臺灣高等法院民事判決 九十年度上字第一二七八號
上 訴 人 乙○○
甲○○○張錦鍾右當事人間返還無權占有土地事件，上訴人對於中華民國九十年十月三十一日臺灣宜蘭地方法院八十九年度訴字第七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於主文第一項命上訴人應將坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地之地上權登記塗銷及訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
原判決主文第二項所示拆除附圖編號Ｃ之地上物更正為ＲＣ造一層樓房及屋頂加蓋之鐵皮屋，面積各為九Ｏ平方公尺。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔三分之二，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：坐落宜蘭縣○○鄉○○段九九四、九九六地號土地（下稱系爭土地），均為伊所有，前開九九六地號土地原設定權利範圍三七‧七七坪（即一二四‧八五平方公尺）之地上權予訴外人張水壽、張松根二人，嗣訴外人張水壽、張松根二人先後過逝，上訴人乙○○為張松根之繼承人，上訴人甲○○○、張錦鍾二人則為張水壽之繼承人，上訴人等均辦妥地上權之繼承登記，惟張水壽、張松根二人於民國三十八年十一月九日為地上權設定登記時，係以當時已死亡之游王賓為登記義務人，則系爭地上權登記即有無效之原因，上訴人三人之地上權既係繼受自張水壽、張松根二人，則渠等之地上權登記自屬無效，被上訴人得請求塗銷；再上訴人就前開九九四地號土地，並無占用之權源，其上上訴人所有如原判決附圖所示編號Ａ部分磚造瓦房，面積二三平方公尺，即屬無權占有；至於伊就前開第九九六地號土地，雖曾向上訴人收取租金，惟伊係依三七‧七七坪之範圍收取租金，亦即伊收取租金之範圍係如原判決附圖所示編號Ｄ、Ｅ、Ｆ部分之舊有磚造瓦房部分，而原判決附圖所示編號Ｃ部分之ＲＣ造二層樓房，面積九０平方公尺，係上訴人嗣後再加建，此部分並未在兩造租賃範圍之內，上訴人未經伊同意在系爭土地上擅自興建建物，亦屬無權占有，爰依法提起本訴，請求判命上訴人將系爭九九六地號土地，其中上訴人乙○○於八十二年二月十二日以二二一九號收件，登記原因為分割繼承之地上權，及上訴人甲○○○、張錦鍾於八十三年一月十八日以一一０四號收件，登記原因為繼承之地上權登記均塗銷，並命上訴人應將系爭九九四地號土地，如原判決附圖所示編號Ａ部分磚造瓦房，面積二三平方公尺，及系爭九九六地號土地，如原判決附圖所示編號Ｃ部分ＲＣ造樓房，面積九十平方公尺之地上物拆除 (嗣於本院審理中，將Ｃ部分更正聲明為「ＲＣ造一層樓房，及屋頂加蓋之鐵皮屋，面積各為九０平方公尺之地上物拆除」) ，返還土地予被上訴人。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。
被上訴人於本院答辯聲明為：上訴駁回。
二、上訴人則以：上訴人之祖先自日據時代明治四十一年（即民前四年）十月四日即就系爭土地等全部有租賃關係，依當時有效之日本民法，以在他人土地上有工作物或竹木為目的而使用其土地者，推定為地上權人（參照日本關於地上權之法律第一條），被上訴人將系爭土地以不定期作為上訴人建築基地，係屬地上權關係，自不得塗銷登記，且上訴人自日據時期即已在系爭土地上建有房屋，五十年來均就全部土地行使地上權之意思占有、使用，亦因時效取得地上權而不得塗銷；又三十八年十一月九日為地上權設定登記時，雖以當時已死亡之游王賓為登記義務人，惟游阿連為被上訴人原管理人游王賓死亡後之實際管理人，其代表被上訴人向上訴人之被繼承人收取租金及為地上權登記，其登記並非無效；再原判決附圖所示編號Ｃ部分之二層樓房，其中一間係被上訴人同意由上訴人乙○○之父張松根拆除重新興建，此有七十一年三月十九日被上訴人代管理人游阿欉所立同意書可考，並非無權占有等語置辯，並於本院上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、本件經依民事訴訟法第四百六十三條準用同法第二百七十條之一第一項第三款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意僅就言詞辯論時所陳述之事實及主張之法律關係為論斷。