台灣高等法院民事判決 九十年度上字第一三○○號
上 訴 人 乙○○被上訴人 甲 ○右當事人間請求給付報酬事件，上訴人對於中華民國九十年十月三十一日臺灣新竹地方法院九十年度訴字第五七二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人給付被上訴人新台幣參佰貳拾伍萬元本息部分，及該部分假執行之宣告，並訴訟費用之裁判除確定部分外，均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢如受不利判決，上訴人願供擔保請免為假執行之宣告。
㈣訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠八十四年十一月十二日之協議書僅係針對八十三年九月二十六日約定書所約定承攬事項、報酬等重新加以修訂，其法律性質仍不失為承攬契約：
⒈八十四年十一月十二日之協議書前言中提及八十三年九月二十六日兩造所定之約
定書，因合建房屋現已辦理分割，因此主客觀條件變更，必須重新修訂，亦即，八十四年十一月十二日之協議書係針對八十三年九月二十六日之約定書加以重新修訂，八十三年九月二十六日之約定書係約定被上訴人需完成一定之工作，上訴人始給付報酬，為承攬契約，八十四年間因八十三年九月二十六日所約定之大部分工作將由第三人陳文吉完成，故兩造針對八十三年九月二十六日約定書之承攬項目、報酬等約定重新修訂，然兩造間之法律關係仍為承攬契約，並未因此而有所影響。
⒉原審認定被上訴人於八十四年九月十八日、八十四年十月二十日之存證信函向上
訴人表示希望雙方停止爭執，互相讓步，徹底解決糾紛，因此兩造於八十四年十一月十二日簽訂協議書，從而上訴人於訂約當時即同意給付被上訴人三百二十五萬元之開發報酬云云，惟查被上訴人於刑事案件所提出之存證信函為其個人所寫，僅為其個人之陳述主張，並不代表事實即為如此，況查該存證信函寫於兩造簽署協議書之前，並非事後雙方協議之內容。且查被上訴人八十四年十月二十日之存證信函中第七頁提及「八十三年九月二十六日你我所定約定書並未失效，現在是談換約」，由上可知八十四年十一月十二日所簽署之協議書其性質仍為承攬契約，僅係雙方針對承攬事項、報酬重新修訂。又被上訴人於上開存證信函中第一頁提及「日前見面我對你表示陳先生所提兩點意見我不能接受」、最後一頁則提及「我會將在陳先生公司所提三點意見修改後」，由此足見兩造洽談修訂八十三年九月二十六日之約定書時，係經由第三人陳文吉先生協調。且依證人陳文吉及被上訴人於刑事庭庭訊時所稱，亦足以證明八十四年十一月十二日之協議書所指之三百二十五萬元係被上訴人需完成收回被佔用土地、申購國有土地等工作之所有報酬，因被上訴人向上訴人承購合建之Ｂ棟一號房屋，故約定被上訴人若完成上開事項，即辦理房屋買賣契約手續，且由房屋款中扣除上訴人應給付之承攬報酬，並非上訴人於八十四年十一月十二日簽署協議書時即同意給付被上訴人三百二十五萬元。
⒊其次，協議書第四項亦提及合建房屋之進度快，申購市有房屋、國有土地手續繁
、進度慢，合建Ｂ棟一號房屋，完成使用執照、建屋測量、交屋前能獲公務單位之證明正進行中，表示乙方全力進行，即辦理土地房屋買賣契約手續，照乙方獲得開發酬金三百二十五萬元處理。由上約定可知，被上訴人於簽訂八十四年十一月十二日協議書後需進行申購市有房屋、國有土地等工作，否則何以表示被上訴人全力進行？蓋進行表示被上訴人需著手完成上述工作。故所稱之開發酬金三百二十五萬元係指被上訴人完成收回上訴人被佔用土地、申購國有土地等工作之承攬報酬。
⒋被上訴人辯稱八十三年九月二十六日之約定書之性質為委任關係，兩造間之法律
