臺灣高等法院民事判決 九十年度上字第一二一二號
上 訴 人 一茶一坐股份有限公司法定代理人 簡銘欽複 代理人 林雪琪送達代收人 張靜怡被上訴人 江氏電腦企業股份有限公司法定代理人 江富德右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年九月二十日臺灣板橋地方法院八十九年度訴字第一六九三號第一審民事判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）二十八萬元及自民國八十七年十月六日起至清償之日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈢被上訴人應給付上訴人二十七萬九千三百二十元及自起訴狀送達之翌日起至清償之日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈣第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠緣上訴人為連鎖餐飲業之經營者，前因營業上需要乙套電腦程式應用軟體之餐廳
賣場管理系統，遂由其關係企業二茶二坐有限公司（下稱二茶二坐公司）與被上訴人於八十七年十月六日訂立應用軟體買賣契約（下稱系爭契約）。雙方約定被上訴人應於八十七年十一月十五日前於上訴人公司所在地完成交貨（參系爭契約第八條），並應自出貨日起六十天，依前開系爭契約約款第七條之方式完成驗貨。
㈡又上訴人於系爭契約締訂之初，為同時完整建構此一餐廳賣場管理系統，曾徵詢
被上訴人有關相容性之意見後，方與被上訴人締約，並向訴外人東怡公司購買前台軟硬體設備。詎料，被上訴人安裝之電腦應用程式問題頻仍，非但無法發揮其預期功效，甚且導致前台點餐系統（即購自訴外人東怡公司之前台軟體）出現統計數目不正確、發票切紙不正確等諸多狀況。前開情形屢經反應仍未能解決，此有雙方傳真往來之溝通意見、問題反應表可證。
㈢因被上訴人始終未能解決該電腦應用軟體不合效用之瑕疵，致上訴人經營之分店
，屢受稅捐機關誤以為切紙不正確，無法正常列印發票之情形為逃漏稅之行為而科予罰鍰，甚且，上訴人為建構此一餐廳賣場管理系統，而向東怡公司添購之前台軟硬體設備，最後亦必須廢棄不用。為此，上訴人遂本於繼受二茶二坐於系爭契約之主體地位，依法解除契約，訴請返還已支付之價金二十八萬元並請求損害賠償二十七萬九千三百二十元。
㈣本件被上訴人早已預先同意上訴人得將系爭契約之法律上地位讓與第三人，而上
訴人業曾依法向被上訴人踐行通知，按此上訴人解約請求返還簽約金自屬適法，原審否定上訴人契約承擔之論理恐有不當：
１被上訴人已預先同意上訴人得將系爭契約之法律上地位讓與第三人：
系爭契約之立約人雖為被上訴人與訴外人二茶二坐公司，然締約前針對該電腦應用軟體之特殊需求所進行之磋商，均係由上訴人與被上訴人為之，該應用軟體於交付後亦由上訴人運用於其與各分店間之資料聯繫彙整亦為被上訴人所明知，就此諸多客觀上之事實，復斟酌兩造之利害關係，適足以「推定」被上訴人於締約之初，早已預先同意二茶二坐公司得將系爭契約之法律上之地位讓與上訴人。
２上訴人對於承擔系爭契約一事，已向被上訴人為通知：
⑴上訴人於締約後對於該應用軟體本身及其安裝後所生之諸多問題，均係由上
訴人向被上訴人反映，甚且，立約人二茶二坐公司於八十八年三月二十四日向江氏電腦反映問題之傳真中亦曾表示「：：：一茶一坐委託江氏電腦開發、一茶一坐總管理處與江氏電腦訂購後台網路多人版進銷存與會計整合軟體：：：」，而上訴人於八十九年一月十九日致被上訴人之傳真中更表示「本公司前向貴公司訂購軟體並訂定合約互相規範」等語，上訴人均是基於系爭契約主體之法律地位行使契約上之權利，參酌上揭最高法院三十九年台上字第四四八號判例意旨，當可認為兼有通知契約承擔之事實。
