台灣高等法院民事判決 九十年度上字第一二七九號
上 訴 人 鼎州營造股份有限公司法定代理人 鄭志麟被 上訴人 日美企業社即吳兩全訴訟代理人 劉秀清右當事人間給付工程款（損害賠償）事件，上訴人對於中華民國九十年九月二十八日臺灣宜蘭地方法院八十九年度訴字第三九七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回臺灣宜蘭地方法院。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡駁回被上訴人在第一審之訴。
㈢若受不利判決，願供擔保請准免假執行之宣告。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：自民國八十九年八月一日起，因被上訴人拋棄系爭工程承攬，被上訴人即未進入台塑石化股份有限公司（下稱台塑公司）、台灣化學纖維股份有限公司（下稱台化公司）六輕龍德廠摻配廠（下稱龍德廠）施工，上訴人則委由陳文娟點工續行。而就其他追加之必要費用部分，除Ｅ＼Ｐ修改一次之費用外，其餘若有支出，應無由被上訴人負擔，並否認估驗單之真正。又被上訴人迄今未繳回廖清河等七人之入廠證，致使上訴人受罰新台幣（下同）七千元，就此罰款部分，並主張抵銷。另系爭工程中ＬＴ２專案土木工程之特高變電所區三樓搗灌工程之程序，被上訴人僅完成最初鋼筋施工部分，於八十九年八月一日前即完工，餘則由訴外人楊文池承作板模工程，再由混凝土承包商實施灌漿作業，是被上訴人於八十九年八月一日後，即未入廠施工，自無請求權。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提八十九年八月十六日至八月三十一日鋼筋點工工資明細表、台化公司九十年三月二十二日催告函等影本各乙份為證，並聲請就系爭工程何時完工、鋼筋部分何人完工、鋼筋加工組立實作數量、被上訴人入廠區作業起迄日期等情，函詢台塑公司、台化公司。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：由被上訴人出具之工程承攬拋棄書、台化公司九十一年五月三十日營監字第○五二四號函、台塑公司九十一年九月十七日塑化工專字第五五三號函等可證明，被上訴人並非於八十九年八月一日書立工程承攬拋棄書後即退廠不予施工。又被上訴人工程施作另為支出追加之必要費用部分，上訴人於原審時並不爭執，估驗單並經其工地負責人陳文娟、工地主任尤憲政、簡志明簽認，自屬真正，亦足徵追加支出均經上訴人同意給付後始為施作。並否認有何可歸責於其之原因而應被扣款之情事。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提龍德廠人員入出廠明細及發薪紀錄、第三期工程估驗單、第四期工程估驗單等影本各乙份為證。
理 由
一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限，民事訴訟法第四百五十一條第一項定有明文。次按言詞辯論日期當事人之一造不到場，限於該當事人已於相當時期受合法之傳喚，始可依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，如當事人係因未受合法通知致未到場應訴，第一審法院遽依對造當事人之聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序，自有重大瑕疵，亦有最高法院十八年度上字第二一二二號、六十九年度台上字第三七五二號判例可資參照。
二、經查：上訴人現設址於宜蘭縣宜蘭市○○路○○○號，有公司登記資料乙份附於原審卷第二十七頁可參。嗣上訴人於九十年二月二十三日委任訴訟代理人蘇悅悧（陳報住所為台北市○○○街○○號五樓之二），並於同日陳報更正上訴人送達地址為「台北市○○路○段○○號十一樓Ｃ室」，亦有委任狀及民事答辯狀乙份附卷可稽（見原審卷第三三、三四頁）。上訴人復於九十年四月六日委任時尚未於宜蘭律師公會完成登錄之蔡錦得為訴訟代理人，所陳報送達地址同上開濟南路地址（見原審卷第五四頁所附委任狀）。後因蔡錦得完成律師登錄，上訴人再於九十年六月十三日出具委任「蔡錦得律師」為訴訟代理人之委任狀，其上事務所地址則記載為「台北市○○路○段○○○號五樓」（見原審卷第一一一頁），嗣後蔡錦得律師並曾聲請更定期日，所載送達地址亦為上開南昌路址，有民事聲請狀乙份在卷可佐（見原審卷第一二二頁），顯見上訴人應受送達處所固仍為上開濟南路地址，惟上訴人訴訟代理人蔡錦得律師部分之應受送達處所已變更，原審即應依新址送達文書。惟原審法院於九十年九月十四日之言詞辯論通知書，於「應受送達人姓名地址」欄，係記載為「台北市○○路○段○○○號十一樓Ｃ室被告①鼎州營造股份有限公司訴訟代理人：蔡錦得律師」，有該送達證書附卷可憑（見原審卷第一三九頁），雖經該住所地大廈管理會用印收受，然此僅足認對上訴人已為合法送達，難謂對上訴人訴訟代理人蔡錦得律師亦已合法送達，蔡錦得律師顯未受合法通知。又上訴人所委任另一訴訟代理人蘇悅悧並未解除委任，乃原審亦未對之為言詞辯論期日之通知，是原審法院遽依被上訴人之聲請，准其一造辯論而逕為判決，揆諸前揭判例說明，其訴訟程序自屬有重大之瑕疵，基此所為之判決，亦屬違背法令。從而，為維持審級制度，自有將本事件發回原審法院更為裁判之必要。
三、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十一條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 十 日
民事第一庭
審判長法 官 湯 美 玉
法 官 陳 金 圍法 官 黃 莉 雲右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 十二 日
書記官 秦 仲 芳附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。