關係為委任關係云云，然查被上訴人於原審庭訊時明白表示係依據承攬關係提起本件請求，此並記載在於原審庭訊筆錄，參見原審庭訊筆錄即明，故被上訴人嗣後辯稱兩造間之法律關係係委任關係云云，要無可採。又八十三年九月二十六日之約定書第四條第二項提及完成建築線指示圖給付壹拾萬元；第三項提及辦妥等高線測量、初步房屋規劃配置圖給付壹拾萬元，由此足見兩造間係約定原告需完成一定之工作，始給付報酬，倘若原告未完成上開工作，則被告自無需給付原告報酬，參諸前揭判決之意旨可知。本件實係承攬關係，此不因約定書前言提及委託二字而有所影響，故原告主張本件係委任關係，要無可採。
㈡八十四年十一月十二日之協議書並非雙方之和解：
⒈被上訴人以協議書中提及「承蒙宋議員金海先生、東區調解委員會溫委員阿樓先
生等調解，雙方達成協議」主張此屬於和解云云，然查宋金海先生及溫阿樓先生簽署協議書時並未在場，且倘若上開協議書屬於和解，何以不名為和解書？被上訴人本身並無代書執照，然私下為代書業務亦經其於刑事案件中陳明，上開協議書既為被上訴人所擬，其豈可能不名為和解書？再者，倘若上開協議書為和解，何以被上訴人之存證信函中提及「八十三年九月二十六日你我所定約定書並未失效，現在是談換約」？何以協議書之前言中提及「八十三年九月二十六日兩造所定之約定書，因合建房屋現已辦理分割，因此主客觀條件變更，必須重新修訂？何以被上訴人於刑事庭一再自承三百二十五萬元包括從頭到尾之報酬其受託處理範圍是向溫先生、朱先生買下房子再來開發等語，是以被上訴人本身於刑事庭時亦坦承其受託範圍包括向溫先生、朱先生買下房子，再來開發，此與證人陳文吉之證述內容相符，由此足見八十四年十一月十二日係就八十三年九月二十六日之承攬契約加以修訂，其性質仍不失為承攬契約，並非和解契約。
⒉退萬步言，縱使認定八十四年十一月十二日之協議書為和解，然查該協議書第一
條係約定被上訴人應完成之工作為收回甲方土地被現住戶佔用等工作，第二條則為完成前述工作之報酬之約定，第三條則為被上訴人完成工作所需規費負擔之約定，由此足見八十四年十一月十二日之協議書係以原來而明確之法律關係為基礎，屬於認定性和解，並不因此而影響到原來承攬之法律關係。是以，被上訴人並未完成上開工作，上訴人自無須給付上訴人報酬。
㈢原審認定證人陳文吉及彭文耀之證詞不可採，顯有違誤：
⒈按「證人為不可代替之證據方法，如果確係在場聞見待證事實，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、親戚或其他利害關係，其證言亦非不可採信。
」最高法院五十三年台上字第二六七三號判例著有明文。
⒉兩造簽訂上開協議書後，被上訴人雖於八十五年十一月十八日交付房屋買賣之定
金二十萬元，但並未完成上開工作，為此上訴人一再主張其未完成報酬，自不得扣除三百二十五萬元，並屢次催告被上訴人給付房屋款履約，業證人陳文吉、彭世耀於台灣高等法院八十八年十一月二十二日分別證稱「乙○○有一塊地交與我公司蓋房子，並簽協議書，此時甲○出現，說此地是他開發，因有部分公有地未解決，我知道乙○○有催告甲○，一次在我辦公室，之後有無催告我就不知道」、「乙○○在八十四年四月份有來公司打電話催告甲○一次，他們之間事情我不清楚」等語，足證上訴人屢次催告被上訴人給付餘款，然被上訴人均不給付房屋價金，上訴人迫不得已始於相隔一年七個月後之八十七年六月間將Ｂ棟一號房屋出售他人，此係可歸責於被上訴人之事由，上訴人並無可歸責之處，被上訴人主張有可歸責於上訴人之事由致給付不能而解除契約云云，於法不合。就此部分被上訴人於九十年十月十六日之總辯論意旨狀第六頁提到「既然被告少收受原告定金二十萬元，並催告原告繼續履約」，足徵上訴人確實催告被上訴人給付房屋買賣價金，然被上訴人並未給付價金，且上訴人事後將二十萬元定金返還於被上訴人，亦經被上訴人收訖無誤，足見被上訴人明知因可歸責於被上訴人之事由導致上訴人解除契約並返還其定金二十萬元，故其主張解除契約，於法無據。
⒊詎料原審於被上訴人不爭執上訴人曾催告其給付房屋價金之情形下，竟以陳文吉
與上訴人處於利害衝突之地位，難單憑彭文耀在旁傾聽上訴人談話即能有清楚之認識，而認定其證言不可採，然查上開證人為在場親自見聞之人，並無任何事實足以證明其所言虛偽不實，原審之上開認定，實有未洽。
