臺灣高等法院民事判決 九十年度上字第一三七七號
上 訴 人 甲○○法定代理人 陳 棠訴訟代理人 林立斌
宋祥鳳李火龍右當事人間行使歸入權事件，上訴人對於中華民國九十年十一月八日臺灣臺北地方法院九十年度訴字第二二一九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢如受不利之判決，上訴人願供現金或同面額之第一商業銀行無記名可轉讓定期存單供擔保，免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠證人謝金於原法院另案八十九年度訴第四八○一號事件中之證詞，未曾提及上訴
人之秘書有交付其上訴人之身分證影本，而上訴人並未將自身身分證影本與簡歷等資料自行或由職員交付被上訴人公司，亦經證人即上訴人現任秘書姜慧芬、前任秘書楊曉平否認其事。且被上訴人公司主任秘書李石渝於上訴人當選其公司監察人後，曾要求上訴人提供印章以辦理變更登記，惟上訴人亦對其明確表示無意擔任，故拒絕交付，並經證人謝金證述屬實。另被上訴人曾以上訴人當選其公司監察人為由，致送西裝料、車馬費等禮物，均遭上訴人退回，上訴人亦從未參加被上訴人公司董監事會議及行使其監察人職權，足見上訴人確無擔任之意願，自不可能將身分證影本及其他辦理董監事登記需資料交付被上訴人公司。再上訴人係因證交所告知有違規買賣被上訴人公司股票情事，經第三人張漢傑建議，始由其代擬辭職函，藉以明確表示上訴人自始無擔任被上訴人公司監察人之意及事實。又上訴人於八十八年六月二十八日被上訴人公司臨時股東會當天固曾到現場，然此係被上訴人公司選舉董監事結果將影響年代集團之利益，而上訴人身為年代網際事業股份有限公司之顧問，始須到場關心，後隨即離去，並無就任被上訴人公司監察之意。
㈡依學者見解，上訴人既已擔任那魯灣股份有限公司（下稱那魯灣公司）副董事長，倘兼任被上訴人公司監察人，自屬無效。
㈢雖本院九十年度上字第一三五六號事件以上訴人無確認與被上訴人公司無委任關
係之利益為由駁回，然該判決並未就上訴人是否曾擔任被上訴人公司監察人為實質認定，則該判決對被本件被上訴入得否對上訴人行使歸入權並無影響。
㈣雖證人李石渝於本院上開另案中證稱「在董監事選任至就任之間，印象中台開公
司前董事長為了向新任董監事簡報，有開一次會，上訴人也在場」云云，然該次簡報之主持人實係被上訴人公司之原董事長，參加者皆為被上訴人公司大股東，並非所有與會者均係被上訴人公司新任董監事，故上訴人當時係以大股東身分參加，與新任董監事就職毫無關係。
㈤上訴人並非以受託擔任監察人為業之專門職業人員，自無民法第五百三十條之適用。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提賴英照著「證券交易法逐條釋義」第四冊第三六三頁、那魯灣公司董監事會議記錄、本院九十年度上字第一三五六號事件及台灣台北地方法院九十年度訴字第二二一九號事件之庭訊筆錄、台開公司第十四屆監察人八十八年十月至十二月間董監事車馬費明細分類帳等影本為證，並援用證人姜慧芬、謝金、李石渝、張漢傑於本院上開另案之證言。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人另案起訴請求確認兩造間自八十八年九月二十日起至同年十一月三十日止之監察人委任關係不存在，業經台灣台北地方法院及本院判決駁回確定。
㈡本件被上訴人公司股東會選舉時，工商時報、經濟日報、中國時報、自由時報及
聯合報等各大報之財經頭版及商業周刊專文均有焦點報導，而該次股東臨時會官民股之爭亦引發媒體高度關切，各大媒體均大肆報導上訴人將入主被上訴人公司，則以上訴人當時個人持有被上訴人公司股份高達八百九十九萬股，市價逾新台幣一億元以上，自當關心股東臨時會之議事內容、決議結果，而當選監察人完全符合其計畫。
㈢九十年一月二日中時晚報第五版報導內容為上訴人在台灣台北地方法院檢察署庭