經查：被上訴人主張系爭九九四、九九六地號土地，均為伊所有，其中九九六地號土地設定地上權予張水壽、張松根二人時，登記之義務人係記載已死亡之游王賓為被上訴人之管理人，而上訴人在系爭九九四、九九六地號土地如原判決附圖所示編號Ａ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ部分蓋有建物，面積分別為二十三平方公尺、九十平方公尺、七十平方公尺、二十五平方公尺及三十八平方公尺，而被上訴人迄今仍向上訴人收取租金等情，業據其提出系爭九九四、九九六地號之土地登記謄本、他項權利登記聲請書、日據時代之戶籍謄本、租金收據等件為證（見原審卷㈠第九頁、第十頁、第三七頁、第三八頁、第六七頁、第六八頁、第一一五頁至第一二七頁），並經原審囑託宜蘭地政事務所派員測量，製有複丈成果圖在卷足憑，復為上訴人所不爭執，堪信被上訴人此部分主張之事實為真正。惟上訴人否認對原判決附圖所示編號Ａ、Ｃ部分有何無權占有之事實，主張系爭地上權設定係屬有效，且地上權範圍及於全部土地，並以前開情詞置辯，是本件兩造間應予審究之爭點厥為：①系爭九九六地號土地之地上權設定是否有效？如有效，其地上權設定之範圍為何？②上訴人所有系爭九九四地號上如原判決附圖編號Ａ部分磚造瓦房及系爭九九六地號上如原判決附圖編號Ｃ部分之ＲＣ造樓房是否無權占有？茲析述如下：
㈠系爭九九六地號土地之地上權設定應屬有效：
⒈查系爭地上權所在之土地地號原○○○鄉○○段九四─一，總面積為八厘五毛四
糸折合八二八平方公尺，嗣於五十九年農地重劃後配分土地則為系爭九九六地號土地，總面積為八九Ｏ平方公尺，此有重劃前、後對照清冊、重劃前土地登記總簿等影本在卷可佐 (見原審卷㈠第七五頁、第八六頁至八九頁) 。被上訴人主張張水壽、張松根於三十八年十一月間為系爭第九九六地號土地設定地上權登記時，申請書內載設定義務人為「游王賓」，顯見張水壽等人於地上權登記之初，係以游王賓為系爭土地之管理人，並以之為對象而為地上權設定登記，而游王賓已於日據時期之大正十三年六月十三日（即民國十三年六月十三日）死亡，根本不可能代被上訴人為任何法律行為，是系爭第九九六地號土地之地上權登記有無效原因等語。上訴人則辯稱：系爭地上權設定時，係與該祭祀公業之實際管理人游阿連達成設定之合意，被上訴人於系爭地上權登記逾五十年之久始主張地上權登記有無效之原因而請求塗銷，顯有權利濫用及違背誠信原則等語。經查：系爭九九六地號土地之所有權人為祭祀公業游聚奎，並非管理人游王賓所有，此有土地登記謄本附卷可稽，是系爭地上權登記係以該祭祀公業為義務人，游王賓僅為登記名義之管理人，雖游王賓於系爭地上權設定時早已死亡，惟既非以之為該地上權設定契約之相對人，系爭地上權設定仍非當然無效。
⒉查宜蘭地政事務所係依據他項權利聲請書、印鑑校對證、證明書及契約書等件予
以審查，進而為系爭地上權之登記，此有該地政事務所八十九年六月二十九日八九宜地一（）字第六六一九號函附之地上權設定登記有關文件附卷可稽（見原審卷㈠第七三頁至九四頁），依上開設定系爭地上權所檢附之租賃契約書上載明之地上權人為「游阿連」，且該地上權登記聲請書上起始亦記載：「聲請人他項權利人張水壽外二名、所有權人游阿連」，而申請人欄之義務人則將「游阿連」劃線更改為「游王賓」等情觀之，顯見當時係由游阿連代表祭祀公業游聚奎與張水壽等人達成設定系爭地上權之合意，游阿連應已得該祭祀公業之授權，為實際之管理人，否則被上訴人何以會交付印鑑證明、契約書、所有權狀等文件予地政機關辦理地上權登記？況系爭土地迄至五十九年農地重劃後，公告確定時，其所有權人記載「祭祀公業游聚奎」，而管理人仍為「游王賓」，亦有宜蘭地政事務所上開函文所附系爭土地農地重劃區原有土地與新分配土地對照清冊在卷可佐，益證系爭地上權設定登記時，僅為牽就當時祭祀公業游聚奎之管理人仍以游王賓為登記名義人，尚未辦理變更登記，始將地上權設定登記之義務人更正載為：「管理人游王賓」，而上訴人信賴行政機關登記之效力，甚而年年繳納租金，被上訴人均無異議，至今始對五十年前之系爭地上權登記提出質疑，亦有違誠信原則。從而，被上訴人主張系爭地上權登記，有無效之原因，因而訴請塗銷系爭地上權登記，自屬不應准許。
