人所繳交之定金將遭沒收，基於上訴人為被上訴人取得中小企業信用保險基金信用貸款一千萬元之額度，且上訴人許諾轉賣系爭不動產之利潤被上訴人可參與分配，被上訴人遂以自己及配偶邱瑞珠名義與上訴人及訴外人陳智光簽訂合作契約書，嗣又以被上訴人並無任何貢獻，何能分享轉賣之利潤，另於八十七年九月二十二日簽訂本件系爭之協議書，被上訴人放棄利潤之分配，但上訴人須替被上訴人辦理個人信用貸款一百二十萬元，而以後系爭不動產轉賣之盈虧與被上訴人無涉，但被上訴人仍基於幫助上訴人之情，需負擔三分之一房屋貸款之利息，並明訂上訴人不依期繳納利息時，被上訴人得逕行處分系爭不動產，同時被上訴人並借款二百四十萬元予上訴人，並約定待系爭不動產出售後始返還借款。本件依系爭協議書約定如下「甲乙雙方不得延遲繳款，或支票不兌現，如有此種情事，不論任何理由均視為違約。」而乙方之一之陳智光於八十七年九月二十二日簽署系爭協議書後，隨即於次日簽發六張本票交與被上訴人，作為支付利息之憑證，「每兌現一期利息即可取回一張本票」，惟陳智光僅支付八十七年十月、十一月兩個月份之利息後，即向被上訴人表示無資力繼續繳納利息，請求被上訴人代為支付，乙方（上訴人屬乙方之一）顯已違約，被上訴人自可依系爭協議書之約定處分系爭不動產並請求補償金及被上訴人所支付之費用。又依協議書上訴人於八十八年二月底，系爭不動產既然尚未處分，上訴人應事先開立下期六個月之應付利息期票，惟實際上上訴人並未於八十八年二月底前將「下期六個月之應付利息期票」交與被上訴人，自屬違約，爰請求返還借款及給付違約金等語。
二、上訴人則以：系爭不動產計分三個不同建號，上訴人獲悉該處不動產值得投資，向原所有權人以二千四百五十萬元成交，上訴人先支付予原所有人二百萬元訂金後即尋找新買主以脫售得利，經他人引介認識被上訴人，雙方協議以二千九百萬元成交。同時答應願儘量幫忙被上訴人取得理想之貸款額度，簽約後上訴人開始與原所有權人辦理直接過戶予被上訴人情事，並以被上訴人與其指定人邱瑞珠名義向銀行團聲請貸款，俟依稅捐機關核定數額繳交增值稅之際，被上訴人忽藉口「上訴人向銀行所申貸貸款較之被上訴人原來希望申貸之二千七百萬元尚差距四百萬元，且被上訴人去該建物前面停車曾與人發生爭執，聽說該建物之其他層樓房以前發生過槍擊案件」等理由，表示不願購買，上訴人與合夥人因已投入相當龐大數額之資金，為避免資金處於長期凍結，及訂金遭沒收之壓力，上訴人與被上訴人協議繼續原來預訂買賣關係之作法，仍由被上訴人及其指定人接受系爭不動產之移轉，並依原定計劃向銀行取得貸款款項，銀行貸款由雙方間共同負擔。爾後系爭建物賣出後，再均分利潤；惟嗣後雙方又協議被上訴人不需負擔與上訴人買賣契約之義務，被上訴人仍依受讓系爭建物所有權之移轉並向銀行取得貸款；以建物抵押借款部份二千三百萬元，由上訴人使用以支付原所有權人之買賣價金。信保基金一千萬元部分，由被上訴人個人使用。被上訴人同意借款三百二十五萬供上訴人償還高利貸借款；被上訴人只是因為銀行貸款之需要，因此受信託登記為所有權人，被上訴人完全不負擔系爭建物之爾後處理事項與再次買賣之盈虧，由被上訴人受託登記為所有權人外，實際上上訴人才是真正所有權人。被上訴人竟然私下洽詢買主擅將建物Ａ出售，並已簽訂買賣契約與收受訂金。且上訴人依約定開出支票迄八十八年三月底為止，業已如期兌現，被上訴人既然在八十八年三月十六日已與他人簽訂買賣契約，且將八十八年三月之支票提示兌現，違約在先，上訴人自無可能在三月底前再交付另六張期票。另約定貸款一百二十萬情事並未有約定應進行之時程或期限，且該貸款事項是為被上訴人個人之貸款，須被上訴人個人條件符合貸款條件，且被上訴人個人必須出面配合辦理，尚難認上訴人違約等語置辯。
