臺灣高等法院民事判決 九十年度上字第一二六四號
上 訴 人 甲○○被 上訴 人 乙○○右當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年十月三十一日臺灣臺北地方法院九十年度訴字第三三○九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人於第一審之訴暨假執行之聲請均駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠本件上訴人之住所地位於屏東縣，依民事訴訟法第一條第一項前段之規定，應由
台灣屏東地方法院管轄，原法院並無管轄權。又被上訴人雖稱兩造契約書第八條，約定本件合意以原法院為契約之管轄法院等語，然兩造間並無任何股票買賣契約存在，故上訴人主張有合意管轄，實非可採。
㈡退步言，縱認原法院有管轄權，惟本件被上訴人已於民國九十年五月九日向台灣
屏東地方法院申請發支付命令，上訴人業已聲明異議，依民事訴訟法第五百十九條第一項之規定，債權人支付命令之聲請視為起訴，茲被上訴人又於原法院重行起訴，依同法第二百五十三條、第二百四十九條第一項第七款之規定，自非合法。
㈢按表見代理之要件為：⑴由自己之行為表示以代理權授與他人者或⑵知他人表示
為其代理人而不為反對之表示者。本件上訴人固曾將中華電信公司未上市之股權賣予訴外人「林忠明」，然並未授與代理權予林忠明，更從無任何表示已授與代理權予林忠明（或其後手等人）之形式，故上訴人之行為尚不該當於表見代理之第⑴種情形，至於上訴人究有無表見代理之第⑵種情形，即「知他人表示為其代理人而不為反對之表示者」？由本件之客觀事實觀之，亦未有之。蓋上訴人根本不知究何人去向被上訴人兜售中華電信未上市之股權，上訴人之原意，既係在出賣己身將來所可能分配到之十五張中華電信股票予訴外人林忠明，豈可能會預料到上訴人與林忠明間雙方簽立之「股權買賣合約書」、「切結書」、「保管條」等會輾轉落入被上訴人手中？如上訴人知他人竟會擅自表示為上訴人之代理人而出售此「股權」者，必會為反對之意思表示，是本件上訴人亦無「知他人表示為其代理人而不為反對之表示」之行為，自亦不該當於表見代理人之要件。
㈣再者，依最高法院六十八年度台上字第一○八一號判例之意旨，被上訴人若主張
「上訴人知道他人表示為上訴人之代理人而不為反對之表示者」，須負舉證責任，本件被上訴人從未對上訴人應負表見代理之責任的事實，負任何舉證責任，原審對此未予詳查，即遽認上訴人須負表見代理責任，實有未洽。
㈤尤有甚者，依最高法院五十二年台上字第一七一九號判例之意旨，本人（即上訴
人）應負表見代理之授權人責任者，必須第三人（即被上訴人）以有表見之事實，係有權代理為理由，主張表見代理行為，應對本人發生效力，非得由法院任意為當事人主張其效果，本件被上訴人從未以訴外人鄭瑞璽（即實際出賣中華電信股權予被上訴人之人）係「有權代理」為理由，主張上訴人須負表見代理責任，而認系爭買賣契約對上訴人發生效力，原審法院竟違反民事訴訟採當事人主義、辯論主義之精神，率爾替被上訴人為表見代理之主張，顯屬偏頗而有未洽。況被上訴人係以上訴人未履行「股權買賣契約」為由，提起本訴，請求上訴人負債務不履行之損害賠償責任，參照上開判例意旨，被上訴人既未主張上訴人須負表見代理責任，何來上訴人須對之負二百二十五萬元之損害賠償責任？原審判決有失允當，亦至為顯然。
㈥另查，依民法第一百六十九條但書之規定，縱被上訴人欲主張上訴人須負表見代
理責任，然必須基於被上訴人係「善意而無過失」，蓋表見代理之規定，立法目的係在保護善意且無過失之第三人，若第三人「明知」或「可得而知」表見代理人為無代理權者，法律自無保護之必要，本人即可免負授權人之責任。本件被上訴人於向訴外人鄭瑞璽購買系爭股權時，根本未曾見過上訴人，亦從未根據書面上之地址資料，向上訴人求證過，僅憑一份單方面簽名之空白「股東買賣契約書」及單張、片面之「律師證明書」（按被上訴人亦從未向見證律師求證過）及不確定究是否為上訴人簽名之保管條、切結書（按保管條上並未附有上訴人之印鑑證明，亦即被上訴人並無法看出確係上訴人本人所親自簽名），即率爾認為被上訴人所取得之文件必定為上訴人所親自出具，此行為顯然有過失，而屬「明知或可得而知」表見代理人為無權代理人，依民法第一百六十九條但書之規定，上訴人自不必負表見代理之授權人責任。