⑵再者，上訴人業於起訴書中表明：「自繕本送達於被告同時，踐行對債務人
『債權讓與』之通知行為。」其意亦是在「類推適用民法第二百九十七條規定」下，上訴人對於被上訴人通知契約承擔之事實，而八十九年十二月十四日言詞辯論中，更曾表明「我們是承受買受人的地位」。是以，被上訴人受有上訴人通知系爭契約承擔之事實，應屬無疑。
３上訴人因契約承擔而取得系爭契約當事人地位，準此，其解除契約請求返還簽約金自屬適法。
㈤退步言，上訴人亦曾向被上訴人表示「承受系爭契約買受人地位」之意，且該表示已為被上訴人所了解，其對於上訴人承擔系爭契約，亦有默示之同意：
系爭契約簽訂後，上訴人就系爭電腦應用軟體上不合效用之瑕疵，幾度以上訴人之名義與被上訴人進行協商、討論，上訴人最後甚且以自己之名義，於八十九年一月十九日為最後通牒、八十九年一月二十六日、二月二十三日發函解約，今縱或上訴人未於信函中具體表明「自締約人『二茶二坐公司』承擔系爭契約之主體地位」，然上訴人既基於系爭契約主體之法律地位，於原證七中之兩號存證信函兩度表明「依本公司與貴公司於民國八十七年十月六日所訂定之應用軟體買賣合約書：：：」（參八十九年一月二十六日第一一０號存證信函）、「：：：㈠依據貴我雙方之買賣契約第八條約定：：：」，而為系爭契約上權利之主張，實亦兼有「向被告表示契約承擔之意」。再者，被上訴人回覆上訴人所發之第一五０號存證信函，亦是以上訴人為對象，此適足以證明上訴人向被上訴人表示「承受系爭契約買受人地位」之意，業已於原證七存證信函送達於被上訴人時，為被上訴人所了解（參被上訴人之函覆），且其對於上訴人承擔系爭契約，基於契約當事人之地位而主張契約上之權利，屢未爭執，並以上訴人為回覆之對象，實可肯認被上訴人對於上訴人承擔系爭契約乙事，已有默示之同意，要否，其又有何義務向系爭契約當事人以外之人為回覆？㈥原審判決駁回上訴人所受損害之賠償請求，恐有理由不備：
今縱或如原判決所認，上訴人未取得系爭契約當事人之地位，其未合法解除契約，請求返還已支付之價金為無理由。然查，系爭契約復已約定向上訴人為給付（參系爭契約書第八條），上訴人本於此利益第三人契約之約款，對於被上訴人亦有直接請求給付之權利，倘被上訴人因債務不履行而對於二茶二坐公司負有損害賠償責任時，因此一損害賠償乃原給付之替代，上訴人仍可主張請求被上訴人賠償因不完全給付所生之損害。
㈦請求權基礎及請求金額之計算：
１聲明二之部分⑴依系爭合約書第十三條請求退還已收款項：
按「程式部份進度嚴重落後或所載與合約內容不符，於中華民國八十七年十一月十五日無法完成，或程式無法實際運作，則甲方以書面通知乙方終止（應為解除）合約，乙方於一星期內不計利息退還已收款項。」系爭合約書第十三條已有明文，今系爭契約既經解除，上訴人自得依系爭契約之約定，請求退還被上訴人已收受之二十八萬元簽約金。
⑵依民法第二百五十九條第二款請求償還受領之給付：
第按「契約經解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。」民法第二百五十九條第二款復有明文，今被上訴人所交付之軟體既然無法達到契約預定之效用，系爭契約復經上訴人解除，上訴人亦得依前開之規定，請求被上訴人償還所受領之二十八萬元簽約金，並附加自受領時起之利息。
２聲明三之部分：
⑴請求權基礎：