㈣被上訴人並未完成上開工作，上訴人自無須給付三百二十五萬元之酬金：
⒈稱承攬者，為當事人約定一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成給付報酬
之契約，民法第四百九十條定有明文。至於報酬給付之時期，需俟工作之完成，如未完成工作，則無須給付報酬。經查於八十四年雙方修訂八十三年九月二十六日之約定書，約定被上訴人需完成收回被佔用土地、申購溫先生權利內之國有土地等工作，上訴人始給付承攬報酬三百二十五萬元，雙方就承攬之工作項目、報酬重新協議，並非如被上訴人所主張對於八十三年所完成之工作達成和解，確定其八十三年所完成工作之報酬為三百二十五萬元云云，蓋查被上訴人於刑事庭坦承其僅完成部分約定書所約定之工作，而上開工作上訴人已給付報酬，是以，既然就上訴人就八十三年約定書所約定之之部分工作業給付報酬，八十四年豈需再就八十三年所完成之工作給付報酬，不合常情，莫此為甚。是以，被上訴人並未完成上開工作，上訴人自無須給付上訴人報酬。
⒉被上訴人辯稱第四條第一項約定未能購得市有房屋、國有土地，乙方需歸還甲方
一百萬元，如因溫先生未達成協議之原因，則不必歸還一百萬元，後因上訴人同意溫先生申購市有房屋及國有土地，被上訴人無須歸還一百萬元，上訴人負有先給付三百二十五萬元之義務云云，然查上開約定僅係約定若被上訴人完成協議書所約定之工作，其報酬三百二十五萬元由房屋款中扣除，上訴人並無先給付三百二十五萬元之義務，故倘若未購得市有房屋、國有土地，上訴人無須給付上開報酬，則不得從房屋款中扣除，故被上訴人需再給付一百萬元之房屋價金，被上訴人辯稱上訴人負有先給付之義務，要無可採。
⒊再者，被上訴人一再指稱該三百二十五萬元是對上訴人之土地之整理，有許多之
功勞及花費；但查，究被上訴人對系爭土地之開發有何功勞及花費，均未見被上訴人舉證以實其說，蓋三百二十五萬元係一筆鉅額之金錢，倘被上訴人未完成相當之工作，豈能憑空得到？故被上訴人應證明其有完成如何程度之工作？該工作與三百二十五萬元是否相當？方得證明其所主張與事實相符。本件經證人陳文吉於九十一年三月十四日到庭證稱：「（開發之前，土地有無別人開發過？）當時有一舊房子在那裡，其他雜草叢生，沒有任何開發。」，由此可證明該三百二十五萬元之約定，係著重於佔住戶之解決。故原審雖認定「含有解決以前所生爭執之意義」，卻未查明究「以前」被上訴人有何勞費之支出，原審所為認定，顯有誤會，而不可採甚明。
㈤依協議書第四條第一項約定未能購得市有房屋、國有土地，乙方需歸還甲方一百
萬元，如因溫先生未達成協議之原因，則不必歸還一百萬元，經查被上訴人並未完成申購溫先生權利內之國有土地，依上開約定被上訴人需歸還一百萬元，上訴人就此部分為抵銷之抗辯。
㈥被上訴人之報酬請求權已罹於時效消滅：姑且不論被上訴人並未完成上開工作，
然依民法第一百二十七條之規定，承攬人之報酬請求權因二年間不行使而消滅，經查上開協議書簽訂於八十四年十一月十二日，距被上訴人起訴之日已五年餘，其報酬請求權已罹於時效消滅，殆無疑義。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提存證信函影本、八十八年六月四日、四月九日刑事庭筆錄影本，並聲請訊問證人陳文吉。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人於八十三年間，委託被上訴人整理、開發其所有坐落新竹市○○○段一三
九之八七、三八五、三七七、二四七、二四八地號等土地事宜。基本上係委任之法律關係，有上訴人於民國（下同）九十年九月十一日答辯狀所附之約定書第一行所載：「茲為『委託』辦理公有土地承購及興建房屋事宜約定如下」可明，被上訴人於提起本件訴訟之起訴狀暨九十年九月十九日之準備書內所主張明確。故兩造間之法律關係，係委任之法律關係。茲述如下：
