台灣高等法院民事判決 九十年度上字第一二八號
上 訴 人 丁○○
戊○○乙○○丙○○甲○○庚○○被 上訴人 己○○訴訟代理人 陳福國右當事人間給付買賣價金事件，上訴人對於中華民國八十九年十月三十一日臺灣桃園地方法院八十八年度訴字第一七○九號第一審判決提起上訴，並為上訴之減縮，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，與該部分假執行之聲請，及訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹佰零叁萬壹仟叁佰壹拾捌元，及自民國八十八年十一月六日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審（除減縮部分外）訴訟費用，由被上訴人負擔十分之九，餘由上訴人負擔。
本判決所命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣叁拾伍萬元為被上訴人供擔保後得假執行，但被上訴人如於假執行程序實施前以新台幣壹佰零叁萬壹仟叁佰壹拾捌元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、本件上訴人於原審時原請求被上訴人給付新台幣（以下同）一百二十六萬三千六百二十四元及自民國（下同）八十八年十月六日起至清償日止，按中央銀行核定放款日拆二分之一計算之利息，嗣於本院辯論時就利息部分減縮請求自本件起訴狀繕本送達翌日即八十八年十一月六日起，至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，核係應受判決事項聲明之減縮，應予准許，合先說明。
二、上訴人主張：兩造於八十八年八月五日訂立買賣契約，由被上訴人向伊等以三百六十五萬元買受伊等所有坐落桃園縣八德市○○段○○○○○○○○號土地（下稱系爭土地），伊等已依約將有關之所有證件交付代書，並辦理產權移轉登記完畢，然被上訴人卻未於所有權移轉完竣三日內付清尾款一百萬元，及未依約補足土地實際面積與登記面積之差額款項二十六萬三千六百二十四元，為此本於買賣契約請求被上訴人給付尾款一百萬元，與面積差額二十六萬三千六百二十四元及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息。
三、被上訴人則以：渠向上訴人等購買系爭土地，除尾款一百萬元未付外，其餘均已全部依約付清，而依系爭契約書第十一條第一項明定，若土地有誤差則照價多退少補，系爭土地經桃園縣八德地政事務所測量更正結果，為一百六十平方公尺，較所有權狀登記面積一百五十七平方公尺多出三平方公尺，就此三平方公尺超過半坪以上部分，渠願支付；另系爭契約第十一條第二項，所指「被占用之情形」，係指系爭土地上內外（含其他地號屬上訴人所有之土地）被占用之情形皆由上訴人負責清理交接，但系爭土地出入口現為第三人占用，並未排除等語，資為抗辯。
四、原審為上訴人敗訴判決，駁回上訴人之訴及假執行之聲請，上訴人聲明不服，上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人一百二十六萬三千六百二十四元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十八年十一月六日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人之答辯聲明為：請求駁回上訴人之上訴，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
五、本件經依民事訴訟法第四百六十三條準用同法第二百七十條之一第一項第三款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意僅就言詞辯論時所陳述之事實及主張之法律關係為論斷（見本院卷第一一一頁）。本件上訴人主張：系爭土地原為上訴人等分別共有，出售並已移轉予被上訴人，惟被上訴人尚有尾款一百萬元未付，及系爭土地實際面積較所有權狀上面積為多，兩造於買賣時約定多退少補等事實，業據其提出買賣契約書（見原審卷第九頁至十一頁）、土地登記謄本為證（見原審卷第五十九頁），且為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。