①依民法第二百二十七條第一項及第二百二十六條第一項規定請求賠償損害：
按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。」民法第二百二十七條第一項定有明文。今被上訴人所交付之軟體欠缺其所提供之消費資訊中所保證的品質與效用，而無法發揮其預期之功效，且諸多不合於效用之情形，屢經上訴人反映，被上訴人亦自承無法改善，核其給付實屬「標的『質』的不完全給付」，而該瑕疵既然不能補正，上訴人自得依民法第二百二十六條第一項之規定，請求損害賠償。
②依民法第二百二十七條第二項之規定請求賠償損害：
第按「因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」民法第二百二十七條第二項復有明文。今上訴人因被上訴人交付未合於效用之軟體，致使上訴人之分店因發票切紙不正常，而有漏開發票之情形，對此固有利益之損害，上訴人自可依前開規定請求賠償。
⑵損害賠償之計算
①上訴人向訴外人東怡資訊股份有限公司（下稱東怡資訊）購買前台軟硬體設備，所支付之二十七萬三千五百二十元：
上訴人於購買系爭應用軟體後，另向訴外人東怡資訊購買前台之軟硬體設備，以期建構餐廳賣場之管理系統。為此，上訴人於購買前台之軟硬體設備前，曾針對該設備與系爭應用軟體之相容性問題，徵詢過被上訴人，經其表明無問題後，方向東怡資訊購買前台之軟硬體設備。是以，上訴人因被上訴人所交付之系爭應用軟體未合於效用，致令上訴人為此添購之前台軟硬體設備必須棄而不用，其所支出之二十七萬三千五百二十元，即屬上訴人所受之損害。
②因發票切紙不正常漏開發票，致上訴人之分店受桃園稅捐稽徵處罰鍰處分，共計五千八百元。
三、證據：援用第一審所提證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠解除權乃專屬法律關係主體之權利，上訴人並非系爭契約當事人，姑不問有無契約所定解除事由發生，上訴人要無以自己名義行使專屬他人之解除權之權利。
１上訴人原審起訴狀謂上訴人以依民法第二百九十四條之規定受讓訴外人二茶二
坐事業有限公司（下稱二茶二坐公司）對被上訴人之債權，並以起訴書送達被上訴人時，踐行對被上訴人之通知云云。惟被上訴人於八十七年十月六日簽訂系爭應用軟體買賣契約之相對人，乃訴外人二茶二坐公司，姑不論訴外人二茶二坐公司對於被上訴人是否有如上訴人所宣稱之債權存在可資讓與，上訴人主張債權之受讓，必以系爭應用軟體買賣契約業經合法解除為前提。
２本件系爭契約主體既為被上訴人及訴外人二茶二坐公司，縱使二茶二坐公司為
債權讓與，由於債權讓與人並未喪失其為契約當事人之地位，是契約解除權仍不隨同債權讓與而移轉於受讓人。查訴外人二茶二坐公司迄未對被上訴人為任何解除契約之意思表示，至於上訴人於八十九年一月二十六日以桃園郵局第一一０號存證信函表示解除被上訴人與訴外人二茶二坐公司間之系爭應用軟體買賣契約，於當事人間，依法不生效力。系爭契約既未經合法解除，則訴外人二茶二坐公司既無從對被上訴人生有解除契約後返還價金之債權，自更無從將尚未發生之債權讓與上訴人，是上訴人所訴顯無理由。
㈡上訴人嗣又主張承擔訴外人二茶二坐公司與被上訴人間契約當事人之地位，與先
前主張受讓債權，顯有矛盾，令人費解，況且上訴人無從證明當初已有向被上訴人表示契約承擔之意，自無所謂被上訴人默示同意與否之問題，更無法據此推定被上訴人已預先同意上訴人日後為契約承擔之行為。
１上訴人嗣於原審主張上訴人系承擔訴外人二茶二坐公司與被上訴人間契約當事