⒈無論兩造在八十四年十一月十二日簽立協議和解之前係何種法律關係，惟非被上
訴人提起本件請求權之基礎。則八十三年九月二十六日之約定書如何約定，亦與本件無涉。
⒉兩造八十四年十一月十二日之協議書第三項載稱：甲方「委託」乙方辦理第一項
業務等語，顯係甲方即上訴人委託乙方即被上訴人辦理收回被溫先生占用土地及申購溫先生權利內之國有土地等工件，自屬係委託之法律關係。
⒊上訴人在刑案偵查中亦自承係委託被上訴人土地開發事宜，見偵卷第十八頁反面，足見本件並非承攬關係。
⒋兩造八十四年十一月十二日簽訂之協議書第一條第二項約定：「後面現住戶佔用
甲方（即上訴人）土地數坪，連同砌卵石擋土牆之空地，地形狹長，授權乙方（即被上訴人）處理，使用者須付土地價款給甲方，其價格照公告現值加四成，土地況如附圖」等語。其後於八十五年六月七日另行簽訂一份「約定書」（見本院卷一○六頁證一），於約定書第二條第一項將上開事項改約定為：「甲方原有意出售後面現居人佔有土地及砌卵石擋土牆之空地，交由乙方處理，現甲方改變原有意見，保留上項土地並委請乙方收回該地號被佔土地。」；第三條約定各項代辦費用及付款方式；第四條約定辦理時間。由上開協議書及約定書對照觀之，足見八十四年十一月十二日之協議書與朱先生之事項無關。
㈡嗣上訴人選定與訴外人即「建商」陳文吉合作，然被上訴人對於整理上訴人之土
地，仍有許多功勞及花費，上訴人並未償付，經多方參與從中長期斡旋，兩造乃於八十四年十一月十二日達成協議，雖名為協議書，惟就協議內容，係「承蒙宋議員金海先生、東區調解委員會溫委員阿樓先生等調解，雙方達成協議」，足見係雙方就報酬金額之多寡，以上訴人同意給付被上訴人三百二十五萬元達成和解，即係屬「和解」無訛。另約定於被上訴人向上訴人以八百萬元購買在上開土地合建之透天別墅Ｂ棟一號建物之價款中予以扣除，有兩造之協議書在卷可稽。茲述如下：
⒈上開五筆土地係經被上訴人整地開發完畢，並向新竹市政府聲請建築線指示，即可請領建造執照建屋出售。
⒉雙方後因是否整筆賣出，或與建商合作及與何家建商合作而意見不一致。其間雙
方之協議及上訴人給付報酬數額多少，迭有爭議之過程，有被上訴人所寄發上訴人之存證信函及陳述資料附於臺灣高等法院八十八年度上易字第四七四六號刑事卷內，益見本件給付三百二十五萬元與朱先生無關。
⒊上訴人於上開刑事庭訊問供稱：也要處理朱姓地主之土地云云，係個人為求卸責所為之陳述，與事實不符。
⒋兩造於八十四年十一月十二日既簽立協議書達成和解，而被上訴人以協議書內和
解金為請求權之基礎，則雙方之前法律關係及爭執為何，均不在本件考究之範圍。再協議書言明上訴人給付被上訴人三百二十五萬元報酬，並未附帶任何條件，上訴人抗辯：被上訴人並未完成工作而無庸付款云云，顯不足取。證人陳文吉在刑事庭證稱：我有從中協調，如三筆土地開發完成，被告應履行三百多萬元之傭金約定云云，與事實不符，亦不足取。又陳文吉並未在協議書上簽名，最後兩造所達成之協議如協議書所載，與陳文吉無關。況參諸上開建築線指示規費，係由被上訴人代為繳納等情，益見證人陳文吉之證述，與事實不符，而不足取。
⒌陳文吉證稱：（問：有無處理他們之間土地仲介報酬事情？）知道，沒有處理，
我是事後才知道等語（見新竹地院刑事庭八十八年六月四日訊問筆錄），顯見陳文吉係事後知道，並非親自參與協議，自與證人之身份不符。
⒍協議書第三條第一項約定：購買國有地代辦費用每坪一萬元；第三項約定代辦費
用給付時期：①簽訂本協議時給付定金壹拾萬元。②市有房屋通知繳款時給付參拾萬元。③通知承購土地繳款時付清餘款。均係上訴人另行給付被上訴人承辦委託業務之費用，與系爭三百二十五萬元無關，益見協議書第二條之三百二十五萬元，係兩造就之前委託事項達成和解，並經上訴人同意給付被上訴人之款項無訛。
㈢嗣上訴人不依買賣透天別墅Ｂ棟一號建物之約定履行，復於八十七年六月間將上