三、查：本件上訴人於八十七年二月間以二千四百五十萬元簽約買受系爭不動產，並支付二百萬元定金後尋求買主以求脫售圖利，其後上訴人與被上訴人所經營之永洺公司於八十七年七月十六日協議以二千九百萬元成交，同時約定由上訴人為被上訴人取得二千七百萬元之銀行貸款及中小企業信保基金信用貸款一千萬元，然嗣後被上訴人因故不願購買系爭不動產，而由上訴人、陳智光與被上訴人於八十七年九月一日簽約約定合作共同投資系爭不動產，由被上訴人及其配偶邱瑞珠辦理系爭不動產之移轉登記，以辦妥銀行貸款，貸款利息由雙方共同負擔，待系爭不動產出售後，再均分利潤；惟兩造與陳智光於八十七年九月二十二日又另行簽立協議書，約定上訴人、陳智光替被上訴人申貸房貸二千三百萬元、信保基金貸款一千萬元及個人貸款一百二十萬元，房貸及信保基金貸款利息由上訴人、陳智光及被上訴人分三等分分擔，上訴人純協助被上訴人及陳智光找新買主，不分擔任何費用及利益，若房屋出售則應先支付被上訴人所有支付之費用（包括利息費）及借款三百二十五萬元（該借款需扣除被上訴人給付上訴人及陳智光辦理銀行貸款之佣金及代墊款利息共計八十五萬元）借款實際二百四十萬元，並由上訴人開立借款相同金額二百四十萬元之本票予被上訴人，及每人每月支付房貸利息費用六萬六千一百元，且一次開立六期支票供作被上訴人支付貸款利息之用；上訴人並已依約為被上訴人申貸房屋貸款二千三百萬元及信保基金一千萬元，並已交付被上訴人至八十八年三月底之支票，且經兌現；而系爭不動產中門牌號碼台北市○○區○○路○○○巷○號、二之一號、二之二號、二之三號、二之四號等建物（按即Ａ建物）及其坐落基地台北市○○區○○段一小段八五五地號已於八十八年三月十六日由被上訴人簽訂不動產買賣契約書，以總價二千萬元出售予訴外人書新森等情，為兩造所不爭執，且有八十七年九月二十二日簽訂之協議書（見原審卷第三七頁）、甲○○簽發之本票（見原審卷第五０頁）、永洺公司與陳智光、甲○○、李富源於八十七年七月十六日簽訂之協議書（見原審卷第一一九頁）、乙○○、陳智光、甲○○於八十七年九月一日簽訂之合作契約書（見原審卷第三四頁）、書新森、乙○○於八十八年三月十六日簽訂之不動產買賣契約書（見原審卷第七０頁）、慶豐商業銀行客戶歷史交易明細表（見原審卷第三九頁）附卷足憑，自堪信此部分被上訴人之主張為實在。
四、兩造及訴外人陳智光間之法律關係，既由最初八十七年七月十六日之買賣關係，轉為八十七年九月一日之合作契約關係（亦即由被上訴人與上訴人及陳智光約定共同投資系爭不動產，於將來該不動產出售後，再均分利潤或分攤損失），最後再於八十七年九月二十二日另立協議書，取消共同投資之約定，則二造間之權利義務關係，自應以八十七年九月二十二日之協議書為其基礎。本件應審酌者厥為，依八十七年九月二十二日之協議書（以下簡稱系爭協議書），被上訴人得否主張上訴人違約？被上訴人得否對上訴人請求⑴所墊付之七個月利息？⑵違約金三十萬元？（按被上訴人於原審係請求違約金一百五十萬元，原審酌減為三十萬元，被上訴人就駁回部分未為上訴，故就違約金一百二十萬之駁回部分，應已確定）；⑶請求返還借款二百四十萬元？茲分別說明如下：
五、上訴人並未違約：㈠依上所述，本件系爭不動產係於八十七年二月間，由上訴人向原所有權人購買，
嗣於同年七月十六日轉售予被上訴人所經營之永洺公司，嗣永洺公司因故不願購買，始由上訴人及陳智光於同年九月一日簽訂合作契約書，約定不動產暫過戶予被上訴人及其配偶，俟轉售後雙方再均分利潤或分攤損失，惟上訴人及陳智光復於同年九月二十二日與被上訴人簽立系爭協議書，取消共同投資之約定，仍以該不動產向銀行申請抵押貸款，利息則約定由上訴人，被上訴人及陳智光等三人各負擔三分之一，而於該不動產出售後，上訴人及陳智光則承諾應返還被上訴人借款二百四十萬元及其他費用，協議書第八條並約定：「甲方（即被上訴人）純協助乙方找新買主，不支付任何銷售房屋及其他費用，也不收取任何利益，：：：若因該房屋生任何損失，亦與甲方無關」，足見依系爭協議書約定，本件應認系爭不動產僅暫時信託登記為被上訴人名義，其真正擁有處分權之人仍為上訴人及陳智光，故被上訴人未經上訴人同意，應不得擅自處分該不動產。
㈡按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八