人之地位，並且被上訴人對於上訴人之契約承擔已有默示同意云云。惟上訴人如已承擔訴外人二茶二坐公司之契約當事人地位，自可依法解除契約，而生返還價金之債權，何必於起訴書中主張受讓訴外人二茶二坐公司之債權，上訴人之主張前後矛盾，實難自圓其說。
２次查，契約承擔除法律規定者外，原則上需契約之雙方當事人及承受人三方面
同意為之。按原審法院駁回上訴人第一審之訴，其理由以「所謂當事人默示同意者，自以他方當事人先為某種意思表示行為，另一方之當事人方有所謂默示同意與否之問題。：：：。縱使原告所稱屬實，惟上開各節均無從證明原告當初已有向被告表示契約承擔之意，同前說明，自無所謂被告默示同意與否之問題，更無法據此推定被告已預先同意原告日後為契約承擔之行為。」３上訴人不查原判決之意旨，仍於上訴理由狀中辯稱「今締約之初若有事實足認
被上訴人對於系爭契約之承擔有同意時（無論為明示或默示），於上訴人將契約承擔讓與通知被上訴人後，箹爭契約之主體自有所更易。換言之，被上訴人有無預先同意上訴人得將系爭契約之法律上之地位為讓與，所應審究者，乃客觀上是否存在一定之事實足以為此推定，並非以有無契約承擔之表示為推定之依據。」惟查原判決並非謂以上訴人有無契約承擔之表示為推定被上訴人默示同意之『依據』，而是以上訴人有無契約承擔之表示為認定被上訴人是否默示同意之『前提』，必先存在上訴人有契約承擔之意思表示，才有被上訴人是否有默示同意之問題。上訴人所稱本件系爭契約締約前之磋商過程、契約約定之交付地點、交付對象以及系爭契約之目的等客觀事實云云，查系爭契約第八條之約定乃交貨地點為總管理處桃園市○○路○○○號，且於台灣板橋地法院八十九年促字第二三二三二號支付命令中，債權人二茶二坐公司亦記明設址桃園市○○路○○○號，尤有甚者，上訴人於原審亦自承二茶二坐公司所在地確係設址於桃園市○○路○○○號，況從上訴人原審起訴狀所提原證三，第二頁傳真稿，亦是由二茶二坐公司所發，是皆不足證明上訴人有為契約承擔之意思表示，自無後續能否推定被上訴人默示同意之問題，上訴人所持上訴理由顯有謬誤。
４上訴人於上訴理由狀中稱「今系爭契約既已約定向上訴人為給付（參系爭契約
書第八條），上訴人縱或如原審法院所認，未取得系爭契約當事人地位，惟上訴人本於此利益第三人契約之約款，對於被上訴人亦有直接請求給付之權，在被上訴人因債務不履行而負有損害賠償責任時，因此一損害賠償乃原給付之替代，上訴人自可請求被上訴人賠償因不完全給付所生之損害。」惟查所謂利益第三人契約，並未賦與該第三人得逕代當事人解除契約之權利，何況系爭契約，從頭至尾，絲毫未見有任何利益第三人之蛛絲馬跡，縱連上訴人所舉如前所述證據，不惟無從證明，尤有甚者，此項第二審所提新事實主張，復再與其原審主張，自相矛盾，故上訴人主張系爭契約第八條為利益第三人契約之約款，顯屬無據。
㈢縱被上訴人以上防禦方法， 鈞院不採，被上訴人曾一再於原審當庭表示願當場
提供測試系爭軟體，是否有如上訴人所宣稱之瑕疵，但卻一再為上訴人所拒絕，而上訴人所舉系爭軟體存有瑕疵之證據，竟是出售硬體予上訴人之硬體工程師，其迴避實地測試，卻舉販售硬體操作之工程師為證人，其證舉方法，實有不當。
㈣再退步言，上訴人計算之損害額，亦有謬誤，蓋上訴人謂被上訴人之不完全給付
為加害給付，並據以主張被上訴人應賠償上訴人另向訴外人東怡公司購買前台軟硬體之損及因而所受稅損機關之處罰合計七十五萬七千一百二十元云云。惟查：
１上訴人因自己之業務需要向他人購買前台軟、硬體設備，與被上訴人何干？被
上訴人與上訴人間，既無契約關係，復無無因管理、不當得利、侵權行為等關係存在，其對被上訴人主張是項請求之請求權期礎何在？２上訴人既僅聲稱係被告開發之應用軟體有瑕疵，換言之，上訴人原有自購之硬