㈡系爭地上權設定之範圍為三七．七七坪：
被上訴人主張系爭地上權登記聲請書之首頁載明房屋面積為三七坪七合七勺，系爭地上權之範圍即為三七坪七合七勺，並非九九六地號土地全部等語。上訴人雖辯稱：其先祖於日據時代即就系爭土地之全部有租賃關係，依當時有效之日本民法，以在他人土地上有工作物或竹木為目的而使用其土地者，推定為地上權人，上訴人在系爭土地上建築房屋，即有地上權關係；且依系爭地上權登記聲請書之記載，地上權登記之權利範圍為「全部」，登記標的為「全部地上權設定」，可見地上權設定係就土地之全部而為之，至於記載房屋面積為三七點七七坪，是僅就當時房屋之面積而記載等語。惟查：
⒈按稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物、或其他工作物或竹木為目的而使用
其土地之權；又按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第八百三十二條、第七百五十八條分別定有明文。查系爭九九六地號土地之地上權設定權利範圍為一二四點八五平方公尺，此有土地登記謄本在卷足憑 (見原審卷㈠第九頁至十頁) ，而一二四點八五平方公尺換算以坪為單位，即相當於三七點七七坪，故被上訴人主張系爭地上權之範圍為三七坪七合七勺，尚非無稽。
⒉查張水壽、張松根等人於系爭地上權設定登記時，依登記申請書上所附之書證顯
示，張水壽等人係以其就系爭土地有租賃關係而請求為地上權登記，並提出其等與游阿連所簽訂之租賃契約一件，以證明其等就系爭土地有租賃關係存在，而該租賃契約書上載明：「具契約人游阿連緣有坐落建物敷地在壯圍鄉五間九四號─一（即重劃後系爭第九九六地號土地）參七坪七合七勺之地這次竊等甘愿租借房屋權利人張水壽外二名建築住宅期間定無期限為租借期間此乃兩方甘愿口恐無憑，特立契約書乙紙為證」，此有宜蘭地政事務所八十九年六月二十九日八九宜地一（）字第六六一九號函附系爭土地租賃契約書 (下稱系爭租賃契約書) 在卷可參，可見系爭地上權設定之際系爭土地租賃關係僅存在於當時建物所在之三七坪七合七勺土地上，而非就系爭九九六地號土地全部有租賃關係。地政機關依系爭地上權設定所附書證審查結果，而將該地上權設定之權利範圍登記為三七坪七合七勺，亦有原始土地登記謄本在卷可按 (見原審卷㈠第五五頁至五八頁) ，自應認系爭地上權設定之權利範圍為三七點七七坪；上訴人徒以系爭地上權登記聲請書上所載之權利範圍而主張就全部土地有地上權云云，要無足取。
⒊次查，張水壽、張松根等人就系爭土地之租賃關係僅存在九九六地號土地上面積
三七坪七合七勺之範圍，已如前述，上訴人雖一再主張其對於系爭土地全部有租賃關係及日本民法關於地上權規定之事實，惟迄未舉證以實其說，自難憑採。縱認當時有效之日本民法確有關於在他人土地上有工作物或竹木為目的而使用其土地者，即推定為地上權人之規定，惟上訴人亦無法證明張水壽、張松根等人當時在系爭土地全部有建築物之事實，否則張水壽、張松根等人就其等與游阿連簽訂系爭租賃契約書時，何以不約定就系爭土地全部有租賃關係，而僅約定其中三七坪七合七勺之土地為租賃範圍？是上訴人以日本民法之規定而主張其就系爭土地全部有地上權云云，顯無足採。是系爭地上權設定之權利範圍為三七．七七坪之事實，應堪認定。
㈢上訴人所有系爭九九四地號土地上如原判決附圖編號Ａ部分磚造瓦房及系爭九九六地號土地上如原判決附圖編號Ｃ部分之ＲＣ造樓房係屬無權占有：
⒈查上訴人就被上訴人所有系爭第九九四地號土地並未設定地上權，亦未存有任何