六、本件兩造所訂立之系爭契約書第十一條第二項約定：「交付尾款前被占用之情形由乙方（即上訴人）負責清理交接。」，上訴人主張該條所稱被占用，係指系爭土地上被占用為種植青菜及雜物等情形而言，並不及系爭土地旁之道路被占用之清理，其已依約排除，條件已成就。被上訴人則抗辯系爭土地兩旁有一老伯伯占用居住及一貨櫃占用，影響出入口，上訴人亦應排除，是本件首應審酌者為系爭契約書中第十一條第二項所指之「被占用情形」範圍為何，是否僅指買賣之系爭土地上被占用情形而言，或包含兩旁道路上被占用之排除。查：
㈠本件買賣標的物之系爭土地上被占用情形，業經上訴人予以排除而成空地狀態，
此為原審至現場履勘屬實，製有履勘筆錄可按（見原審卷第五十七頁），則上訴人稱其已排除系爭土地上被占用情形者，應屬可採。被上訴人抗辯兩造於買賣時約定排除被占用之範圍及於買賣標的物外之道路用地，惟為上訴人否認，而查一般買賣土地，買賣雙方約定出賣人應清理土地上被占用情形者，衡諸經驗常情，通常均係指買賣標的物被占用者而言，此為眾所週知之事，本件被上訴人主張兩造於買賣時約定排除被占用之範圍及於買賣標的物外之道路用地，自應就此變態事實，負舉證之責。
㈡證人即書寫本件土地買賣契約書之承辦代書胡長泰於本院時證稱：⑴本件買賣契
約書是兩造當場談，當場寫的。⑵訂約當時所說的被占用情形是指裡面有停車庫、種菜的地方，賣方要加以排除，當天沒有講到其他的，而且我也不知道，後來付一百萬元（即八十八年八月二十六日付第一次款）時，另外有簽特約條款，兩旁通路因政府尚未徵收，因此現編列為交通用地八塊段九三五之一、九三五之五三七地號可供永久無償通行用，因買主要蓋房子，而一邊是空軍的地，另外就沒有出入口，所以買方於付款時特別與賣方確定，要賣方無條件無償通行。⑶我再詳細說明一下，訂約當時所說占用情形，只說停車庫、種菜的部分，沒有說到老榮民占用的情形。第二次付一百萬元時，談到道路兩旁可供永久無償通行使用，也有談到老榮民之占用情形也要排除，只是沒有寫而已，直到付尾款，買方才提出要排除老榮民占用的房舍。」、「第二次付一百萬元時，雙方有談包括老榮民占用的部分，要一併排除，但賣主說給他一點時間，他會請老榮民搬走。第三次買主要賣方寫一個具體的排除時間，但賣主不同意。⑷賣方有同意拿到尾款後，於開工後兩個月內，承諾排除障礙物，但因不簽字，所以買方才又收回一百萬元。當天買方確實有拿出一百萬元要給賣方，但因買方把錢收回，賣方也不簽字了等情（見本院卷第六十三頁至六十七頁），堪見系爭契約第十一條第二項所稱被占用情形清理之真意，應係僅指排除系爭土地上被占用情形而言灼明，且依證人證言可知，兩造約定應排除系爭土地旁道路出入口障礙物，係於簽約後第一次付款時，且上訴人本有意於被上訴人交付尾款後排除，惟因被上訴人要求上訴人立據並限期排除，致兩造未達成協議，足見兩造間就排除系爭土地外兩旁道路出入口障礙物，並未達成協議。
㈢證人即兩造買賣之仲介人張是華於本院時固證稱：「買賣當時雙方約定一定要排
除土地上之違建物及車庫，及兩邊道路上障礙物，依契約書後面附款及契約第十一條第二項訂定交付尾款前，被占用情形由乙方負責清理交接可知，被占用情形係指系爭土地上之違建物及兩旁道路進出土地之障礙物要排除」、「買賣當時雖口頭上有提到排除障礙物之事，但不是很明確，所以未在契約書載明，後來為了加強排除之約定，所以才加上去。」、「買賣當時我們不知道老伯伯的房子及貨櫃不是系爭土地上之障礙物，所以沒有很清楚列出哪個土地上的障礙物要拆除，後來經丈量後，才知道不是系爭土地上的障礙物，但因要有道路出入，所以雙方才再約定，也要排除這些障礙物。」、「付尾款時雙方就土地面積及排除障礙有意見，所以留三十萬元，雙方簽立協議書約定等開工排除障礙物後再給三十萬元」等語（見本院卷第四十五頁至第四十七頁），惟其所述與證人胡長泰證稱者不符，且就契約附款約定上訴人所有之兩旁道路要供被上訴人永久無償使用乙節，係於第一次付款時約定，並非訂約時載明，亦可知證人胡長泰證稱系爭契約書第十一條第二項約定清理「被占用情形」，係指清理「系爭土地」上之障礙物而言灼明。又上訴人同意其所有位於系爭土地兩旁之道路，永久無償供被上訴人通行，及於被上訴人欲建築時應同意其使用，核與上訴人應排除道路障礙供被上訴人通行，究屬二事，蓋此乃一為消極地僅供通行，一為積極的排除障礙供通行，是尚難以上訴人同意供被上訴人無償使用，即遽認上訴人負排除非屬系爭土地之道路兩旁障礙物供通行之義務。