開房地，另行出售予第三人，業經上訴人於臺灣高等法院八十八年度上易字第四七四六號刑事案件中自承在卷，自係可歸責於債務人即上訴人之事由致給付不能，依民法第二百五十六條規定，被上訴人自得解除契約，並以本件起訴狀繕本之送達，為解除契約之意思表示。則被上訴人自上開買賣契約解除後，始可向上訴人請求給付三百二十五萬元，時效期間之起算日，自係以本件起訴狀繕本送達後之翌日起算。
㈣對上訴人上訴理由之陳述：
⒈被上訴人於八十八年六月四日臺灣新竹地方法院刑事庭訊問時供稱：（你所受託
處理範圍如何？）是向溫先生、朱先生買下房子，再來開發等語（見刑事地院卷二三頁反面），係指八十三年九月二十六日之委託事項，並非指八十四年十一月十二日之協議內容。
⒉協議書係載明給付被上訴人開發酬金三百二十五萬元，而無附加任何條件，上訴
人抗辯稱須完成工作始給付云云，自不足取。再協議書第四條第一項約定：未能購得市有房屋、國有土地，乙方需歸還甲方壹佰萬元，如因溫先生未達成協議之原因，則不必歸還此壹佰萬元等語觀之：①上訴人須先給付原告三百二十五萬元，如被上訴人未能購得市有房屋、國有土地者，才須歸還一百萬元，與其餘二百二十五萬元無關。足見上訴人先負有給付三百二十五萬元之義務。②關於如可歸責於溫先生之原因而未達成協議者，則被上訴人不必歸還此壹佰萬元：被上訴人努力以求完成工作，並以上訴人之名義於八十五年十月十二日向新竹市政府聲請終止同意溫鄭棟承購新竹市○○路○○○巷四、五號市有房屋之事宜，其後係上訴人自行同意溫鄭棟先生申購上開房屋，直到承購完成為止，有上訴人與溫鄭棟先生之協議書可稽，足見係上訴人自己之行為，阻止被上訴人申購市有房屋及國有土地，揆諸民法第一百條期待利益之保護、第一百零一條第一項條件成就擬制等規定，亦視為被上訴人無須歸還一百萬元之條件已成就。③既然被上訴人無須歸還上開一百萬元，則上訴人為抵銷之抗辯云云，自不足取。④上訴人抗辯係因被上訴人個人之行為，致上訴人與溫鄭棟協議云云，被上訴人否認之，而上訴人亦未舉證以實其說，自不足取。
㈤綜上所述，兩造間買賣房屋之約定既經解除，原作為扣抵買賣房屋價款之報酬即
和解金三百二十五萬元，上訴人即有給付之義務，爰依上開協議書給付報酬即和解金之約定，請求上訴人給付被上訴人三百二十五萬元及利息。原審為被上訴人勝訴之判決，合法正當，上訴人提起本件上訴，為無理由。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提約定書影本、被上訴人所撰陳述及附件為證。
理 由
一、被上訴人起訴主張：上訴人於八十三年間，委託被上訴人整理、開發坐落新竹市○○○段一三九之八七、三八五、三七七、二四七、二四八地號等五筆土地，經被上訴人整地完畢後，兩造因是否要將土地整筆賣出，及是否要與建商合作、與何建商合作等事項分持不同意見，上訴人嗣選定與訴外人陳文吉合作，而未與被上訴人所選定之建商合建，因被上訴人對於整理上訴人之土地，仍有許多功勞及花費，上訴人並未償付，兩造於八十四年十一月十二日達成和解，簽訂一份協議書，上訴人同意給付被上訴人因整理前述土地之報酬新台幣（以下同）三百二十五萬元，兩造並約定上訴人以八百萬元之價金將其因合建所分得之透天別墅售予被上訴人，被上訴人並得將三百二十五萬元之開發報酬由價金中扣除。然因上訴人未依前述協議書履行出賣透天別墅之義務，復於八十七年六月間將該棟別墅出售予第三人，即屬因可歸責於債務人即上訴人之事由而致給付不能，被上訴人自得依民法第二百五十六條規定，以本件起訴狀繕本之送達為解除買賣契約之意思表示。兩造間買賣房地之契約既經解除，上訴人即應給付原先得作為扣抵房屋價款之報酬金，爰依前述協議書之約定，訴請上訴人應給付被上訴人三百二十五萬元，及自八十四年十一月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等情。
