臺灣高等法院民事判決 九十年度上字第一三○二號
上 訴 人 甲○○○○○法定代理人 巫建協被 上訴人 乙○○右當事人間請求返還合夥出資事件，上訴人對於中華民國九十年九月二十六日臺灣桃園地方法院八十九年度訴字第一四九０號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：經通知未於言詞辯論期日到場，惟據其所提之書狀及以前到場所為陳述如下
壹、聲明：求為判決：
(一)原判決廢棄。
(二)被上訴人第一審之訴駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：
一、上訴人並未收到被上訴人所寄發之存證信函。
二、雖對印章之真正不爭執，但蓋在存証信函上的印章不是上訴人所蓋，因當初該印章是交付被上訴人持有中，故該印章非上訴人保管。
參、證據：除援用原審所提立證方法外，並聲請向中華電信股份有限公司中壢營運處函查八十七年至八十八年間電話號碼為0000000之申請變更登記名義人之文件。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：上訴駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：
一、否認有去辦理電話號碼變更登記名義人事。
二、上訴人在加拿大期間曾交付印章給伊，代為管理事務，待其回國後即已返還，之後才寄出退夥之存証信函。
三、証人周國慶、郭美貞均為股東，可証明伊有寄存証信函，他們在收到存証信函後，曾開會討論如何處理，上訴人要他們以後不要再收伊的存証信函。
四、漫畫坊收件是用漫畫坊的印章，用不到上訴人之印章。
參、證據：除援用原審所提立證方法外，並補提巫建協出國期間委任被上訴人處理事務一覽表、上訴人八十八年十一月及十二月員工薪資明細表為證。
理 由
一、上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場，查無民事訴訟法第三百八十六條各款所列之情事，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件被上訴人起訴主張：伊於八十八年二月一日與訴外人周國慶、郭美貞及巫建協相約合夥經營「甲○○○○○○」之漫畫出租事業，資本總額為新台幣 (下同) 二百四十萬元，互約出資之金額每人各六十萬元，嗣後伊於八十九年二月十六日聲明退夥，依合夥契約第二十二條規定，應於000年0月00日生退夥之效力，爰依民法第六百八十九條規定，提起本訴，請求結算合夥財產。
三、上訴人則以：合夥人之一巫建協從未收到被上訴人聲明退夥之存證信函，不知被上訴人要退夥事，且被上訴人尚於八十九年二月份分配純益五萬元、三月份分配純益二萬零九十二元、四月份分配純益一萬五千七百元、五月份至八月份均分配純益二萬元，是被上訴人雖聲明退夥，是否已生退夥之效力，顯有疑義等語，資為抗辯。
四、被上訴人主張其於八十八年二月一日與訴外人周國慶、郭美貞及巫建協相約合夥經營「甲○○○○○○」，資本總額為二百四十萬元，每人各出資六十萬元之事實，為上訴人所不爭執，並有合夥契約書在卷可稽，自堪信為真實。
五、至被上訴人主張伊已於八十九年二月十六日以存証信函向各合夥人聲明退夥，依合夥契約其退夥之效力自八十九年八月十六日即已發生，上訴人自應依法為合夥財產之清算等語，則遭上訴人所否認，並以前開情詞置辯，經查：
(一)按合夥未定有存續期間，或經訂明以合夥人中一人之終身，為其存續期間者，各合夥人得聲明退夥，但應於兩個月前通知他合夥人，民法第六百八十六條第一項定明文。而所謂聲明退夥亦稱任意退夥，乃合夥人以其一方之意思表示（聲明）退出合夥之行為也。此種行為無須得其他合夥人一方表示即可生效，屬單獨行為，雖明示默示均無不可，但必須向其他合夥人表示，始能生效，故屬於一種有相對人之單獨行為（參照最高法院十八年上字第九六號判例意旨），本件被上訴人與訴外人周國慶、郭美貞與巫建協間之合夥並未定有存續期間，或訂明以合夥人中一人之終身為其存續期間，而被上訴人於聲明退夥二個月前即八十九年二月十六日即以存證信函向其他合夥人即訴外人周國慶、郭美貞與巫建協，有其提出之存證信函在卷可按，其中巫建協部分已於八十九年二月十八日由本人領取，周國慶於八十九年二月十七日由其母沈春金代領，此有中壢郵局九十年五月二十一日營00000000之○○二號函所檢送之收件回執在卷可稽 (見原審卷第一九
八、一九九頁) ，郭美貞部分確有收到之事實，亦據其本人在原審到庭供明在卷(見原審卷第一八六頁)，合夥人巫協建對於回執函件上印文之真正雖不否認，惟辯稱該枚印章係交付與被上訴人保管，該回執係遭被上訴人以其所保管之印章所蓋云云，並以被上訴人曾替其辦理0000000號電話名義人變更登記事項以資佐証，然依據中華電信股份有限公司台台灣北區電信分公司中壢營運處九十一年八月一日以壢服密（九一）字第六八三號函所檢送前開電話變更登記名義人聲請書上巫協建之印文（見本院卷第四一頁），與前開存証信函回執上之收件印章，僅憑肉眼觀察，即明顯可辨識係屬兩枚不同之印章，自難認其所言屬實而可採，再依據據合夥人郭美貞在原審所証稱「．．．另被告有收到」「被告收到存証信函後表示叫我們不要理他，並叫我們不要收存証信函，第二次存証信函是我家人替我收的，巫應有收到存証信函，二月至八月間即收到第一次存証信函與第二次存証信函之間，我們三人碰面有討論到並決定請原告出面，有談兩次因金額談不攏而作罷，．．．」等語（見原審卷第一八六、一八七頁），堪認合夥股東巫建協、郭美貞、周國慶三人確有收到被上訴人所寄發之退夥通知甚明。
(二)查，遍觀合夥契約，並無聲明退夥須經全體同意之約定，況依前開說明，聲明退夥無須經得其他合夥人一方表示即可生效，是上訴人空言否認表示不知被上訴人聲明退夥，自不足採，再查，依據合夥契約第二十二條約定，合夥人聲明退夥應於六個月前向各合夥人以書面聲明之，則被上訴人於八十九年二月十六日所為退夥之聲明，應於八十九年八月十六日發生退夥之效力，故在八十九年八月十六日以前，被上訴人尚未喪失合夥股東之身分，自得依約分配營業利潤，尚難以其仍受領八十九年二月至八月之營業利潤，而得阻止其退夥聲明發生效力，況且依合夥契約第二十三條約定退夥人與合夥人間之清算，應以退夥時合夥財產狀況為準，本件退夥生效時點係在八十九年八月十六日，上訴人以尚未發生退夥效力以前之分配純益事項，辯稱被上訴人未退夥，殊非可採。
六、綜上，被上訴人係於八十九年八月十六日喪失合夥股東之身分，則其依法請求合夥結算八十九年八月十六日之財產狀況，於法有據，應予准許。原審所為上訴人敗訴之判決，於法並無不合，上訴論旨仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。
七、本件事件已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及其他未經援用之事證，經本院斟酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 二十三 日
民事第四庭
審判長法 官 楊 豐 卿
法 官 林 金 吾法 官 張 蘭右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 二十四 日
書記官 應 瑞 霞