租賃關係，此有九九四地號土地登記謄本附卷可按 (見原審卷㈠第一九八頁) ，上訴人空言主張就原判決附圖所示編號Ａ部分磚造瓦房所在之九九四地號土地全部有租賃權及地上權云云，委不足採。是被上訴人主張上訴人所有如原判決附圖所示編號Ａ部分磚造瓦房，面積二三平方公尺部分，為無權占有之事實，應堪採信。
⒉次查，系爭九九六地號土地部分，被上訴人雖曾向上訴人收取租金，惟被上訴人
主張係依三七‧七七坪之範圍（即前揭地上權設定部分）收取租金，亦即被上訴人收取租金之範圍係如原判決附圖所示編號Ｄ、Ｅ、Ｆ部分之舊有磚造瓦房部分，而不及於原判決附圖所示編號Ｃ部分之ＲＣ造樓房等語。上訴人則一再辯稱係就全部九九六地號土地有租賃關係云云。經查：原判決附圖所示編號Ｄ、Ｅ、Ｆ部分之舊有磚造瓦房面積總合為一百三十三平方公尺，早已超過系爭地上權設定時後附系爭租賃契約書所載之建物坐落九九六地號土地面積之三七坪七合七勺 (相當於一二四點八五平方公尺) ，參以上開編號Ｄ、Ｅ、Ｆ部分之舊有磚造瓦房建造之年代久遠，顯與原判決附圖所示編號Ｃ部分之ＲＣ造樓房不同，亦有照片八幀附卷可按（見原審卷㈠第一九Ｏ頁至一九二頁），上開編號Ｃ部分之樓房應非系爭地上權設定，甚或系爭租賃契約簽訂時即已存在之建物；且依原審囑託宜蘭地政事務所測量所製作複丈成果圖 (即原判決附圖) 顯示，上開編號Ｃ部分所在之ＲＣ造樓房，整棟全部面積為一Ｏ八平方公尺，其中編號Ｃ部分占用九九六地號土地九十平方公尺，編號Ｂ部分占用九九五地號土地十八平方公尺，而九九五地號土地並非被上訴人所有，被上訴人自無可能就該ＲＣ造樓房占用範圍與上訴人成立租賃關係。參之證人游泗川即被上訴人於七十八年以前之管理人亦到庭證稱：「七十八年八月張松根繳納租谷二ＯＯ台斤，是我收款的，七十八年以前我是祭祀公業的管理人，二ＯＯ台斤的稻穀是建物Ｄ、Ｅ、Ｆ使用九九六地號的租金」、「對Ｃ建物沒有印象」等語 (見原審卷㈠第二Ｏ五頁至二Ｏ六頁) ，可見編號Ｃ部分之ＲＣ造樓房，面積九十平方公尺，應係上訴人於嗣後再加建，此部分並未在兩造租賃或地上權設定範圍之內，亦未在被上訴人收取租金之範圍，要無庸疑。
⒊雖上訴人主張原判決附圖所示編號Ｃ部分之二層樓房，係被上訴人同意由承租人
即上訴人乙○○之父張松根重新興建，並提出被上訴人代管理人游阿欉於七十一年三月十九日所立之同意書為證 (見原審卷㈠第一四三頁 )。惟被上訴人否認上開同意書之真正，依上訴人提出之系統表、理監事會議紀錄、收據等件 (見原審卷㈡第十九頁至四九頁 )，充其量僅能證明游阿欉曾任被上訴人實際管理人之事實，尚無法據以推斷該同意書即為游阿欉所出具；而游阿欉已於八十一年二月二十四日死亡，有其戶籍謄本在卷可按，自無從傳喚調查。抑有進者，原審依職權向礁溪鄉戶政事務所調閱游阿欉生前辦理戶籍移動登記聲請書內所加蓋之印文，仍無法證明上開同意書所蓋用之印文即為游阿欉所有，此有該戶政事務所檢送游阿欉申請設籍登記及相關異動資料附卷可佐 (見原審卷㈡第一Ｏ二頁至一二Ｏ頁) ，是上開同意書之真正自屬無法證明，尚無法僅以該同意書遽認原判決附圖所示編號Ｃ部分ＲＣ造樓房係經游阿欉之同意而興建。況縱認該同意書為真正，惟細繹其內容係載明：「立同意書人游聚奎祭祀公業所有坐○○○鄉○○段○○○○號面積Ｏ、Ｏ八九六公頃地上建物，門○○○鄉○○村○○路○○號，其中一間同意由承租人張松根先生拆除，重新興建，恐口無憑，特立本同意書付執為據。」等語，該同意書應僅係同意就原先設定地上權之三七坪七合七勺土地上之其中一間舊有建物改建，而原判決附圖所示編號Ｃ部分之ＲＣ造樓房並未在三七坪七合七勺土地上，已如前述，是該同意書自難為上訴人有利之認定。從而，上開編號Ｃ部分ＲＣ造樓房實難認係拆除舊屋而重建，則上訴人未經被上訴人之同意，擅自在前開九九六地號土地上擅自興建該編號Ｃ部分建物，即屬無權占有。
⒋末查，上訴人復主張其數十年來均以行使地上權之意思而占有使用系爭土地，得
因時效取得地上權；且被上訴人收取租金時，從未表示異議，亦未對使用範圍有意見，已足使上訴人信賴此一法律關係及有權占有之事實，被上訴人時隔五十年始本於所有權而主張上訴人無權占有，顯有權利濫用及違背誠信原則等語。惟查：
