臺灣高等法院民事判決 九十年度上字第一二一九號
上 訴 人 寶固營造股份有限公司法定代理人 張木盛被 上訴人 京畿實業有限公司法定代理人 謝蘭台右當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十年九月二十六日臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第四○九五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡駁回被上訴人在第一審之訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠因系爭工程有重大瑕疵，被上訴人拒不修繕，無法驗收，未能完工，故其所簽發
履約保證本票新台幣（下同）九十七萬九千五百三十八元，依照兩造所訂立工程明細表第八條第四款之規定，仍在上訴人持有中。
㈡民國八十六年七月二日寶新工字第○六七號備忘錄載有六項缺失，係針對被上訴
人發函，經其工地主任林清男簽收，並不及於昭陽、富克斯、喜陽，其缺失專指被上訴人甚明。況證人林清男於原審時即證稱八十七年會議伊有參加，且承認有該會議紀錄所指第二、三點瑕疵，於會議三天後左右並曾前往修補等語，是該等瑕疵確可歸責於被上訴人，其顯係拒絕修繕甚明。另依證人陳啟正、劉德源於原審所證，均足證明上訴人修繕處即被上訴人承攬未修補部分。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：聲請訊問證人林瀚豪。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠工程完工後被上訴人有權要求上訴人返還先前所交付之履約保證本票，但因該本
票係於上訴人之持有中，其是否依約返還，實非被上訴人所能掌握，故無法以上訴人仍持有被上訴人之履約保證本票，即認系爭工程為完工。
㈡系爭八十六年七月二日寶新工宇第○六七號備忘錄就重大缺失事項所為之記載，
雖係上訴人具名發予被上訴人，惟其所載重大缺失乃就「大鵬一村重建工程白磚工程」全面施作情形提出，而非針對被上訴人所承攬之部分。再就上訴人於八十七年十二月一日會議時所指述之瑕疵，被上訴人於是日會議即當場表示仍有異議再行商榷，且嗣後被上訴人並函知表示系爭瑕疵與其施工無涉。本件實係因上訴人未使用彈性批土使致界面產生龜裂，就證人林清男及陳啟正之證詞，益證被上訴人並未承認有瑕疵且同意修繕等情，亦不足證明系爭瑕疵可歸責於被上訴人。
又系爭砌磚工程之施作除被上訴人外，尚有照陽、富克斯、喜陽等公司，而上訴人所主張之修繕費用，未就各廠商施作之範圍多以區隔，亦未舉證證明瑞陞公司所施作者均屬被上訴人承攬之範疇，其主張以修補費用抵扣工程款，實無理由。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提八十七年十二月一日會議記錄、八十八年一月二十一日會議記錄影本各乙份為證。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張：其於八十六年六月六日承攬上訴人所承作之台北縣大鵬一村重建工程之砌ＡＬＣ輕質磚工程（下稱系爭工程），約定承攬報酬為五十九萬三千二百零八元，嗣於同年八月二十八日第一次追加一千零三十八萬四千一百七十五元之工程、同年十月二十七日第二次追加一千六百二十三萬零二百二十八元之工程，而實際總工程款為二千八百七十九萬二千三百二十七元，業經全部完工驗收，詎上訴人尚有尾款二百七十三萬元未為給付，為此依承攬契約請求上訴人給付上開尾款及法定遲延利息等語。