體設備並無瑕疵，則上訴人於更換被上訴人開發之應用軟體時，為何將其宣稱並無瑕疵之硬體一併更換並要被上訴人負擔此部分費用？且保有原硬體？此部分法律上之依據何在？３訴外人二茶二坐公司依系爭應用軟體買賣契約應付之價金為九十三萬四千五百
元，並僅支付二十八萬元，嗣由上訴人主張解除契約，並索回該二十八萬元，果若有理，其損害亦已完全填補。豈能一方面將已付價金索回，另一方面復要被上訴人給付其需向他人訂購相同軟體之費用，一來一往，不惟無償使用被上訴人交付之軟體，更要被上訴人代付其另向他人訂購軟體之費用，豈非反而變成雙重獲利？此項主張，與上訴人引用之加害給付法理（如自有雞雙死亡之法理）何干？上訴人顯有混淆？４蓋如上訴人已支付購買前台應用軟體之價金給被上訴人，而因該軟體不堪使用
，須另向他人購買，則此時，上訴人可行使之權利，為向被上訴人解約請求返還價金，或不解除契約而直接請求賠償另向他人購買相同軟體之損害，此二項權利，依法僅能擇一行使。至於訴外人二茶二坐公司本即需支付一次價金來購買應用軟體，不問該筆價金最後係支付予被上訴人或他人，乃取得堪用之應軟體之對價，是如訴外人二茶二坐公司主張解除與被告間之系爭應用軟體買賣契約，向被上訴人索回已付價金，則如其需另支付價金，購買他人應用軟體，乃事理之當然，且為另一法律關係，豈有復要求被上訴人替其支付價金之理！至於上訴人於其本身業務之需要，向他人購買前台應用軟體，更與被上訴人無關，自不待言。
５另上訴人引用民法第二百五十四條、第二百二十六條及第二百六十條規定，據
為此項七十五萬餘元之請求權基礎，看似有理，實則係未全盤瞭解法律規定，誤用法條所致。但此損害賠償之範圍，如其解除契約之事由為給付遲延（即原告所引民法第二百五十四條規定），則依民法第二百三十一條規定，乃以因遲延而生之損害為限，至於契約解除所生返還價金及返還軟體義務，則係雙方依民法第二百五十九條所負義務，惟此在與上訴人謂其須另向他人價購前台軟、硬體顯不相關；如解除契約之事由乃民法第二百二十六條所定可歸責於債務人致給付不能之事由，則依民法第二百十六條第一項規定，亦以填補債權人因此所受損害及所失利益為限。惟被上訴人交付之應用軟體，如訴外人二茶二坐公司未主張有瑕疵，本應支付九十三萬餘元，今訴外人二茶二坐公司藉故主張有瑕疵，拒付未付價金且要求索回已付價金後，由上訴人另向他人購買前台軟硬體之價金總共不過七十萬元，反而減少支出近二十萬元，若於被上訴人有返還已付之二十八萬元價金之情形下，另有何損失可言？６更荒謬者，厥為上訴人逃漏應繳稅捐，遭稅機關課以罰鍰，為何與被上訴人有
關？請求權基礎何在？如謂被上訴人給付軟體有瑕疵致發票切紙不正確，但其營業額仍有資料可稽，無法使用電子收銀機發票部分，仍可補開兩聯式發票並據實申報營業額，豈有將不同法律層次，無相當因果關聯之法律事實，任意予以硬湊一起，殊甚荒唐無稽。
三、證據：援用第一審所提證據。理 由
一、上訴人起訴主張：上訴人因營業所需，需求一套餐廳賣場管理系統，由上訴人之關係企業二茶二坐有限公司與被上訴人於八十七年十月六日訂立應用軟體買賣契約（下稱系爭契約），明定被上訴人應於八十七年十一月十五日前於上訴人公司所在地完成交貨，並應自出貨日起六十天完成驗貨。詎被上訴人於安裝前台軟體之電腦應用程式時即問題頻仍，經上訴人向被上訴人數度反應仍未解決。又上訴人承擔訴外人二茶二坐公司契約上之地位，爰依法解除契約，請求如訴之聲明事項。再縱認上訴人未合法承擔系爭契約，亦得以利益第三人之地位請求賠償等語。