㈣依被上訴人提出之相片觀之（見原審卷第四十七頁），老榮民占用之房屋並非全
占滿道路，道路仍可通行，此除有相片可按外，且被上訴人於聲請調解時亦稱「通行不便」（見原審卷第五十二頁），並非不能通行，而承前所述，上訴人並無排除系爭土地兩旁道路出入口障礙之義務，系爭土地既業已移轉登記為被上訴人所有，依兩造契約書第五條第三項約定，被上訴人應於土地所有權移轉完竣三日內，付清尾款一百萬元，是上訴人於移轉系爭土地後請求被上訴人給付尾款一百萬元，即屬有據。
七、上訴人主張系爭土地經八德地政事務所測量二次，一次之結果為一百六十九點九七平方公尺，一次結果為一百七十平方公尺，另經克昌測量股份有限公司測量面積為一百六十九點九平方公尺，系爭土地面積確有增加十三平方公尺等語，惟被上訴人否認系爭土地有一百七十平方公尺。經查：
㈠系爭土地所有權狀之面積為一五七平方公尺，此為兩造所不爭，並有土地登記簿
謄本可按，雖系爭土地於上訴人申請八德地政事務所測量時，該所曾通知測量結果面積超出法定誤差，惟嗣經該所再次派員依地籍圖重新定界測量計算，系爭土地之面積為一百六十平方公尺，依地籍測量實施規則第二百四十三條規定系爭土地面積之法定誤差為六點二四平方公尺，系爭土地登記面積與實測面積相差三平方公尺，尚在法定公差範圍之內，已更正並通知土地所有權人尚無錯誤等情，業經證人即八德地政事務所人員邱瑞德到庭證述明確（見本院卷第八十四頁至八十五頁），且有該所九十年六月十五日德地二字第九０二四九二號函附卷可稽（見本院卷第八十九頁），上訴人雖稱八德地政事務所於此之前測量時，面積為一百七十平方公尺，該所嗣後係依地籍圖圖面計算面積，而非依實際面積測量，其計算面積與實際面積不符等語，縱屬實在，然此應屬不服行政機關處分之行政救濟範疇，當循行政救濟方式解決，於行政機關變更前，自仍應以該地政事務所嗣後測量更正之面積為其實際面積。
㈡系爭土地經測量後實際面積為一百六十平方公尺，較土地所有權狀上面積多出三
平方公尺，而被上訴人亦願依兩造契約約定，就超出半坪之部分即零點四零七五坪（3*0.3025＝0.9075，0.9075－0.5＝0.4075）付款，則依系爭土地之總價款三百六十五萬元，買受一百五十七平方公尺即四十七點四九二五坪計算，每坪為七萬六千八百五十四元，則被上訴人尚應給付上訴人坪數差額款三萬一千三百十八元（157*0.3025＝47.4925，0000000/47.4925＝76854，76854*0.4075＝31318），是上訴人請求被上訴人給付三萬一千三百十八元為有理由，逾此之請求，為無理由，應予駁回。
八、綜上所述，上訴人本於兩造之買賣契約，請求上訴人給付一百二十六萬三千六百二十四元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十八年十一月六日起，清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，於一百零三萬一千三百十八元之本息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又，上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨請求就該部分予以廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據資料，經逐一審酌對前開論斷結果無礙，爰不再一一論述，併予敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第八十五條第一項前段、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 八 月 二十一 日
民事第十六庭
審判長法 官 王 聖 惠
法 官 闕 銘 富法 官 周 美 月右正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 八 月 二十二 日
書記官 陳 啟 文附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。