臺灣高等法院民事判決 九十年度上字第一三三九號
上 訴 人 謝順錦訴訟代理人 陳信亮律師被上訴人 吳貴枝訴訟代理人 王玉珊律師右當事人間排除侵害回復原狀事件，上訴人對於中華民國九十年十月九日臺灣士林地方法院九十年度訴字第二三四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應自上訴人所有坐落台北市○○區○○段二小段一九七地號上如附圖所示ＡＢＣＤＧＨ部分，面積共二二．七九平方公尺之車庫屋頂遷出，將車庫屋頂交還上訴人。
其餘上訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔十分之九，餘由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：聲明：求為判決：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應自上訴人所有台北市○○區○○段二小段一九七地號土地上如台北市
政府地政處測量大隊九十一年七月十六日複丈之複丈成果圖紅線所示二五．三四平方公尺之車庫範圍屋頂遷出，將車庫屋頂交還上訴人。
㈢請准供擔保宣告假執行。
陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：
㈠兩造間並無共同使用部分之共有登記，自無約定專用權：
⒈被上訴人所有位於台北市○○區○○○路○號建物（下稱八號建物）、其附屬
建物車庫（下稱八號車庫）及均坐落於台北市○○區○○段二小段一九六地號（下稱一九六地號）土地，而上訴人所有之台北市○○區○○○路○號建物（下稱十號建物）、其附屬建物車庫（下稱十號車庫）係坐落於同小段一九七地號（下稱一九七地號）土地，本件兩造相鄰車庫間並無共同持有某一面積之事實，僅係共同使用同一牆壁，且建物所有權狀或登記中均無共有之登記，顯見上訴人所有之十號車庫及車庫屋頂平台（下稱系爭平台）自無與被上訴人共有之可能。
⒉依民法第七百九十九條及民國（下同）八十四年七月十二日修正前土地登記規
則第七十二條及修正後第七十五條規定之，區分所有建物，必有共同使用部分之存在並以另編建號登記為共有為前提，最高法院八十六年台上字第一六五五號及八十五年台上字第五六九號判例亦同此旨。原審以被上訴人所提出之呂學榮土木技師鑑定報告書，認係兩造分別所有之車庫同一構架系統可判斷為同時一體興建等情，至多僅有設計與施工上方便性之意義，完全無礙兩建物之各自獨立使用，是所謂一體興建之技術考量，與形成共用之共有狀態屬於所有權如何分配之問題，係完全不同之概念，原審認系爭平台係區分所有建物之共有部分，顯然違反區分所有建物及共有權以登記為要件之基本法令。
⒊公寓大廈管理條例第三條第五款規定所謂「約定專用部分」，係指「公寓大廈
共用部分經約定僅特定區分所有權人使用者」而言，本件系爭車庫之建物縱係於五十五年間所建，既非登記為共同使用部分之共有狀態，被上訴人亦無「區分所有權人」之情事，根本無從成就「約定專用」之問題，原審之認定明顯違背法令。
㈡原審認系爭平台之所有權未登記云云，與事實不符，且係違法創設物權：
⒈系爭車庫屋頂係車庫之基本結構，系爭平台之所有權為十號車庫所有權內容之
一部，車庫之所有權既已登記為上訴人所有，系爭平台亦自為上訴人所有，系爭平台既係十號車庫之一部，自無從將系爭平台自車庫之所有權人抽離認係與被上訴人共同所有，故原審之認定不符區分所有權與基地所有權一體化之基本原則。
⒉兩造間車庫之所有權獨立存在，且無共同使用部分之共有登記，足證起造人自
始即非以區分所有建物之所有權加以設計，故原審有關區分所有登記之法律判斷，於本件完全不具意義，又原審自行認定為區分所有建物，創設出不需登記之共有權，亦屬違背法令。
⒊本件既無共有權之登記，自無援用區分所有建物之概念認定共同使用部分之約