二、上訴人則以：兩造於八十四年十一月十一日所訂定之協議書係約定被上訴人需完成收回上訴人遭占用之土地、申購國有地、土地變更為建地等工作後，上訴人始須給付承攬報酬三百二十五萬元，然被上訴人並未完成上開工作，自不得扣除三百二十五萬元之酬金，且上訴人屢次催告被上訴人給付餘款履約，然被上訴人均未給付餘款，因此被上訴人主張有可歸責於上訴人之事由致給付不能而解除契約等情，於法不合。再者，依民法第一百二十七條之規定，承攬人之報酬請求權因二年間不行使而消滅，上開協議書簽訂於八十四年十一月十二日，距被上訴人起訴之日已五年餘，報酬請求權已罹於時效而消滅，從而，被上訴人之訴應予駁回等語，作為抗辯。
三、經查，上訴人於八十三年九月二十六日委託被上訴人開發坐落新竹市○○○段一三九之八七、三八五、三七七、二四七、二四八地號等五筆土地，並委請被上訴人處理變更地目、改良地形地貌、收回被占用土地、購買附近公有地等事項，復約定在前述土地上興建房屋，而建築方面之工程由被上訴人監工主持等情，有上訴人所提約定書影本為證 (原審卷三四頁)，並為被上訴人所不爭，應堪信為真實。又兩造原約定由被上訴人介紹之建商羅直松與上訴人合建，然上訴人後經他人介紹改與陳文吉合建，兩造乃於八十四年十一月十二日在訴外人宋金海議員、新竹市東區調解委員會溫阿樓委員等調解下復達成協議，協議之內容為：「一、甲方（即上訴人）土地被現住戶占用由乙方（即被上訴人）代表甲方辦理收回土地工作。前面溫先生部分，除收回甲方土地外並需申購溫先生權利內之國有土地，俾利甲方使用。後面現住戶占用甲方土地數坪，連同砌卵石擋土牆之空地，地形狹長，授權乙方處理，使用者需付土地價款給甲方，其價格照公告現值加四成，土地概況如附圖。二、甲方分得合建透天別墅Ｂ棟一號給乙方，條件如下：房屋總價款為八百萬元，扣除甲方給乙方開發（「發」字誤寫為「後」）酬金三百二十五萬，其餘款計四百七十五萬，由乙方自籌或銀行貸款，照土地房屋買賣契約訂約，該屋過戶代書由乙方自辦。‧‧‧四、未能購得市有房屋、國有土地，乙方需歸還甲方一百萬元，如因溫先生未達成協議之原因，則不需歸還此一百萬元。合建房屋之進度快，申購市有房屋、國有土地手續繁、進度慢，合建Ｂ棟一號房屋，完成使用執照、建屋測量、交屋前能獲公務單位之證明正進行中，表示乙方全力進行，即辦理土地房屋買賣契約手續，照乙方獲得開發酬金三百二十五萬元處理」之事實，亦有被上訴人所提出為上訴人所不爭之協議書影本 (原審卷八頁)為證，亦可認為真實。
四、首應審究者，乃兩造所為八十三年之約定及八十四年間之協議，其法律性質如何。按民法之委任，乃當事人約定一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約(民法第五百二十八條參照)，其內容重在受任人處理一定事務。至於承攬則為當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成後給付報酬之契約 (民法第四百九十條第一項參照) ，其內容重在一定工作之完成，兩者雖均為勞務契約，但所著重者不同。在委任，係以受任人應提供何種內容之勞務為契約目的，注重當事人間之信賴，故原則上受任人必須親自為之 (民法五百三十七條參照)，但於承攬，則注重承攬人應完成何種內容之工作，至於為如何完成該工作，或實際上由何人提供勞務，並非所問。查兩造間於八十三年九月二十六日訂立之約定書，係以「茲為委託辦理公有土地承購及興建房屋事宜」為目的而訂立，其第二點約定，辦理期限：在容積率實施前辦妥建照、負責督建，第三點約定，代辦費用：承購土地壹萬元，第四點約定，完成各項階段工作時，給付之報酬。第五點約定，被上訴人應負責收回上訴人被人佔用之土地、申購公地、處理公地內住戶、建築有關執照之請領、代書及稅務事項以及監工等，其費用另計。該約定僅訂明被上訴人應負責完成之工作項目，以及報酬如何給付，對於被上訴人如何完成該工作，則未予指示，故其性質顯為承攬關係 (被上訴人於原審亦為此陳述，參見原審卷四六頁)。