條定有明文。本件系爭協議書第五條約定：房屋金額及信保金額之利息，由甲乙雙方以三等份分擔，每人每月利息支出為六萬六千一百元。又同協議書第十條約定：「乙方同意開立借款相同金額二百四十萬元之本票給甲方，及每人每月支付房貸利息費用六萬六千一百元正，且一次開立六期之支票，供甲方支付貸款利息費用。」又第十四條約定：「本協議案甲乙雙方同意每屆滿五個月如尚未處分上述資產時，乙方須事先開立下期六個月之應付利息期票，否則視同違約」（見原審卷第三七、三八頁），上訴人依上開協議書之約定，業已一次開立六張利息期票予被上訴人（即八十七年十月至八十八年三月共六期），且包含最後一張即八十八年三月三十一日到期之利息支票，均已兌現，此為被上訴人所不爭執，並有前開慶豐銀行交易明細表附卷可憑。茲被上訴人所主張上訴人違約者，係以上開協議書第十四條之約定，認上訴人至遲應於簽約後屆滿五個月即八十八年二月底前再開立下期之六張利息票予被上訴人，否則即屬違約云云。惟查所謂利息支票係作為繳納銀行利息之用，交付支票，只是支付方法之約定，被上訴人所以要求開立支票，係因支票得經由票據交換所提示交換，直接使款項進入被上訴人乙○○於託收銀行之帳戶，達到協議書第十條之「供甲方支付貸款利息費用」之目的，被上訴人無須每個月向上訴人催收款項。故只要上訴人已一次交付六張利息支票，於第六張利息票到期前（亦即第五張利息票屆期後至第六張利息票屆期前），再一次開立下期六個月之六張利息票予被上訴人，即可達到被上訴人繳款之目的。故協議書第十四條所謂「每屆滿五個月，即須事先開立下期六個月之利息票」應不宜解為於第五張利息票屆滿時，上訴人即應立即再開下期之六張支票，否則將形成：八十七年九月簽約後上訴人開立八十七年十月三十一日、十一月三十日、十二月三十一日、八十八年一月三十一日、八十八年二月二十八日、八十八年三月三十一日到期之息票，五個月後即八十八年二月二十八日，上訴人應再開立八十八年四、五、六、七、八、九月到期之息票（此時被上訴人手上將持有未到期之息票七張），再五個月後即八十八年七月三十一日，上訴人又須再開立八十八年十、十一、十二月及八十九年一、二、三月到期之息票（此時被上訴人手上將持有未到期之息票八張），如此類推，被上訴人所持有之利息支票將愈來愈多，遠超過每期之六張利息票。其結果，顯與當事人立約之真意不符。故上訴人所稱其第一次開立之六張支票最後一張於八十八年三月三十一日到期，則上訴人只須於八十八年三月三十一日前再交付下期之六張息票，自屬可採。被上訴人以上訴人未於八十八年二月二十八日交付另六張支票為由，主張上訴人違約，自不足採。
㈢又被上訴人於八十八年三月十六日將上開不動產Ａ部分出售予訴外人書新森，其
價金高達二千萬元，此有不動產買賣契約書在卷足稽（見原審卷第七０頁），按諸一般不動產之交易習慣，被上訴人與買受人書新森應於八十八年三月十六日訂約前即已為有關之商談及接洽，而斯時上訴人所開立之利息支票並未有任何一張不予兌付之情事，被上訴人何能主張上訴人違約而擅自出售該不動產？雖被上訴人稱其出售該不動產係依上訴人之指示辦理云云，然為上訴人所否認，被上訴人就此復無法舉證以實其說，自不足採信。至被上訴人於原審引用台灣台北地方法院檢察署上訴人對被上訴人提出背信告訴案，用以證明上訴人同意其出售該Ａ部分之不動產云云，亦不足採。蓋上開背信案檢察官為被上訴人不起訴處分之理由，主要係以被上訴人與書新森之締約過程，上訴人亦曾參與洽議，尚難認被上訴人有為自己不法利益或損害告訴人（按即上訴人）利益之意圖，因而為不起訴處分。然縱認被上訴人與書新森買賣商談過程上訴人確有參與，惟上訴人是否同意被上訴人以二千萬元之價金出售，被上訴人仍未舉證證明，故被上訴人主張其將Ａ建物出售予書新森係經上訴人同意等情，要不足採。
㈣又數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。無前
項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限」，民法第二百七十二條定有明文。故連帶債務之成立，須以契約有約定或法律有規定者為限。查系爭協議書固約定上訴人和訴外人陳智光每月應各負擔利息六萬六千一百元，且有一次開立六張息票之義務，惟並未約定上訴人與訴外人陳智光就上開利息債務為連帶債務，則縱訴外人陳智光確有未按期給付利息情事，被上訴人亦不得以該事由主張上訴人違約。況陳智光於八十七年十二月即未依約繳息，被上訴人未對陳智光主張違約，竟反與陳智光於八十八年二月間立下新的協議，表示願代為支付陳智光所應負擔之利息，足見被上訴人對陳智光違約情形，已有不予主張及請求補償金之默示意思，被上訴人嗣後於處分系爭部分不動產後再於八十八年十月間據此陳智光違約情事依八十七年九月二十二日協議書第十一條、第十四條約定主張上訴人違約而請求上訴人給付違約金，亦有違誠信原則。