二、上訴人則以：系爭工程因被上訴人之施工瑕疵，經其請求修繕，卻拒不修復，上訴人不得已，只得雇用訴外人瑞陞國際實業有限公司（下稱瑞陞公司）、龍固企業有限公司（下稱龍固公司）代為修繕，此部分費用自得向被上訴人請求，爰依法主張抵銷。另被上訴人簽發系爭工程之履約保證本票，迄今仍由上訴人持有，可證被上訴人尚未完成工作物。又上訴人提供之批土材料等，業經通過抗折荷重、黏著情況試驗合格，益證被上訴人主張係因上訴人提供材料不良致生瑕疵云云，違背經驗法則，被上訴人係因可歸責於其之事由，致未能完成工作物，其請求給付尾款為無理由等語，資為抗辯。
三、查被上訴人主張其於八十六年六月六日承攬上訴人所承作之系爭工程，期間有二次追加，實際總工程款為二千八百七十九萬二千三百二十七元，尚有尾款二百七十三萬元未為給付等情，業據其提出工程合約書、工程明細表、工程檢查表、工計價須知、簽約授權書、第一次追加、減項項目工程費議定、第二次追加、減項項目工程費議定、工程收入明細、授權書、保證本票、支票等為證（見原法院簡易庭卷第八至二七頁）為證，復為上訴人所不爭執，堪信其此部分主張為真實。
上訴人則以前詞置辯，是本件所應審究者，核為被上訴人就系爭工程是否已依約施作完畢？系爭工程是否存有上訴人所指之瑕疵，且係可歸責於被上訴人之事由所致？上訴人之主張抵銷有無理由？
四、經查：㈠上訴人固舉其所出具八十六年七月二日寶新工字第０六七號備忘錄（下稱系爭八
十六年備忘錄，見原審卷第七二頁），及其八十七年十二月一日之會議記錄（見原審卷第三○頁，下稱系爭八十七年會議記錄）中，有多項瑕疵之記載，用以證明被上訴人承作系爭工程確有瑕疵。然查：
⒈系爭八十六年備忘錄其上雖載有「⒈未依照切割計劃施作。⒉門窗固定鐵件之
螺絲未依規定之孔數植入。⒊二層間交丁處未大十公分。⒋未經查驗擅自補縫。⒌未滿漿。⒍伸縮縫未保持一點二至一點五公分。⒎日報表未送至工務所」等七項缺失，且該備忘錄係由上訴人具名發予被上訴人大鵬工務所，並由證人即當時被上訴人工地現場管理林清男簽收，固為被上訴人所是認。然觀諸承包上開大鵬一村重建工程中之白磚工程之廠商，除被上訴人外，尚有訴外人照陽股份有限公司（下稱照陽公司）、富克斯實業股份有限公司（下稱富克斯公司）、喜陽等數家等情，並參酌系爭八十六年備忘錄出具之時間為八十六年七月二日，上訴人嗣後復減縮其他廠商工程而改追加被上訴人施作範圍，並分別於八十六年八月二十八日及同年十月二十七日，前後二次與被上訴人簽訂追加工程合約，承攬金額由五十九萬三千二百零八元追加至二千八百七十九萬二千三百二十七元乙節，堪認被上訴人主張系爭八十六年備忘錄所載重大缺失乃就「大鵬一村重建工程白磚工程」全面施作情形提出，尚非針對被上訴人承攬部分為之等語屬實，否則衡諸常情，上訴人自無再予追加高總額工程之理。
⒉又上訴人並另以八十六年十二月一日寶新工字第一○五號備忘錄函知被上訴人
「指派專員，於白磚進場時配合共同點收及技術指導以防止白磚耗損增加及日後責任歸屬」，且前開缺失事後亦未經上訴人再提出要求改善，乃上訴人所不爭，益見系爭八十六年備忘錄所載缺失，並非就被上訴人承攬施作之範圍為之，否則上訴人嗣後不可能要求被上訴人於白磚進場時配合共同點收及技術指導，上訴人此部分所辯，與經驗法則有違，即不足取。況系爭八十六年備忘錄係於工程開始施作後不久即由上訴人所發文，與系爭八十七年會議記錄乃於系爭工程施作完成並交予上訴人由他人完成批土工程後所為，時間差距達一年有餘，兩者所載瑕疵內容亦不相同，自不足以系爭八十六年備忘錄所載缺失，遽認被上訴人應為系爭八十七年會議記錄所載瑕疵負責。
⒊系爭八十七年會議記錄固列有「⒈ＲＣ與ＡＬＣ平接裂：：：⒉九十度轉角龜裂：：：⒊其他牆面龜裂」等瑕疵，然：
⑴自其上所記載「ＲＣ與ＡＬＣ之平接裂：『施作完成時』應產生樑微裂，而
『現場完成後』產生不規則嚴重裂痕：：：。」等字樣以觀，可知該會議係於系爭工程完工後，兩造就系爭工程所生問題而召開之協商會議。