二、被上訴人則以：被上訴人於八十七年十月六日簽訂系爭契約之相對人，乃訴外人二茶二坐公司，而上訴人主張之請求權，乃來自系爭契約解除後，被上訴人對二茶二坐公司所負返還價金等義務，必以系爭契約合法解除為前提。而訴外人二茶二坐公司迄未對被上訴人為任何解除系爭契約之意思表示，上訴人於八十九年一月二十六日以存證信函表示解除被上訴人與訴外人二茶二坐公司之系爭契約，顯不能發生解約之效力。又上訴人並非系爭契約之利益第三人，自不得以利益第三人契約之法律關係請求賠償。再被上訴人所交付之物並無瑕疪，上訴人所主張之損害範圍均不能成立等語，資為抗辯。
三、得心證之理由：㈠按債權讓與人所讓與者，如係基於契約所生之債權，則與債權之行使有密切不可
分之關係者，例如選擇之債的選擇權及催告權，固一併移轉與受讓人，至若解除權、撤銷權、終止權等形成權之行使，則關係契約之存廢，惟契約當事人始得行使，由於債權之讓與人並未喪失其為契約當事人之地位，故契約解除權自不隨同債權移轉。次按當事人一方將其因契約所生之權利義務，概括的讓與第三人承受者，係屬契約承擔，與單純的債權讓與不同。非經他方之承認，對他方不生效力（最高法院七十三年度台上字第一五七三號判例、九十年度台上字第一三七五號判決、八十六年度台上字第二三六三號判決參照）。
㈡經查：上訴人於原審起訴狀謂其已依民法第二百九十四條之規定自訴外人二茶二
坐公司受讓其對上訴人之債權，並以該起訴狀送達被上訴人之同時，踐行對債務人即被上訴人之通知云云。堪認上訴人係以「債權受讓人」之地位，向被上訴人主張契約上之權利。依前揭說明，上訴人自訴外人二茶二坐公司受讓其對被上訴人公司基於契約所生之債權，則有關解除權、撤銷權、終止權等形成權之行使，因涉及契約之存廢，惟契約當事人即二茶二坐公司始得行使，上訴人並未取得契約當事人之地位，因此，自不隨同債權移轉於上訴人。則上訴人以存證信函向被上訴人主張解除（或終止）被上訴人與訴外人二茶二坐公司間之契約，依法自不生契約解除之效力。則其以契約解除為由，請求被上訴人應賠償其損害，自屬無據。
㈢上訴人嗣改稱其係承擔訴外人二茶二坐公司與被上訴人間契約當事人之地位，並
且被上訴人對上訴人之契約承擔已有事前預先或事後默示同意云云，然為被上訴人所否認，則上訴人自應就其契約承擔業為被上訴人承認之事實負舉證責任。本院基於下述理由，認上訴人尚未就上開事實之存在負舉證責任：
１上訴人前已於起訴狀表示係「債權讓與」之行為，嗣又主張係契約承擔，其主張前後不一，是否真實，已值存疑。
２按所謂當事人事前預先同意或事後默示同意者，自以他方當事人先為某種意思
表示行為，另一方之當事人方有所謂預先或默示同意與否之問題。本件依上訴人所提出之系爭應用軟體買賣合約書記載，其立約人買方為二茶二坐事業有限公司，該公司地址設桃園市○○路○○○號，負責人為簡銘欽（參見原審卷第二三頁、第二七頁），是足見二茶二坐公司之營業所及負責人均與上訴人相同，上訴人亦自認其與二茶二坐公司係關係企業（見上訴人九十一年二月二十八日辯論意旨狀第二頁），則縱締約前，有關軟體之特殊需求，係由簡銘欽或其指定之人與被上訴人磋商，亦難認簡銘欽或其指定之人即係代表上訴人而非代表二茶二坐公司與被上訴人磋商，何況縱認磋商人確為上訴人，然締約時既以二茶二坐公司為買受人名義，而其契約內容又無任何關於契約承擔之記載，則亦難認被上訴人已知悉其有契約承擔之事實並予同意。至買賣合約第八條雖記載交貨地點為總管理處桃園市○○路○○○號，然該地址即為二茶二坐公司之簽約地址，已如前述，亦難據以認定買賣標的物於簽約時即係指定送交予上訴人，退步言，縱被上訴人明知標的物係指定送交予上訴人，充其量亦僅為標的物「交付」之約定，與契約承擔之法效意思相距甚遠，自不得以此推認被上訴人即為「同意」其契約承擔。
