台灣高等法院民事判決 九十年度上字第一三二七號
上 訴 人 昌益營造工程股份有限公司法定代理人 邱芬惠被上訴人 宜蘭縣頭城鎮公所法定代理人 林樂善訴訟代理人 詹浩然右當事人間確認債權關係存在事件，上訴人對於中華民國九十年十月十九日臺灣宜蘭地方法院八十九年度訴字第四一二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：
一、原判決廢棄。
二、確認訴外人立永營造股份有限公司（下稱立永公司）對於被上訴人宜蘭縣頭城鎮公所新臺幣（下同）二百四十三萬一千八百三十一元之債權存在。
貳、陳述：除與原判決記載相同部分，茲予引用外，並補稱：
一、被上訴人於原審之答辯狀中，並無提及立永公司於八十九年九月二十六日曾與被上訴人開會云云，上訴人根本沒有爭執之機會，如何能謂上訴人不爭執？原審判決此一部分之認定，顯有錯誤。
二、立永公司係在八十九年十月七日發函告知被上訴人無法施作，其時間已是在執行查封以後，且被上訴人無法就系爭工地繼續施工，並非表示被上訴人必將受有損害，被上訴人是否受有損害，應就所遺留未完成之工程，比較原發包金額與重新發包之結果為斷，如重新發包之金額尚較原發包金額為低，則被上訴人根本並無損害可言，故被上訴人對立永公司之損害賠償請求權，應於被上訴人重新發包之九十年四月二十六日，而系爭債權上訴人已於八十九年九月二十九日扣押，是以被上訴人不得主張抵銷甚明，被上訴人於九十年八月對立永公司所為抵銷意思表示，依法不生抵銷之效力。
三、退而言之，縱令被上訴人之抵銷合法，然就被上訴人所指之「工程後續銜接處理維修費」，參照被上訴人之答辯二狀中之陳述，僅為一百二十八萬六千二百八十四元，即便全數屬實，經與立永公司之未領工程款抵銷後 (0000000-0000000=0000000)，仍餘三百八十五萬八千六百九十九元，尚在上訴人所主張之聲明範圍內，因此上訴人所主張之債權仍屬存在。
參、證據：援用原審所提出之立証方法。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：駁回上訴。
貳、陳述：除與原判決記載相同部分，茲予引用外，並補稱：
一、訴外人立永公司因工程進度嚴重延宕，伊乃於八十九年九月二十六日要求其出席系爭工程工務會議，會中立永公司代理人坦承系爭工程八月份進度落後，九月份停頓，且確有財務週轉不靈，可能無法履行契約能力之情事，是項不能給付既屬可歸責於立永公司，則依民法第二百二十六條規定，應自斯時起即發生債務不履行之效力，尚不得因立永公司之發函在是日之後，而否認該次工程工務會議之效力。
二、伊於八十九年九月二十六日因立永公司表示履約給付不能時，即取得損害賠償請求權，至於工程重新發包、結算過程，僅屬伊確認損失數額之程序，故伊對立永公司取得損害賠償債權先於上訴人之扣押債權，自得依法主張抵銷。
三、伊所主張之損害，有關計算方式，非如上訴人所稱之不實在或重複主張之情事，系爭工程中之中途決算書係指訴外人已施作部分金額為五千一百三十四萬九千七百三十五元，並未包括後續銜接工程部分，至於後續銜接工程係指因立永公司停工延宕 (應施作而未作) 造成伊增加費用，自應由立永公司負責，此部分在原合約中並無此項目，無從估價，乃列入重新發包預算書中計算，經發包後始取得各該項單價，復依作業流程，將各項單價列入中途決算書併計，重新發包預算書與工程合約書亦列有後續銜接工程之各項單價部分，乃程序作業所必然，並非重複列舉。
四、至於會議記錄所記載本工程級配料遭電信單位誤用部分，有關電信單位誤用級配料之位置係工地內鐵路西側，與訴外人填於非工地之本工程級配料係鐵路以東位置不同置，上訴人有所誤認。
五、立永公司尚有系爭工程保留款及未領工程款共計五百十四萬四千九百八十三元，留置於伊處，因伊受有損害金額達一千一百四十一萬九千四百元，經向立永公司為抵銷之意思表示，抵銷後立永公司已無任何工程款債權，其不足賠償部分，業據連帶保証人台灣中小企銀宜蘭分行清償完畢。
參、證據：除援用原審所提之立証方法外，並補提出頭城三之一道路工程第十一次工務會議記錄、工務會議絕錄彙整表、掛號郵件收件回執、宜蘭縣頭城鎮公所八十九年三月十四日八九頭鎮工字第二四０二號函、頭城鎮農會代理頭城鎮公庫送款憑單回條、當選公告及宣誓就職函影本各一件為証。
理 由