⑴按主張因時效取得地上權者，依民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條或
第七百七十條之規定，須以行使地上權之意思而占有他人之土地，經過一定之期間，始得請求登記為地上權人，該項意思須由占有人負證明之責，此有最高法院八十七年度台上字第一二八四號裁判意旨可資參照。又占有人無法律上之權源在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木，可能係基於侵權行為之意思，亦可能誤認他人土地為自己所有而占有使用，尚難僅以占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之客觀事實，即認占有人係基於行使地上權之意思而占有，茲上訴人對於其主張係以行使地上權之意思而占有使用系爭土地之事實，並未舉證以實其說，自難認其具備時效取得地上權之要件。
⑵又所謂因時效取得地上權者，不過因時效而取得地上權登記請求權而已，在未登
記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其非無權占有 (最高法院六十九年度第五次民事庭會議決議意旨參照) 。系爭地上權設定之權利範圍及據以設定上開地上權之租賃契約所約定之租賃土地範圍，均為九九六地號上三七坪七合七勺土地，即如原判決附圖所示編號Ｄ、Ｅ、Ｆ部分建物坐落之土地，已如前述，上訴人未經被上訴人之同意，擅自在九九四地號土地上占用如原判決附圖所示編號Ａ部分磚造瓦房坐落之二十三平方公尺土地，及在九九六地號土地上擅自興建如原判決附圖所示編號Ｃ部分ＲＣ造樓房而占用九十平方公尺土地，縱認上訴人主張係以行使地上權之意思而占有使用上開土地之情屬實，僅發生上訴人得否因時效而取得地上權登記請求權而已，於其登記為地上權人以前，仍不得據以對抗被上訴人對於系爭土地之所有權，更遑論上訴人根本無法證明其以行使地上權之意思而占有使用上開土地。故被上訴人本於所有權而請求上訴人返還上開無權占有之土地，尚難認有何權利濫用及違背誠信原則。
四、綜上所述，系爭地上權之設定並非無效，被上訴人以上訴人之被繼承人所為系爭地上權設定登記行為有無效之原因，訴請上訴人塗銷該地上權設定登記，為無理由，不應准許。原審判決上訴人此部分敗訴，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分廢棄改判如主文第二項所示；至上訴人所有如原判決附圖所示編號Ａ及編號Ｃ部分建物對於坐落之土地，並無占有權源，則被上訴人本於所有權人之法律地位，訴請上訴人應將前開九九四地號土地上，如原判決附圖所示編號Ａ部分磚造瓦房，面積二三平方公尺，及前開九九六地號土地上，如原判決附圖所示編號Ｃ部分ＲＣ造一層樓房及屋頂加蓋之鐵皮屋，面積各為九Ｏ平方公尺之地上物拆除，並將土地返還被上訴人之部分，為有理由，應予准許。原審就此部分准許被上訴人拆屋還地之請求，而為上訴人敗訴之判決，並依兩造聲請准免假執行，並無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。
五、本件為判決基礎之事證已臻明確，本院經逐一審酌兩造歷審所提攻擊、防禦方法，均與前開論斷結果無礙，爰不再一一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第四百六十三條、第七十九條但書、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 十 日
民事第十六庭
審判長法 官 阮 富 枝
法 官 黃 豐 澤法 官 吳 麗 惠右正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴(即塗銷地上權登記部分)。
上訴人(即拆屋還地部分)如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 十一 日
書記官 陶 美 玲附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。