訊時向檢察官表示，被上訴人公司召開董監事聯席會議決議向遠森公司洽購地時，其請假未參與該會議或決議，倘上訴人非被上訴人公司監察人，自無請假之必要。
㈣依那魯灣公司於八十八年六月八日董監事會議記錄所示，上訴人係於未出席之情
況下被推舉為副董事長，則上訴人有無明示或默示允受該職尚待查證。且依證券交易法第五十一條、五十三條及五十六條規定，上訴人兼任被上訴人公司監察人，並非當然無效，僅構成解任之事由。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提台灣台北地方法院八十九年度訴字第四八○一號及本院九十年度上字第一三五六號判決、上訴人辭職書、最高法院九十一年度台抗字第五四四號民事裁定等影本。
理 由
一、被上訴人起訴主張，上訴人於民國八十八年九月二十日起擔任被上訴人之監察人，復於同年十一月三十日辭卸所任職務，然上訴人任職監察人期間，於八十八年九月二十日至八十八年十一月六日間買賣被上訴人股票五四三○○○股，獲有差價新台幣（下同）五百四十五萬二千五百九十二元，該項利益（已扣除手續費及證券交易稅）依法應加計利息及交易股票所獲分配之股息歸入公司，被上訴人並於八十九年七月十日以董秘字第○四六六九號函促上訴人於同年七月十二日前繳還前開利益，惟上訴人置之不理，爰依證券交易法第一百五十七條及其施行細則第十一條規定，請求上訴人給付五百四十五萬二千五百九十二元及自八十八年十一月六日起至清償之日止之法定利息。
上訴人則以其並未擔任被上訴人監察人一職，且其於八十八年六月八日經那魯灣公司選任為副董事長，並已同意就任，已不得再擔任被上訴人之監察人，縱使再擔任，依法亦屬無效，不具有被上訴人監察人身分，被上訴人無對其行使歸入權餘地，資為抗辯。
二、本件首應審究者，乃兩造間監察人之委任契約是否成立。按公司監察人，由股東會就股東中選任之，股份有限公司與監察人間之關係，從民法關於委任之規定，公司法第二百十六條第一項、第二項定有明文。又當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立；稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。有承受委託處理一定事務之公然表示者，如對於該事務之委託，不即為拒絕之通知時，視為允受委託，亦為民法第一百五十三條、第五百二十八條、第五百三十條所明定。是監察人與公司間為委任關係，而此委任契約之締結，雖以股東會之決議為基礎，經公司為要約及當選人承諾而成立，然此要約及承諾之意思表示，不以明示為限，默示亦無不可。甚至於當選人有承受委託擔任監察人之公然表示者，如對於公司為監察人之委託，不即為拒絕之通知時，即視為允受委託。蓋其既於擔任監察人之前，已公然表示承受委託擔任監察人之意思，則公司委託其擔任監察人，既符合其本身意願，亦係尊重其他股東選舉之意思，如必俟其表示承諾後，始能成立監察人之委任契約，將使法律關係陷於不確定而有損及全體股東權益之虞。上訴人辯稱民法第五百三十條之規定，限於公開以受託處理事務為業務之專門職業人員或公司行號，如律師、會計師、醫師等情形，並無充分之理論依據，難以贊同。
三、查被上訴人主張八十八年六月二十八日臨時股東會之開會通知書，所載議事主要內容之一即為「改選董事、監察人」，當日上訴人以親自出席方式辦理報到，並於選舉票上投選上訴人自己為監察人，而其他投選上訴人為監察人之股東，於選舉票上被選舉人欄所使用之圖章及格式，均與上訴人自己之選票上所用者相同，該次臨時股東會嗣決議選任上訴人為被上訴人第十四屆監察人，任期自八十八年九月二十日起之事實，為上訴人所不爭，且有該臨時股東會通知書、記載上訴人名義之親自出席卡、出席簽到卡、臨時股東會議事錄在卷足據（原審卷二七頁以下，原審法院另案八十九年訴字第四八０一號卷，被上訴人九十年一月三日答辯狀附件證物一），應可信為真實。上訴人既知該次股東會之目的之一，即在選舉監察人，本人亦選舉自己為監察人，可知上訴人確有出任監察人之意思。