㈤又被上訴人復主張依八十七年九月二十二日協議書約定：「乙方替甲方申貸亞太
銀行及世華銀行房貸金額共計貳仟叁佰萬元及信保授權貸款壹仟萬元，個人信用貸款壹佰貳拾萬元」，上訴人未替被上訴人申貸個人信用貸款一百二十萬元，亦屬違約云云。上訴人則辯稱：伊確實有為被上訴人進行該貸款事項之洽談工作。惟該項貸款並未有約定應進行之時程或期限，且該貸款事項是為被上訴人個人之貸款，必需被上訴人個人之條件符合貸款之條件，且被上訴人個人必須出面配合辦理。被上訴人隨時將自己調整至得符合申貸條件之狀態，且應通知上訴人可以開始配合辦理貸款手續之時，當然得開始辦理。本項約定當初並無將之當成「上訴人之義務」之事項，毋寧只是作為一種簽約時「附帶之期望」等語，按一般信用貸款係依貸款者本人信用狀況，由銀行審核其信用情形而決定准否或數額，況該協議書內確實未約定上訴人應辦理該一百二十萬元貸款事宜之期限，按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，民法第二百二十九條第二項前段定有明文，本件此項一百二十萬元貸款部分既未約定履行期限，被上訴人就此項貸款部分復未催告上訴人履行，則被上訴人據此即主張上訴人違約，尚無足採。
㈥綜上所述，本件上訴人並無違約事由，則被上訴人以上訴人違約而請求具違約金性質之補償金三十萬元，即屬無據。
六、上訴人返還借款之條件尚未成就：依協議書第九條約定：若該房屋已出售，乙方應先返還借款二百四十萬元，故必「系爭房屋已出售」，被上訴人返還借款之條件始告成就。所謂「房屋已出售」，應係指系爭房屋全部出售而言。蓋系爭房屋上訴人係以二千四百五十萬元買受，而後再轉售予被上訴人方，嗣因被上訴人不願承買，始協議變更為信託關係，並持以向銀行申借共二千三百萬元之貸款，則就財務規劃而言，若該屋未全部售出，則所得之價金清償抵押貸款恐有未足，焉有餘額用以返還被上訴人二百四十萬元之借款？故該條所謂「房屋出售」，當係指全部賣出而言，方符締約之真意。查本件系爭不動產包括門牌號碼台北市○○區○○路○○○巷○號、二之一號、二之二號、二之三號、二之四號（以下簡稱Ａ建物）、四之二號（簡稱Ｂ建物）、四之三號（簡稱Ｃ建物）等建物及其坐落基地，而被上訴人所出售予書新森者僅為Ａ建物及其基地部分，至Ｂ、Ｃ二棟建物則尚未賣出，且Ｂ、Ｃ二建物之價值占全部不動產約三分之一（見本院卷第八０頁筆錄被上訴人代理人陳述），足見尚未出售之建物價值仍高，依前開說明，自不得認本件二百四十萬借款之返還條件業已成就，則被上訴人請求返還該借款，即屬無據。
七、上訴人應給付利息款四六二、七００元：被上訴人主張，其自八十八年四月起為上訴人代繳七個月之利息共計四六二、七００元部分，為上訴人所不爭執（見本院卷第九七頁），依前揭協議書第五條及第十條約定，上訴人本有支付上開利息之義務，縱上訴人並無其他違約事由，亦應依約支付上開利息，則被上訴人請求被上訴人給付四六二、七００元及自起訴狀繕本送達翌日（八十八年十月九日）起算之法定遲延利息，即有理由，應予准許。
八、綜上所述，被上訴人本於協議書之契約關係，請求上訴人給付三百十六萬二千七百元暨自八十八年十月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息（按被上訴人於原審係請求四、三六二、七００元，其中一、二００、０００元部分業為原審駁回確定），於四六二、七００元及自八十八年十月九日起算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並依二造之聲請為附條件之假執行及免假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 十四 日
民事第十一庭
審判長法 官 吳 景 源
法 官 連 正 義法 官 陳 金 圍右正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 十四 日
書記官 章 大 富附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。