定專用權之餘地，退步言，縱上訴人之前手同意被上訴人使用系爭平台，亦僅係無償使用借貸關係，上訴人基於出借人之地位，以起訴狀繕本送達為終止借貨意思表示之通知，被上訴人於收受送達後即為無權占有，依法自應返還。
㈢被上訴人多項主張與本案無關：
上訴人僅要求返還車庫平台，而被上訴人提出上訴人車庫結構改變可能損及邊坡安全或影響其景觀地價等問題，與本件無涉，上訴人係行使所有權之基本權利爾，更無涉利益大小權衡之問題。
證據：除援用原審所提立證方法外，並補提謝在全著「民法物權論」上冊第二四一、二四二頁、謝順錦買受十號建物之不動產買賣契約書為證。
乙、被上訴人方面：聲明：求為判決：上訴駁回。
陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：
㈠系爭建物確係區分所有建物：
⒈系爭八號建物及十號車庫由呂學榮出具之鑑定報告認二者為一建物，且為上訴
人自承不諱，僅謂「此乃建築設計之技術問題，：：」，惟一物一物權為物權法之原則，因民法第七九九條區分所有權規定，始准許一物區分為數所有權，則上訴人既承其為一物，亦表示兩建物各有所有權，卻主張由於兩造建物均各自獨立使用而否認其為區分所有建物，顯相矛盾。
⒉本件建物係同時一體興建，且互為支撐平衡業如鑑定報告所證，則基礎樑柱、
屋頂等，乃為當然共有部分，則上訴人空言稱無共有部分存在顯非事實。⒊上訴人以其車庫為「附屬建物」而認主張區分所有建物係對「主建物與附屬建
物完整性」之切割，惟依現場狀況以觀，其附屬建物與主建物確遙遙相離，並無構成一完整所有權，當初是依「店鋪保證」而為之登記顯有錯誤，此僅係更正登記之問題，法院自不受此錯誤登記之拘束，其主張自不足採。
⒋實際上，被上訴人所有車庫上方主建物以二車庫為基礎，所蓋牆壁亦超越兩車
庫共同壁中線，屋簷滴水線亦有逾越，公共水溝更設計於其上，顯見系爭屋頂原始設計係為露台。
⒌我國於公寓大廈管理條例實施前並無限制土地及建物不得分別移轉之規定，故建物是否區分所有與基地是否共有毫無關聯。
⒍系爭車庫屋頂平台係原所有權人自始保留未交付予上訴人之前手，亦未將系爭
平台之所有權登記為上訴人所有，反因買賣點交予被上訴人，被上訴人取得系爭平台並非無償取得，而係以買賣取得，此有證人周家和於原審證述在卷可稽，上訴人一再指陳被上訴人係無償借用系爭平台而主張終止借貸關係，自非允洽。
㈡本件應適用五十五年之相關立法：
⒈本件區分所有物於五十五年時完成，則該建物各項登記規定應適用當時之法令
規定。而上訴人所提出之公寓大廈管理條例及六十九年修正之土地登記規則及依前揭條文而完成之八十五年台上字第五六九號裁判自皆不適用於本案。⒉民法第七百九十九條之規定係於十九年間制定，當時所規範者係依當時建築技
術不多見的縱切區分所有建物，所共同者，除當然共有之結構樑柱、屋頂外，往往只有縱切之共同壁而已，其登記自亦延用非區分所有建築之登記方式，上訴人提出目前現行規範稱本件非區分所有建物應無理由。
⒊本件既為區分所有建物問題，而對於共有屋頂部分自始約定為被上訴人使用，
其住置及出入口之設計即足證之，而上訴人買受時明知此情形而買受，亦應視為保留專用權之默示承認，自應受其約束，故被上訴人對該平台有使用權。
㈢上訴人違反誠信原則行使權利：
本件兩造建物與緊鄰擋土牆有力學結構上之不可分與不可改變性，稍有改變，便有極大可能毀損整個山坡建物，又依本件之地勢及狀況以觀，上訴人完全無法使用系爭平台，故上訴人主張對系爭平台有所有權，而擬排除被上訴人之使用，係以完全不利己之行使權利方式，且對被上訴人損害甚大，依上訴人所得之利益及被上訴人將受之損失以觀，實不應准許上訴人行使權利為宜。
㈣本件訴訟並無權利保護之必要：
被上訴人雖對系爭平台有使用權，然被上訴人迄今均未曾使用，故上訴人以房屋之原狀推論被上訴人「有使用事實」顯屬無稽，而系爭平台之原狀即為目前之景況，上訴人訴請遷出交還自為無據。
㈤縱被上訴人對系爭平台確無使用之權，被上訴人亦主張有通行權，被上訴人於系