且大型公司之董事、監察人向為公司重要職務，經常為各股東競相爭取之職務，苟非有相當實力，難以獲選，尤以人數較董事為少復獨立行使職務之監察人為然。以該次選舉，其他股東之監察人選舉票上，所填寫被選舉人時，使用之股東戶號圖章及上訴人姓名，均同一格式（即「52717甲○○」），以及該次而上訴人所當選之權數為350，652，560，為其本人所擁有權數8，990，000之四十倍之多，而為三位當選之監察人中最高權數（同上臨時股東會議事錄參照），但並末受推選為董事之事實，依經驗法則判斷，上訴人必於事前向其他股東公然表示願意爭取擔任監察人之意思，否則不會發生其他股東亦將大量選舉票集中選舉上訴人為監察人之情形。
四、被上訴人復主張於股東會決議後，被上訴人即依規定於十五日內將議事錄寄予上訴人，並於新任董事、監察人就任後，陸續六次召開董事、監察人會議，其議程均事先派專人親送上訴人，並由其所屬收受。而會議紀錄亦分別以郵寄方式或專人送交上訴人之事實，以及上訴人於被上訴人為新任董監事所辦之簡報會，上訴人亦出席，第一次監事會時，曾到被上訴人董事監察人辦公室，當日被上訴人之職員謝金，將辦理董監事變更登記所須資料交付上訴人本人，並告以是董監事變更登記之資料，請上訴人填寫好了再送回，經上訴人本人點頭後收下之事實，均為上訴人所不爭，且經證人謝金於原法院上開另案證述明確（上開另案九十年六月十二日準備程序筆錄），並有開會通知影本六紙、收文簽收單五紙、交寄大宗函件存根、郵費支出明細等影本附卷可稽，亦可認為真實。依上開過程，可知被上訴人委託上訴人擔任監察人之要約，已多次到達上訴人，上訴人既有為擔任監察人公然表示（參前述三、），卻於被上訴人委託之要約，未立即為拒絕意思，依前開說明，應視為允受委託，從而被上訴人主張兩造間成立監察人之委任契約，即屬有據。
五、至於本院上開另案審理時，證人姜慧芬、楊曉平雖證稱上訴人未將身分證等資料，交付予伊轉交被上訴人之職員，證人姜慧芬、楊曉平、李石渝均證稱被上訴人所贈送之西裝料亦退回被上訴人，證人楊曉且稱其不記得被上訴人之職員有向其催過上訴人符合監察人資格之聲明書，證人張漢傑證稱上訴人曾表示其無意擔任監察人等語。然兩造間監察人之委任契約既已成立，則被上訴人辦理監察人變更登記所需資料，是否確為上訴人命人提供予被上訴人之職員，或上訴人是否嗣後退回被上訴人所支付之車馬費、禮物，以及上訴人書寫辭職函之動機如何，均為該委任契約成立以後所生之事實，不影響在此之前已成立之委任。又上訴人既未即時向被上訴人為拒絕擔任監察人之通知，而應依法擬制其成立，則其主觀上是否有擔任監察人之意願，已不影響委任之成立，因此，上開證人之證言，均無法據為有利於上訴人之認定。再者，證券商之董事、監察人或經理人不得投資於其他證券商，或兼為其他證券商或公開發行公司之董事、監察人或經理人，違反此一規定而兼任證券商之監察人者，應予解任，並由經濟部撤銷其監察人登記，為證券交易法第五十一條前段、第五十三條第五款所規定。此與同法第一百五十七條歸入權之規定，均有防範董監事利用其身分營取個人利益而損及公司之目的。因此，如必以第一百五十七條之適用對象，以不違反第五十一條前段、第五十三條第五款之董事、監察人為前提，將使上開條文之立法目的不能兼顧，同時造成同為監察人，未違反第五十一條規定者，所獲取上述不當利益，應予歸入，違反第五十一條規定者，反而不必歸入之不公平結果。因此，本院認為於外觀上已具備監察人委任契約之成立要件，且公司亦賦予監察人執行職務之機會者，不問是否違反第五十一條前段之規定，自該委任契約成立之時起，至外觀上有足以彰顯其不能參與公司業務之明確事實（例如辭職或解任等事實）止，均為歸入權適用之期間，方符立法本意及公平原則。上訴人縱於本件監察人之委任關係成立前即經訴外人那魯灣公司董監事會議選任為副董事長，然至其表示辭卸本件監察人職務前，外觀上仍有被上訴人監察人之身分，依上所述，仍應適用歸入權之規定，故上訴人以其擔任本件監察人係屬無效，不適用歸入權為抗辯，亦非有理。