一、本件被上訴人之法定代理人原為陳忠茂，上訴後已變更為林樂善，業據其提出當選公告及宣誓就職函影本各乙件影本為証 (見本院卷第五九至六二頁），並經林樂善聲明承受訴訟，核無不合，應予准許；次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第二百四十七條第一項前段定有明文。本件上訴人前聲請對訴外立永公司對被上訴人之保留款債權為假扣押，並對被上訴人發執行命令，嗣被上訴人聲明異議等情，有上訴人所提出之合約書、支票及退票理由單、原審法院八十九年執全四五五字第五七一０二號執行命令、聲明異議狀各一件為證，上訴人據此提出本件訴訟，即有受確認判決之法律上利益，核先敘明。
二、上訴人在原審起訴主張：伊與訴外人立永公司，就立永公司向被上訴人所承包之○○○鎮○○○號道路工程」（下稱系爭工程）訂立承攬合約，由立永公司將該工程中之部分工程，轉包予伊，並訂有契約。嗣伊已全部施作完成，惟立永公司所給付之承攬報酬支票，經提示竟遭退票，查立永公司對於被上訴人尚有二百四十三萬一千八百三十一元工程保留款存在，爰依法聲請假扣押立永公司對被上訴人之工程保留款債權，因被上訴人否認立永公司有系爭工程保留款債權存在，爰依強制執行法第一百二十條之規定，起訴請求確認立永公司對於被上訴人二百四十三萬一千八百三十一元之債權存在等語。
三、被上訴人則以：立永公司承攬系爭工程，已完成第四期估驗，總估驗款四千六百二十萬四千七百七十元，應領款已據其領訖，剩餘二百四十三萬一千八百三十一元之工程保留款未領，日後立永公司因可歸責於己事由而給付不能，承攬契約並經解除，依承攬契約第十六條第一款之約定，立永公司對於工程保留款須俟全部工程完工驗收始有請求權，此工程完工驗收乃屬領取工程保留款之停止條件，系爭工程既因立永公司給付不能而解除，則是項停止條件顯已無法成就，該債權自不存在，又縱令系爭工程保留款仍存在，然系爭工程因立永公司未能施作完成，致伊將尚未施作之部分重新發包，經結算後總計受有一千一百四十一萬九千四百元之損害，亦得以之主張抵銷，且已經向立永公司為抵銷之意思表示，故立永公司對伊已無債權存在等語，資為抗辯。
四、上訴人主張與立永公司與被上訴人間就系爭工程訂有承攬合約，立永公司將系爭工程之部分工程轉包予伊，並立有契約，伊已全部施作完成，惟立永公司所給付之承攬報酬支票，經提示竟遭退票致未獲清償之事實，已據其提出合約書及支票、退票理由單在卷，且為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。
五、至上訴人主張立永公司對被上訴人尚有二百四十三萬一千八百三十一元之工程保留款債權存在，則遭被上訴人所否認，並以前開情詞置辯，經查：
(一)立永公司承攬系爭工程，已完成第四期估驗，總估驗款為四千六百二十萬零四千七百七十元，應領款已據立永公司領訖，僅餘二百四十三萬一千八百三十一元之工程保留款之事實，為被上訴人所是認在卷，並有工程契約節本、估驗款証明在卷可稽 (見原審卷第三九至四三頁) 。被上訴人雖辯稱系爭工程保留款係以完工驗收為停止條件，因立永公司無法完工而解除契約，該項停止條件已無法成就，立永公司對被上訴人之工程保留款債權自不存在云云，然查，依據系爭工程合約第十六條第一項雖規定，每次估驗後由被上訴人保留應給付工程款中百分之五，累積至全部工程完工並經驗收合格後一次給付，惟就各次估驗之工程款而言，仍屬已確定發生之工程款債權，僅工程保留款部分限於全部工程完工經驗收合格後一次給付，故完工驗收應屬立永公司請求給付工程保留款之期限，尚難認係屬停止條件。次查，系爭工程因立永公司可歸責於己之事由而給付不能，並經被上訴人解除 (按依承攬契約之性質，應係終止之意) 契約另行發包他人施作，此亦經被上訴人所自承在卷，且已於八十九年十一月二日就系爭工程進行中途決算，有系爭工程之中途決算決算書影本在卷可稽 (見原審卷第二八三、二八四頁) ，則就立永公司已施作完工部分，既先後經被上訴人進行估驗及中途決算，堪認應屬完工驗收 (至未施作完工部分既已由被上訴人解除 (終止)在案，自不生效力)，則系爭工程保留款之期限應屬已屆至，故被上訴人此項抗辯，不足為採。