⑵被上訴人於會議時，即對「ＲＣ與ＡＬＣ平接裂」、「其他牆面龜裂」之瑕
疵，表示「有異議、再行商榷」，此觀系爭八十七年會議記錄內容甚明（見原審卷第三十頁）。證人林清男於原審時亦證稱伊有參加八十七年之會議，就會議記錄第一點所載瑕疵（按即ＲＣ與ＡＬＣ平接裂），即表示不在施工範圍，就第二、三點所指瑕疵（按即九十度轉角龜裂、其他牆面龜裂二項），亦未表示同意修理等語甚明（見原審卷第五二頁），伊於本院審理時復證稱因為伊認為瑕疵非被上訴人造成，故不願（在會議記錄）等語（見本院卷第七十頁）；再參酌兩造於八十八年一月二十一日再次開會討論系爭瑕疵責任歸屬問題，被上訴人曾表示就上開平接裂部分非其施工責任，九十度轉角龜裂部分則「再行商榷」，且出席該會議之林清男未於該會議記錄上簽名，有該會議記錄在卷可佐（見原審卷第八三頁），足認證人林清男上開證述屬實，自難認就會議記錄所載「不規則裂」部分，被上訴人亦無異議。
⑶嗣被上訴人並曾函知上訴人謂系爭瑕疵與該公司無涉（見原審卷第八四頁）
，自不能遽以系爭八十七年會議記錄內容載有瑕疵，即認定確係被上訴人施作所致，難謂上訴人就上開瑕疵之造成確係可歸責於被上訴人之事由所致部分，已盡舉證之責。
㈡上訴人復以證人陳啟正、劉德源、林瀚豪之證述，證明系爭工程確有因被上訴人
施作不良所致之瑕疵，且被上訴人拒絕修補，上訴人須另僱工為之，並以證人林清男於原審時亦證稱八十七年會議伊有參加，且承認有該會議紀錄所指第二、三點瑕疵，於會議三天後左右並曾前往修補等語，辯稱系爭瑕疵確可歸責於被上訴人，並提出瑞陞公司、龍固公司統一發票、工程材料估驗管制表、請款單、工程驗估單、工料明細表等件為證（見原審卷第三一至四四頁）。惟查：
⒈證人陳啟正於原審時係證稱本件因交屋時發現有上開瑕疵，故請承包之三家廠
商（按即被上訴人、照陽公司、富克斯公司）協調，惟被上訴人主張瑕疵非屬施工範圍，伊有通知三家廠商來修繕，僅被上訴人未來修繕等語（見原審卷第六四至六五頁），是被上訴人於其時即表示異議，尚不足據證人陳啟正之證述即得認系爭瑕疵確係被上訴人施作所致；又證人劉德源即龍固公司負責人亦證稱確有為上訴人做ＡＬＣ及牆面裂痕之修繕工作（見原審卷第四七頁）等語，然自證人劉德源之證言及卷附統一發票，僅足證明被上訴人確實有委請瑞陞公司、龍固公司負責裂縫修繕工程及油漆工程，並支出相關費用，尚無從推得上開修補之瑕疵確係因可歸責於被上訴人。再觀諸上訴人所提出之發票及工程材料估驗管制表、請款單、工程驗估單、工料明細表，其上日期載有八十八年九月二十一日九二一地震後者非少，上訴人未能舉證所為修繕均非因地震造成，所辯尚不足取。
⒉依兩造所訂系爭合約書，被上訴人所承攬者係砌ＡＬＣ輕質磚工程，尚不及其
上油漆工程部分，乃兩造所不爭，是上訴人所舉有關油漆工程修繕費用，即不得遽認屬於因被上訴人施工所造成瑕疵之修補費用。又依兩造所簽訂之工程合約書第十一條材料管理規定（見上開簡易庭卷第十頁），系爭工程所有工程材料，除另有規定外，雖係由被上訴人購辦，惟須經上訴人檢查認合格者，方得使用。另依兩造不爭之工程明細表（見同上卷第十二頁反面、第十三頁）項目欄之記載，可知兩造約定被上訴人購辦之材料僅限於五金鐵件、ＰＥ條及Ｓｉｌｉｃｏｎ，至於系爭工程所需其他材料如白磚、水電、水泥、砂、膠泥等則均由上訴人提供，亦為上訴人所是認，足徵批土材料非由被上訴人所負責甚明。上訴人亦不否認進行系爭工程之初，所提供材料非彈性批土，則自上訴人僱請瑞陞公司、龍固公司修繕所列舉之工程項目，幾為彈性填充材、彈性批土及油漆工程等情以觀，並參酌上訴人自承系爭修復項目均是與彈性批土有關（見本院卷第六七頁）乙節，堪信被上訴人主張系爭工程瑕疵係因上訴人未提供彈性批土所致，即非全不足採。否則如係可歸責於被上訴人之事由所致，上訴人僱請他人進行修補時使用原材料即可，是施作工程既應適材適料，上訴人原提供材料有無通過與抗折荷重抑黏著情況試驗，核與其未提供彈性批土所致之瑕疵無涉，況若被上訴人砌ＡＬＣ輕質磚工程施作上有瑕疵，得否單以批土修繕為補正，亦有疑義，上訴人主張以修繕費用抵銷，尚乏依據。