爭平台後尚有一平台，非經系爭平台無法到達，縱經被上訴人房屋之側門亦須經過系爭平台方得出入後段平台，而威靈頓山莊之大型瓦斯桶等大型器物等非經系爭平台無法送進後側平台置放，故被上訴人主張對系爭平台至少有通行權存在。
證據：援用原審所提立證方法。
丙、本院依職權囑託台北市地政處測量大隊測量系爭土地。理 由上訴人起訴主張：坐落台北市○○區○○段二小段一九七地號土地及其上門牌編號
為台北市○○區○○○路○號之建物，係上訴人所有，十號建物之附屬建物車庫，為一層水泥平台造之建物，面積二七．八六平方公尺，亦係坐落於一九七號土地上，係上訴人單獨所有，而該車庫之屋頂平台，竟遭鄰地一九六號土地所有權人即被上訴人占用，作為其花園及庭院使用，經上訴人要求被上訴人退出交還系爭平台，被上訴人拒不返還，為此依民法第一百八十四條第一項、第七百六十七條及第四百七十條第二項等規定訴請被上訴人應自系爭平台遷出將之交還上訴人。
被上訴人則以：系爭十號車庫屋頂平台係區分所有建物共同使用部分而約定被上訴
人專用，伊對系爭平台確有使用權限，並未違反民法第一百八十四條第一項及第四百七十條之規定，上訴人更無單獨行使民法第七百六十七條之餘地，且上訴人縱為正當行使權利亦違民法第一百四十八條誠信原則並有權利濫用之情形，況被上訴人對系爭屋頂平台有通行權及管線安設權等語，資為抗辯。
上訴人主張其於八十五年四月十五日購買系爭一九七地號土地及其上十號建物，而
系爭部份係十號建物附屬建物車庫之所在，與一九六地號土地及其上八號建物附屬之車庫相鄰，業據其提出地籍圖、土地及建物登記謄本各乙件及現場照片多幀為證，並經原審及本院勘驗現場查明屬實，有勘驗筆錄在卷可稽，另有台北市士林地政事務所及台北市政府地政處土地測量大隊測量之土地複丈成果圖為憑，堪信為真實。本件上訴人主張其車庫既係獨立所有，則車庫屋頂平台自應為其單獨所有，與被上訴人並無共有關係，竟遭被上訴人占用；被上訴人則以系爭平台是區分所有建物之共同使用部分，而約定為被上訴人專用等語為辯，是以本件兩造主要爭執重點在於系爭平台是否確為區分所有建物之共用部分而約定為被上訴人專用？經查本件系爭十號及八號建物之附屬車庫均係於民國五十五年間興建，此為兩造不
爭執，且兩車庫相鄰，各自車庫分別坐落在兩造各自之土地上，即十號車庫坐落上訴人單獨所有之一九七號土地，八號車庫坐落在被上訴人單獨所有一九六號土地，兩車庫有共同壁，惟十號建物及車庫之所有權登記為上訴人單獨所有，八號建物及車庫登記為被上訴人單獨所有，亦有建物登記簿謄本在卷可稽，則本件從登記之形式上觀之，十號車庫顯係上訴人單獨所有，並無共有之問題，而車庫屋頂平台為車庫所有權內容之一部，是以十號車庫之屋頂平台為上訴人單獨所有亦無疑義，被上訴人主張十號車庫之屋頂平台為兩造共有云云，已乏依據；被上訴人又以十號車庫與八號車庫是一體興建，有共同壁，應就是民法第七百九十九條區分所有之情形云云，然查，民法第七百九十九條係規定：「數人區分一建築物，而各有其一部者，該建築物及其附屬物之共同部份，推定為各所有人之共有，其修繕費及其他負擔，由各所有人，按其所有部分之價值分擔之。」，條文已明示，區分所有之建築物唯就「共同部分」推定為各所有人之共有，因此，本件十號車庫與八號車庫即使因一體興建、共同支撐為八號房屋之基礎部分屬實，但二車庫既分別登記為兩造分別所有，則十號車庫與八號車庫仍屬兩造各有其所有權，惟因八號車庫與十號車庫之間有「共同壁」，故就二車庫之「共同壁」始有依前開法律規定推定為共有之情形，而十號車庫之本體（除共同壁外），包括該車庫之屋頂平台當然仍為上訴人之單獨所有，被上訴人主張十號車庫屋頂平台為共有，顯然並不符合民法第七百九十九條之規定；再進而言之，十號車庫除與八號車庫之共同壁外，既非有「共同部分」，自無所謂「約定專用」之問題，則被上訴人抗辯該車庫平台為共有，而約定被上訴人專用云云，即不足採。
被上訴人另以兩造所有建築物經原始起造人威靈頓公司保留十號車庫屋頂平台未出