六、發行股票公司董事、監察人、經理人或持有公司股份超過百分之十之股東，對公司之上市股票，於取得後六個月內再行賣出，或於賣出後六個月內再行買進，因而獲得利益者，公司應請求將其利益歸於公司，證券交易法第一百五十七條第一項，定有明文。又本法第一百五十七條第一項所定獲得利益，其計算方式如下：
一、取得及賣出之有價證券，其種類均相同者，以最高賣價與最低買價相配，次取次高賣價與次低買價相配，依序計算所得之差價，虧損部分不予計入。…四、列入第一款、第二款計算差價利益之最後一筆交易日起或前款獲配現金股利之日起，至交付公司時，應依民法第二百零三條所規定年利率百分之五，計算法定利息。列入前項第一款計算差價利益之買賣所支付證券商之手續費及證券交易稅，得自利益中扣除，亦為證券交易法施行細則第十一條第二項、第三項所規定。被上訴人主張上訴人曾於八十八年九月二十日以每股（下同）二十七‧二元、二十七‧三元分別賣出被上訴人股票（下同）各十萬股，以二十七‧四元賣出二十六萬九千股，以二十七‧五元賣出七萬四千股，嗣於八十八年十一月三日、四日、五日、六日分別以十六‧四元買進七萬四千股、以十六‧六元買進四萬八千股、以十六‧七元買進一萬四千股、以十六‧八元買進二萬九千股、以十七元買進六萬六千股、以十七‧三元買進十一萬股、以十七‧五元、十七‧七元各買進被上訴人股票一十萬股、以十七‧九元買進二千股等事實，業據被上訴人提出證券暨期貨市場發展基金會（八九）證基字第○八○八號函及所附歸入權計算資料等存卷足考，且為上訴人所不爭，亦可信為真實。雖上訴人辯稱歸入權行使之範圍，應以擔任監察人期間為買入及賣出所獲得之利益為限。然證券交易法第一百五十七條歸入權之規定，其目的即在防止公司董事、監察人、經理人與持股超過百分之十之大股東憑其特殊地位，利用內部消息，買賣股票以短線交易之方式圖利，影響投資人信心，乃科其等需將所得經濟上效果歸屬於公司，故只須買進、出售股票之際，均具有該公司前述內部人身分，且股票交易行為係在六個月之範圍內者，即足當之，並不以其係先行買進再行出售或先行出售再行買進而有區別（蓋每一筆買或賣，均為追求利益之行為），亦無論買賣之股數為何，股票編號是否相同，或實際交割者為何一批股票，皆應受該條之規範。本件上訴人於與被上訴人成立監察人之委任契約後，其交易行為之態樣雖係先於集中交易市場出售其於任職以前即已買進之被上訴人上市股票，再於六個月內（任職期間內）又買進被上訴人上市股票，致其賣出、買進之股票編號不同或非同一批股票，然依前開說明，仍有上開歸入權之適用，被上訴人之主張，應屬有據，上訴人抗辯並非可採。又依證券交易法施行細則第十一條第二項，所定最高賣價減最低買價法計算，被上訴人賣價由高往低依序為二七‧五元、二七‧四元、二七‧三元、二七‧二元不等，買價則自低往高各分別為十六‧四元、十六‧六元、十六‧七元、十六‧八元、十七元、十七‧三元、十七‧五元、十七‧七元、十七‧九元，累計賣出後買進之股數共為五十四萬三千股，被上訴人所獲取之利益為五百四十五萬二千五百九十二元，詳如附表所示，是被上訴人本於行使歸入權，訴請上訴人如數給付，並請求自最後一筆交易日即八十八年十一月六日起算至清償日止，按年利率百分之五計算之法定利息，於法即無不合，應予准許。
七、綜上所述，被上訴人依證券交易法第一百五十七條第一項、證券交易法施行細則第十一條規定，請求上訴人給付五百四十五萬二千五百九十二元及法定利息為有理由，應予准許。原審判命上訴人如數給付，並依兩造聲請，分別准、免假執行，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 二十二 日
民事第十七庭
審判長法 官 鄭 雅 萍
法 官 吳 謀 焰法 官 呂 太 郎右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 二十三 日
書記官 明 祖 星附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。