３至上訴人另主張，買賣標的物軟體出現問題亦多係由上訴人與被上訴人聯繫，
因認被上訴人已默示同意云云。惟依上訴人所提出之「⒊反應江氏電腦問題」（原審卷第二九頁）、「一茶一坐問題與溝通結果」（原審卷第一二四頁）、「⒒討論項目」（原審頁第一二九頁）、「⒓⒏討論項目」（原審卷第一三二頁）、「⒉⒏前台討論項目」（原審卷第一三五頁）、「⒉討論項目」（原審卷第一三六頁）、「致江氏電腦企業股份有限公司函」（原審卷第一三九頁）等文件，其中除「⒊反應江氏電腦問題」有被上訴人負責人加批意見之傳真文字外，其餘各項文書均係上訴人單方所製作，並無任何被上訴人之會同簽署文字，且文件上亦無任何有關契約承擔之記載，則何能以該等文件證明上訴人與訴外人二茶二坐公司有契約承擔之合意，且經被上訴人默示同意？至所謂「⒊反應江氏電腦問題」，固有被上訴人負責人加批意見之文字，惟據被上訴人辯稱：該文件傳送人係二茶二坐公司，對於買受人所稱之瑕疪、印表機堵單等問題，伊係表示硬體公司線路有問題，並非承認該問題係可歸責於被上訴人開發之應用軟體之瑕疪等語（參見原審卷第九五頁答辯狀）。查該「⒊反應江氏問題」之文件，其傳送人確係二茶二坐公司（見原審第二九頁），則被上訴人在該文件上加註有關瑕疪之意見，亦不能認係契約承擔之同意。況出賣人與買賣標的物之使用人就標的物之使用問題為接洽聯繫，乃社會上所常見，亦不能認出賣人即同意使用人為契約承擔。
４上訴人既不能舉證證明被上訴人業已承認該契約承擔，則其以契約當事人之地位行使解除權，請求損害賠償，亦屬無據。
㈣上訴人另主張，縱本件無契約承擔，然系爭契約既約定買賣標的向上訴人為給付
，上訴人亦得本此利益第三人契約之約款，對被上訴人請求瑕疪之損害賠償云云。惟查：
１按所謂第三人利益契約，係以契約所生之債權，直接歸屬於當事人以外之第三
人為標的之契約（參見孫森焱先生著民法債編總論下冊，第八四四頁、八十九年十一月修訂版），其特徵在使第三人（即受益人）取得該契約所生之債權，例如運送契約之受貨人直接對運送人取得關於運送契約之權利；又如保險契約之受益人取得保險金請求權是。在買賣契約之情形，如僅約定買賣標的物應送交至某一地點，而未約定由第三人取得買受人之債權者，應僅能認定係「標的物交付」之約定，尚不能逕認係第三人利益契約。
２查本件系爭買賣合約第八條係記載「交貨地點：總管理處桃園市○○路○○○
號」，並未記載交貨對象係上訴人，更未約定將系爭買賣人之權利直接歸屬於上訴人，再參以該交貨地址亦係二茶二坐公司簽約之所在地址，則要難認定上訴人即為利益第三人契約之受益人，故上訴人以利益第三人約款訴請賠償，亦屬無據。
四、綜上所述，本件上訴人主張為不足採，被上訴人所辯，應屬可信，是則上訴人本於債權讓與、契約承擔及利益第三人契約之法律關係，請求被上訴人應給付二十八萬元及二十七萬九千三百二十元暨分別自八十七年十月六日起及起訴狀繕本送達之翌日起，均至清償日止之法定利息，即屬無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，於法並無不合。上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 二十六 日
民事第十一庭
審判長法官 吳 景 源
法官 連 正 義法官 陳 金 圍右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 二十六 日
書記官 章 大 富