五、至於兩造在八十四年十一月十二日所訂之協議書，被上訴人主張其性質為委任，上訴人則抗辯係承攬。按該協議前言中已說明八十三年九月二十六日兩造所定之約定書，因合建房屋現已辦理分割，因此主客觀條件變更，必須重新修訂，可見八十四年之協議，仍為延續八十三年所約定之內容，加以「修訂」，而非另訂新契約。又依其協議之內容中，約定：「一、甲方（即上訴人）土地被現住戶占用由乙方（即被上訴人）代表甲方辦理收回土地工作。前面溫先生部分，除收回甲方土地外並需申購溫先生權利內之國有土地，俾利甲方使用。後面現住戶占用甲方土地數坪，連同砌卵石擋土牆之空地，地形狹長，授權乙方處理，使用者需付土地價款給甲方，其價格照公告現值加四成，土地概況如附圖。」之部分，仍以約定被上訴人應完成何種內容之工作為中心，至於被上訴人如何完成，並無指示，故此協議之性質仍屬承攬。從而被上訴人主張此協議之性質為委任，尚難謂妥。
六、其次，乃兩造於八十四年十一月十二日所訂之協議，關於上訴人應給付三百二十五萬元之約定，其性質如何。關於此，被上訴人主張為基於協議之和解所生債權，與承攬無關，被上訴人則抗辯仍為承攬之報酬。按該協議約定：「二、甲方分得合建透天別墅Ｂ棟一號給乙方，條件如下：房屋總價款為八百萬元，扣除甲方給乙方開發（「發」字誤寫為「後」）酬金三百二十五萬，其餘款計四百七十五萬，由乙方自籌或銀行貸款，照土地房屋買賣契約訂約，該屋過戶代書由乙方自辦。‧‧‧四、未能購得市有房屋、國有土地，乙方需歸還甲方一百萬元，如因溫先生未達成協議之原因，則不需歸還此一百萬元。合建房屋之進度快，申購市有房屋、國有土地手續繁、進度慢，合建Ｂ棟一號房屋，完成使用執照、建屋測量、交屋前能獲公務單位之證明正進行中，表示乙方全力進行，即辦理土地房屋買賣契約手續，照乙方獲得開發酬金三百二十五萬元處理」。依此內容，僅說明上訴人應給付被上訴人之開發酬金總數為三百二十五萬元，而其中完成申購市有房屋、國有土地之報酬為一百萬元，至於其餘二百二十五萬元報酬之工作，究竟包括何種內容，亦未明定。但依協議中記載「合建Ｂ棟一號房屋，完成使用執照、建屋測量、交屋前能獲公務單位之證明正進行中，表示乙方全力進行，即辦理土地房屋買賣契約手續，照乙方獲得開發酬金三百二十五萬元處理」之文字，可知被上訴人於簽訂協議後，尚應進行申購市有房屋、國有土地等工作，而非於該協議訂定後，不必進行其他工作，即確定取得三百二十五萬元之報酬。因此，該協議雖確定兩造間之報酬數額為三百二十五萬元，但並未改變該三百二十五萬元係基於承攬關係而得請求之報酬之性質。
七、被上訴人雖以被上訴人主張縱使兩造之報酬原為承攬，但因該協議而成為基於和解所生之金錢債權云云。按和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力。固為民法第七百三十七條所明定。然當事人是否有拋棄某一權利或新取得某一權利意思，仍應依和解之內容決定，亦即和解，如當事人以他種之法律關係或以單純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係而成立者，為屬於創設性之和解；倘以原來而明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定性之和解。故以原來明確之法律關係為基礎而成立之和解，既僅有認定效力，當事人仍得依原來之法律關係為主張，祇是法院不得為與和解結果相反之認定而已。查兩造間於八十四年所訂立之協議，雖就報酬之數額及其請求之條件，有所明定，但並未改變兩造間八十三年間所訂約定所具有承攬關係之性質，是被上訴人基於八十四年之協議，請求上訴人給付金錢，性質上仍屬於請求承攬之報酬，被上訴人主張係基於和解所取得之權利，尚非有據。
八、再者，被上訴人之三百二十五萬報酬，何時得請求？關乎此，被上訴人主張於協議簽訂時即得請求，上訴人則抗辯必須完成承攬工作始可。按上開協議二、雖記明「扣除甲方 (即上訴人) 給乙方（即被上訴人) 開發酬金三百二十五萬．．．