⒊依系爭八十七年及八十八年一月二十一日會議記錄所載，當日派員出席與會者
，除被上訴人外，尚有照陽、富克斯、喜陽等公司，而證人陳啟正亦證稱被上訴人、照陽、富克斯公司係承包同樣工作，均是施作隔間等語（見原審卷第六五頁），是如系爭工程確係因被上訴人施作所造成之瑕疵，尚無從產生各承攬人同樣施作砌磚工程，均發生上訴人所指之瑕疵現象，益見被上訴人主張屬實，上訴人所辯，殊不足採。
⒋證人林清男固於原審時證稱會議結束後三天有去修上訴人所指之瑕疵，惟亦證
稱修畢上訴人即開始後續工程，表示驗收完畢（見原審卷第五二頁）；於本院審理時復結證稱原本伊不願意去修，公司考量通知伊配合工地，伊並曾反應係有外力才有系爭瑕疵，原審所稱三天後去修繕，係開會之前等語（見本院卷第六八至六九頁）。是縱認林清男曾前往修繕乙節屬實，然其為何修繕之原因甚多，仍須由上訴人舉證確係因被上訴人已承認系爭瑕疵因其施作所致，而前往修繕，尚不足據證人林清男所證曾前往修繕，即得認定系爭瑕疵確與被上訴人施作有關，是上訴人所辯，仍不足取。
⒌證人林瀚豪雖於本院審理時到庭證稱系爭工程由其監工，且確有如八十六年備
忘錄所載第五、六項之瑕疵（按即未滿漿與伸縮縫未保持一點二至一點五公分），一眼即可看出，係因間距不足形成，事後始發現有上開瑕疵云云（見本院卷第一０三頁），然證人所證上開瑕疵，尚非因被上訴人之施作，而係未使用彈性批土材料所致，已如前述，且其非具有專業知識之鑑定人，所為之證詞尚不足為上訴人有利之認定。
㈢上訴人另以被上訴人所簽發之保證本票迄今仍然在其持有中，作為辯稱被上訴人
尚未完成工作物之證明方法。然依據系爭工程合約書第四條付款方式中第六點規定「有關履約保證票，乙方（即被上訴人）於本工程完工後申請無息退還」。是被上訴人於工程完工後，得向上訴人請求退還履約保證本票，上訴人不能執被上訴人未請求退還履約保證本票，認定系爭工程尚未完工。上訴人復不否認系爭工程業經令他人修補批土工程後，業已完成，堪認被上訴人主張系爭工程業經其施作完畢乙節非虛，從而系爭工程所生之瑕疵既非因其施作不當所致，其自無修補義務。則縱上訴人曾催告其修補而未為，要無須就該修補費用，依民法第四百九十三條第二項規定，負償還之責任。
五、綜上所述，被上訴人就系爭工程已施作完畢，而上訴人雖辯稱被上訴人未依其請求修補瑕疵，然其無法證明系爭工程之瑕疵，確因被上訴人施作不當所致，所辯即不足取，其主張抵銷亦屬無據。從而，被上訴人依承攬契約請求上訴人給付工程款二百七十三萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日即八十九年九月一日起算至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。原審判命上訴人如數給付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌於判決結果並無影響，爰不另一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 十三 日
民事第一庭
審判長法 官 洪 仁 嘉
法 官 湯 美 玉法 官 黃 莉 雲右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 十四 日
書記官 秦 仲 芳附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。