㈦退步言之，鈞院若仍認上訴人須對被上訴人負表見代理人責任，則依表見代理之
法律效果而論，本人（即上訴人）得承認無權代理之法律行為，使其確定的發生效力，本件如鈞院認定上訴人須負表見代理人責任，則依被上訴人所提出原證一之兩份「股票買賣契約」第一條規定，「上訴人係須給付被上訴人共十五張中華電信公司之股票」，上訴人亦願意給付被上訴人中華電信公司股票十五張，以履行契約。然被上訴人於訴之聲明中並未請求上訴人給付其十五張系爭股票，亦從未以存證信函或其他方式請求上訴人給付，上訴人曾表示願就給付股票事宜與被上訴人和解，然被上訴人均予以拒絕。換言之，上訴人縱使欲「履行契約責任」，被上訴人都不願接受，原審卻逕判定上訴人須對被上訴人負「債務不履行之損害賠償責任」，實令上訴人錯愕！㈧末查，「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任」、「因不可歸
責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任」民法第二百二十九條第一項、第二百三十條定有明文，本件系爭股票買賣契約第二條雖規定乙方須自取得股票作業日起算七日內將股票蓋妥印章等過戶資料予甲方，然上訴人之所以無法如數取得中華電信公司原先承諾欲發放之股票，係因政策改變之緣故，並非可歸責於上訴人之事由，上訴人自不須負給付遲延之責任，況被上訴人當時若向上訴人主張履行契約，要求上訴人給付十五張股票，兩造亦非全無商榷之餘地，今被上訴人捨此不為，逕自要求上訴人須負債務不履行之損害賠償責任，實無理由。
三、證據：援用第一審所提證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠上訴人是寫授權書給林忠明，林忠明才拿來賣，賣給誰上訴人剛開始並不知道，被上訴人是看到上訴人的授權書及律師見證等文件，才買受該股權。
㈡林忠明僅係仲介該交易，其拿上訴人授權書時，尚不知股票要賣給誰，所以買受
人欄是空白的。買賣後被上訴人查到出賣人為上訴人，上訴人亦承認系爭股權是其所賣，嗣上訴人無法交出股票，被上訴人始寫存證信函予上訴人。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提存證信函影本乙件為證。理 由
壹、程序方面：
一、關於合意管轄部分：上訴人抗辯本件訴訟原法院無管轄權，應由上訴人之住所地法院即台灣屏東地方法院管轄云云，惟按管轄權之調查，應僅在認定管轄權有無之程度範圍內行之，不得將屬於程序上管轄權事項與屬於實體上權利義務事項相互混淆，此乃因程序安定性之要求，不得待法院釐清實體上之權利義務關係後，始決定法院有無管轄權。故關於有無合意管轄之約定，如依原告提出之書面契約，就其一定法律關係所生之訴訟，由形式上觀察，確已就第一審管轄法院為約定者，即應認定有合意管轄之效力。查本件依被上訴人於原審提出之股票轉讓合約書第八條約定：「雙方同意，本契約之管轄法院為台北地方法院」（見原審卷第九頁），雖上訴人辯稱其於簽署該股票轉讓合約書時，立約人甲方尚未記載被上訴人姓名云云（詳後述），然上訴人既已於當事人欄之乙方簽署姓名，簽名時合約上已印備該合意管轄條款，則上訴人顯已有合意管轄之法效意思存在，是本件原法院就本件訴訟自有合意管轄權，先予敘明。況除有違背專屬管轄之規定者外，第二審法院不得以第一審法院無管轄權而廢棄原判決，民事訴訟法第四百五十二條第一項定有明文。本件依被上訴人在原審起訴之事實，並非專屬管轄之案件，上訴人再就原審法院管轄權之有無為爭執，亦無意義。
二、關於被上訴人有無重複起訴部分：按「當事人不得就已起訴之事件，於訴訟繫屬中，更行起訴」，民事訴訟法第二百五十三條固定有明文，此乃學理上所謂「一事不再理」之原則，惟究其立法意旨，在避免浪費司法資源、防止裁判兩歧及免上訴人應訴之煩。查被上訴人曾於九十年五月間在台灣屏東地方法院聲請對上訴人發支付命令，依股票轉讓合約書第四條請求上訴人給付一百五十萬元之損害賠償（被上訴人當時僅請求十張股票部分之損害賠償），嗣因上訴人聲明異議而視為起訴（下稱前訴），惟因被上訴人未補繳裁判費，而為台灣屏東地方法院於九十年七月二十七日駁回前訴，此有台灣屏東地方法院九十年度促字第九九九三號支付命令（見原審卷第六二頁），上訴人對支付命令聲明異議狀（見原審卷第六八頁）及台灣屏東地方法院九十年度訴字第五八八號裁定書（原審卷第八六頁）附卷可稽。