，其餘款計四百七十五萬，由乙方自籌或銀行貸款，照土地房屋買賣契約訂約」，但僅就報酬之金額及支付方法 (由賣房屋金額中扣除) 為協議，至於應何時給付，則未明文。而依該協議四、約定被上訴人若獲得公務單位證明其正進行，「即辦理土地房屋買賣契約手續，照乙方獲得開發酬金三百二十五萬元處理」，可知於該協議簽訂時，被上訴人尚未取得債權，必須經公務單位證明，且辦理買賣訂約手續，始可由該買賣價金中扣除。故被上訴人主張其已因該協議之簽訂而取得此債權，並未附以條件，亦非可採。被上訴人雖又主張依協議四、約定被上訴人未能購得市有房屋、國有土地，需歸還甲方一百萬元，如因溫先生未達成協議之原因，則不需歸還此一百萬元，可知上訴人有先給付三百二十五萬元之義務云云 (本院卷一五０頁) 。然查上開八十四年之協議，係依據八十三年之約定修訂其部分內容而來，其中被上訴人應為上訴人收回被現住戶佔用之土地、申購市有房屋、取得國有土地等，既為八十三年約定之義務內容 (參見該約定五、原審卷三四頁)，亦為八十四年協議之義務內 (該協議一、三、四，原審卷八頁)，且於該協議於第一點即開宗明義約定被上訴人應代表上訴人收回被佔用之土地，其後始於第二點以下約定報酬之金額及支付方式，因此，就兩造所訂立之約定及協議精神綜合判斷，應認為上訴人能否取得此債權，以其是否完成此等義務為斷，方符事實。
九、查被上訴人並未依該協議，完成為上訴人收回被現住戶佔用之土地、取得溫鄭棟申購市有房屋、國有土地等工作之事實，為被上訴人於本件及刑事另案審理時所不爭 (原審卷六九頁參照) ，則其依該協議請求上訴人給付報酬，即非有據。雖被上訴人以其未能申購公有房屋及取得國有土地，係因上訴人自己同意不必取得所致為再抗辯。然姑不論被上訴人所應負之義務，除申購公有房屋及取得國有土地外，尚有收回上訴人被佔用之土地等，被上訴人並未履行，仍令其雜草叢生，且仍有舊房屋存在，沒有任何開發之事實，業據證人陳文吉於本院審理時，證述明確 (本院卷六八頁) 。何況被上訴人所以未能取得溫鄭棟申購市有房屋、國有土地之權利，係因未經與溫鄭棟協調，即向新竹市政府申請終止溫鄭棟之申購，致引起溫鄭棟不滿而不願讓售所致，亦有上訴人與溫鄭棟所立之協議書可據 (原審卷五四頁) ，未可歸責於上訴人之事由，故被上訴人之再抗辯亦無理由。
十、被上訴人之本件報酬請求權既尚未發生，則不問其是否解除買賣契約，均不能請求上訴人給付此款，故無判斷兩造之買賣關係是否合法解除之必要。又被上訴人既尚不能請求上訴人給付報酬，自無時效消滅之問題。再者，被上訴人係依據八十四年之協議請求報酬，故其能否請求，應依被上訴人是否完成此協議之義務而定，故被上訴人請求訊問證人曾德財，以證明自八十三年間起至八十四年簽訂該協議止，系爭土地之狀況，即無必要。又依兩造所訂之協議，其報酬金額為三百二十五萬元，並無爭議，故被上訴人請求訊問證人劉和尚，以證明報酬金額如何，亦無必要，均併予敘明。
十綜上所述，上訴人抗辯被上訴人未履行承攬義務，不得請求上訴人給付報酬，自
屬可信，被上訴人主張為不足採。從而，被上訴人本於和解契約之法律關係，請求上訴人給付為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判以兩造間原有承攬關係已因訂立系爭協議而變更為和解契約，被上訴人已依該和解契約取得系爭債權，命上訴人給付，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
十據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十八 日
民事第十七庭
審判長法 官 鄭 雅 萍
法 官 吳 謀 焰法 官 呂 太 郎右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十九 日
書記官 明 祖 星附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。