(二)按民法第二百六十條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，據此規定，債權人解除契約時，得併行請求損害賠償，惟其請求損害賠償，並非另因契約解除所生之新賠償請求權，乃使因債務不履行（給付不能或給付遲延）所生之舊賠償請求權，不因解除失其存在，仍得請求而已，故其賠償範圍，應依一般損害賠償之法則，即民法第二百六十條定之。其損害賠償請求權，自債務不履行時起即可行使，其消滅時效，亦自該請求權可行使時起算 (參見最高法院五十五年台上字第一一八八號判例意旨) ，又民法第二百五十八條及第二百六十條之規定，於當事人依法律之規定終止契約者準用之，同法第二百六十三條亦有明文，立永公司因資金週轉不靈而停工，無法完成系爭工程之事實，已據被上訴人提出系爭工程第十一次工務會議記錄及彙整表為証 (見本院卷第四二、四三頁，原審卷第二一二至二一四頁) ，則依其所述，立永公司之債務不履行係屬由可歸責於己之事由所致，自應負損害賠償之責，查立永公司早在八十九年八月即已延宕工期，至九月起即已停工，故於八十九年九月二十六日被上訴人召開工務會議時，經由立永公司表明無法完工時起，被上訴人因立永公司債務不履行所受之損害即已發生，雖立永公司嗣後復以八十九年十月七日立字第八九四０七號函通知被上訴人因無法繼續完成工作，請其依法處理 (見原審卷第四四頁) ，以及被上訴人係於同年十一月二日進行中途決算，同年十一月十四日通知立永公司解除契約在案，此有有八十九年十月二十七日八九頭鎮工字第一三一一一號函、八十九年年十一月十四日八九頭鎮工字第一三八八九號函及工程決算書可稽 (見原審卷第五八、五九頁、第二八三、二八四頁) ，然依前開判例意旨，被上訴人因立永公司債務不履行所生之損害，早於八十九年九月二十六日立永公司告知履約不能時即已發生，至於被上訴人於解除 (終止) 契約後，另就未完工之部分重新發包及結算過程，僅屬確定損害賠償額之數額，尚難以此而謂其損害賠償請求權之發生直至重新發包後始告發生，故上訴人雖於八十九年九月間向法院聲請就系爭工程保留款債權為假扣押，經原審法院執行處以八十九年九月二十九日宜院耀民執平八十九執全四五五字第五七一０三號執行命令，禁止立永公司收取對被上訴人之債權或為其他處分，並禁止被上訴人向立永公司清償，但是項損害賠償請求權既發生在法院發扣押命令之前，則被上訴人以其對立永公司之損害賠償請求權以資抵銷系爭工程保留款債權，依民法第三百四十條之規定，即不受其限制而得主張抵銷，此部分被上訴人之抗辯，應屬可採。
(三)查上訴人對於被上訴人因立永公司之債務不履行而造成之損害為九百八十七萬六千零五十一元部分不爭執 (見本院卷第二九、三十頁) ，而被上訴人主張此項損害已與之立永公司未領工程款五百十四萬四千九百八十三元相抵銷，並已將其抵銷之意思表示合法送達於立永公司法定代理人林志忠，亦有九十年八月三日九０頭鎮工字第八六四二號函及掛號郵件收件回執影本各一份可資為証 (見原審卷第二五二至二五四頁) ，依前所述，立永公司對被上訴人已無任何債權存在。從而，上訴人請求確認立永公司對被上訴人有二百四十三萬一千八百三十一元工程保留款之債權存在，即屬無理由。
(四)至上訴人主張被上訴人自認立永公司尚有五百十四萬四千九百八十三元之工程款未領，加上履約保證金六百二十七萬四千四百十七元，合計立永公司對被上訴人尚有一千一百四十一萬九千四百元之債權云云，然查，被上訴人並未自認立永公司對伊另有六百二十七萬四千四百十七元之債權，而係辯稱重新發包金額扣除立永公司未完成工程，再加上工程後續銜接處理維修費 (原主張為一百八十九萬二千零四十四元，嗣於本院改為一百二十八萬六千二百八十四元─見本院卷六八頁) ，經與立永公司之未領工程款五百十四萬四千九百八十三元相抵銷後，立永公司已無任何工程款債權，至於不足賠償之五百六十六萬八千六百五十七元部分，則已據連帶保証人台灣中小企銀宜蘭分行清償完畢，並提出頭城鎮農會代理頭城鎮公庫送款憑單回單為據 (見本院卷第四六頁) ，上訴人認被上訴人對於有履約保証金部分為自認，容有誤會，附此敘明。
六、綜上所述，上訴人之主張，應不足採，是上訴人請求確認立永公司對被上訴人有二百四十三萬一千八百三十一元之債權存在，為無理由，原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 三 日
民事第四庭
審判長法 官 李 瓊 蔭
法 官 楊 豐 卿法 官 張 蘭右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 八 日
書記官 應 瑞 霞附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。