是前訴之訴訟繫屬已於九十年七月二十七日消滅。從而被上訴人雖於九十年六月二十八日向原法院提起本件訴訟，請求上訴人給付二百二十五萬元之損害賠償，而有部分重行起訴，惟前訴訴訟繫屬既已消滅，而已無上揭裁判兩歧等之顧慮，且為避免就同一原因事實割裂進行二個訴訟程序，應認本件尚無民事訴訟法第二百五十三條之適用，從而上訴人請求以裁定駁回被上訴人之訴，尚無理由。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：其於民國八十八年十二月八日，經由訴外人鄭瑞璽介紹，向上訴人買受十五張中華電信股份有限公司（下稱中華電信公司）之未上市股票，並約定上訴人屆時股票轉讓交割需無條件配合，若有違反上訴人需賠償被上訴人每張股票十五萬元。惟中華電信於八十九年十月二十七日辦理員工認股時，因上訴人可認購之股數不足，故無法履行上開契約，且係可歸責於上訴人，爰依民法第二百二十六條第一項及契約第四條約定，請求上訴人給付二百二十五萬元之賠償金及其遲延利息等語。
二、上訴人則以：上訴人係將中華電信公司未上市股權賣與訴外人林忠明，從未出賣予被上訴人，故兩造間無股票買賣存在。又上訴人於系爭股票轉讓合約書簽署姓名時，甲方欄原為空白，被上訴人於事後在甲方欄上自行填載，該合約實不具證據力，則被上訴人以合約書第四條規定請求賠償，即屬無據等語，資為抗辯。
三、得心證之理由：㈠被上訴人主張其於民國八十八年十二月八日，經由訴外人鄭瑞璽介紹，向上訴人
買受中華電信公司之未上市股票十五張，約定上訴人應於中華電信公司發員工股票時七日內辦理過戶手續，否則應賠償被上訴人每張股票十五萬元等情，業據被上訴人提出股票轉讓合約書二紙（參見原審卷第九、十九頁），保管條二紙（參見原審卷第十、二０頁）、切結書二紙（參見原審卷第十一、二一頁）為證，上訴人對於上開文件上簽名及印文之真正均不爭執，僅辯稱其於股票轉讓合約書、保管條及切結書上簽章時，其上買受人欄為空白，故不應負出賣人之責任云云。是本件被上訴人所主張其有買受系爭股票十五張之事實，堪予認定為真實，本件應審酌者厥為上訴人應否負出賣人之授權責任。
㈡按「由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對
之表示者，對於第三人應負授權人之責任」，民法第一百六十九條前段定有明文。查依卷附上訴人所不爭執為真正之授權書記載：「本人茲特授權林忠明君，全權代理本人買賣中華電信股份有限公司股票之相關事宜：：：」，其後林忠明再依上開上訴人之授權，輾轉經由訴外人鄭瑞璽之介紹將系爭股票出賣予被上訴人，此並經鄭瑞雲於原審證述：「我向原告（即被上訴人）推薦中華電信之股票，但不是我賣給他，我是透過關係向林子欣取得契約文件後，拿契約書等文件跟被上訴人說有人要賣這些股票，是否要買，所得價金我交給林子欣等語（參見原審九十年九月二十八日筆錄）」，再被上訴人買受系爭股票時，出賣人方所備文件包括股票轉讓合約書、保管條、切結書及上訴人之在職證明書，印鑑證明書，戶籍謄本、身分證暨識別證影本等均一應俱全（參見原審卷第九九頁、第一００頁、第一０一頁、第一０二頁），該股票轉讓合約書、切結書及保管條並經蔡嵩律師出具證明書，載明：「本律師證明附件甲○○出售中華電信股份有限公司股權之買賣轉讓合約書、切結書及保管條為出讓人親自簽章，特此證明」，此有蔡嵩律師簽署之證明書在卷足稽（見原審卷第十八頁）。足見縱如上訴人所稱其係將股票出賣予訴外人林志明，而非出賣予被上訴人，亦未授權林志明代為出售股票，然上訴人既立具授權書，表明授權林忠明全權代理其買賣系爭股票，並於股票轉讓合約書、保管條，切結書上簽章，表明其為出賣人之身分，且交付身分證、在職證明書、印鑑證明書等影本以供憑信，則上訴人顯已以其自己之行為表示以代理權授與他人，自應負授權人之責任。是上訴人以其簽章時該股票轉讓合約書買受人欄空白為由，否認買賣契約之效力，自不足採。
㈢又印鑑證明書為戶政事務所所出具之公文書，足以讓人相信該印文為真正無訛；
再律師係專門職業人員，其所見證或出具之證明文書，均有一定之公信力，足以讓人信賴為真正。故本件被上訴人因見上訴人所出具之授權書其上之印文有印鑑證明書為憑，復見上訴人立具之股票轉讓合約書、保管條，切結書等文件經蔡嵩律師出具證明書證明確為上訴人所親自簽章，且有上訴人之身分證影本、戶籍謄本、在職證明書等以資憑信，則衡諸常情，一般人均足以相信該授權書、切結書、保管條等文件確為真正，則被上訴人信其為真，並與之為本件交易，自難指係「明知其無代理權或可得而知」。又被上訴人於原審既已提出上訴人名義之授權書，主張上訴人應負授權責任，則自含有若法院認上訴人非正式授權，而係表見代理之情形，亦主張上訴人應負授權人責任，故上訴人以被上訴人未主張表見代理云云，亦無足採。
㈣復依上開股票轉讓合約書第二條規定：「乙方（按即上訴人）提供身分證影本、
戶口名簿、員工識別證影本及在職證明正本確認為中華電信在職員工，並於中華電信股份有限公司開始發放員工可分配之股票時，負責自行繳納股款，並自股票發放（即乙方取得股票）作業日起算七日內將取得股票蓋妥印章等過戶資料交予甲方（按即被上訴人）」，又同合約書第四條約定：「乙方承諾屆時股票轉讓交割需無條件配合，若有違反（含員工中途離職、退休）乙方需賠償甲方（按即被上訴人）一切損失，包括甲方所支付申購之股款與本申購案有關之費用每張（壹仟股）以新台幣壹拾伍萬元整為賠償金額。」，足見上訴人依約應於股票發放作業日起算七日內將取得之股票蓋妥印章等過戶資料交予被上訴人，否則即須賠償被上訴人每張十五萬元，申言之，只要上訴人違約無法於股票發放日起算七日內將股票交付予被上訴人，即應賠償被上訴人之損害，此際，上訴人交付股票之義務即轉化為損害賠償義務，被上訴人自無庸催告請求上訴人先履行交付股票義務，如上訴人遲延給付，才能請求其賠償損害。此乃契約之特別約定使然，故上訴人辯稱被上訴人未先催告請求給付股票，不得逕為請求損害賠償云云，亦不足採。何況被上訴人堅稱其於本件起訴前，亦曾向上訴人要求給付股票，惟當時上訴人稱無股票可給。雖上訴人否認被上訴人曾為給付股票之請求，然參諸本件起訴前，被上訴人曾對上訴人提起刑事告訴，被上訴人於偵查中主張上訴人出賣系爭股票而未依約履行交付股票之義務，涉有詐欺罪嫌，上訴人則辯稱確有賣股票予訴外人林忠明，林忠明後來有再轉賣出去，但不知賣予何人，因公司後來配股分不到一張，故無法交付股票予被上訴人等語，此有台灣士林地方法院檢察署九十年度偵字第三七０四號不起訴處分書附卷可稽（見原審卷第四七頁），是堪認被上訴人所稱起訴前曾請求上訴人給付股票等情為真實。故上訴人以被上訴人未先為請求給付股票，不得訴請損害賠償云云，亦不足採。
㈤查上訴人既因可認購股數不足一千股而無法轉讓股票予被上訴人，業如前述，從
而被上訴人依上開約定請求上訴人給付其二百二十五萬元（150,000×15＝2,250,000）自屬有據；又「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任」、「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息」，民法第二百二十九條第二項、第二百三十三條第一項前段分別定有明文。查本件關於損害賠償之給付未定期限，則其遲延利息應僅能自起訴狀繕本送達翌日即九十年七月十二日起算，故被上訴人請求上訴人給付二百二十五萬元，及自九十年七月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
四、綜上所述，本件被上訴人之主張為可採，上訴人所辯均無可取，從而被上訴人本於契約約定，請求上訴人給付二百二十五萬元暨自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，原審判命上訴人如數給付，並依被上訴人之聲請，命供擔保准為假執行，於法並無不合。上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已明，兩造其餘之攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 五 日
民事第十一庭
審判長法 官 吳 景 源
法 官 連 正 義法 官 陳 金 圍右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
書記官 章 大 富中 華 民 國 九十一 年 三 月 五 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。