售予上訴人之前手，而是交被上訴人使用，故上訴人無法主張其有所有權云云，並舉證人周家和為證，惟證人周家和於原審證稱：「當初被告吳貴枝之母親，向威靈頓公司買受系爭房地，但登記在吳貴枝的名下，她母親聘請我從事該房子的裝潢，當時我在場有聽到威靈頓公司的仲介人員告知被告吳貴枝之母親系爭空地可自由使用，我當時覺得奇怪，為何系爭空地下有一個車庫，所以被告吳貴枝之母親和威靈頓公司的仲介人員及我一起去問隔壁的一個姓林的老先生，他告知該車庫是他所有，但其上之空地，是被告吳貴枝可使用，但威靈頓公司的仲介人員有說過系爭空地兩造均可使用：：」（見原審卷第一０一頁），依證人周家和之證言可知上訴人之前手林老先生告知車庫是他所有，同意其車庫上之平台可由被上訴人使用，可見原始起造人威靈頓公司並非未出售十號車庫平台予上訴人之前手，而上訴人之前手雖同意被上訴人可使用十號車庫平台，但此項債權契約僅存在於上訴人之前手與被上訴人間，而不能拘束上訴人，縱使上訴人承受上述債權契約當事人之地位，但所謂「同意被上訴人可使用十號車庫之屋頂平台」，核其法律上之性質，為民法第四百六十四條所規定「稱使用借貸者，謂當事人之一方以物交付他方，而約定他方於無償使用後返還其物之契約。」，而民法第四百七十二條第二項規定「借貸未定期限，亦不能依借貸之目的而定其期限者，貸與人得隨時請求返還借用物。」，本件上訴人已以起訴狀繕本之送達為終止使用借貸之意思表示通知，該項通知已於九十年三月六日送達被上訴人（原審卷第二五頁），則兩造間之使用借貸契約已終止，被上訴人猶謂上訴人對十號車庫屋頂無權利云云，殊不足採。
被上訴人又以其事實上並無使用系爭平台，上訴人無訴之必要云云為辯，惟被上訴
人在原審九十年四月二十六日之答辯狀即稱「（系爭）平台供八號使用，樓下為車庫供十號使用，…」其證二號所示照片中亦附註「原告車庫上方為被告花園之一部分，自古即然」（原審卷五十六頁），則被上訴人以花園之形態占有使用十號車庫之屋頂平台至為顯然，其抗辯未使用系爭平台云云，亦不足採。
被上訴人另主張其就系爭平台有通行權，並有管線安設權云云，然被上訴人縱使就
系爭平台有通行權，亦僅係得於平台上通行，而非占用系爭平台，因此被上訴人不得以有通行權而拒不返還屬於上訴人之建物屋頂平台。再者，系爭屋頂平台上有公共水溝，為兩造所不爭，則公共水溝顯係已存在之管線，可見管線之安設早已完成，上訴人對該管線並未主張應予拆除，則管線並無被排除或否認之情形，被上訴人即無以之拒不遷出系爭平台之理。
末查，權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履
行義務，應依誠實及信用方法，民法第一百四十八條定有明文。而權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋，最高法院七十一年台上字第七三七號判例著有明文。查：
⒈系爭一九七地號及其上之十號建物與一九六地號之土地及其上之八號建物分別為
上訴人及被上訴人單獨所有，然被上訴人所有之八號建物有越界建築占用一九七地號０．九九平方公尺，而其屋頂突出物亦越界建築占用一九七地號一．五六平方公尺，此有兩造所不爭執之臺北市政府地政處測量大隊複丈成果圖Ｆ、Ｅ所示附卷可稽（見本院卷第八十九頁），若依上訴人之主張被上訴人應自系爭平台遷出，則其建物之一部及屋頂即須拆除，此勢必毀損八號房屋之整體。
⒉系爭平台於民國六十八年間，由原始起造人威靈頓公司出售給被上訴人，而由被上訴人占有使用系爭平台，迄今二十餘年，為上訴人所不爭執。
⒊系爭平台僅得由八號房屋出入而無其他通道可茲出入，又系爭平台與十號房屋間
有高度差五．二公尺之擋土牆區隔，依被上訴人於原審所提出由土木工程及結構工程技師呂學榮出具之鑑定報告中稱兩造建物與緊鄰擋土牆有力學結構上之不可分與不可改變性，故上訴人縱取回系爭平台，其既無法以其他方法進入系爭平台(非經過被上訴人所有之八號房屋土地)，亦因建築結構安全上之問題而無法改變現狀為其他之使用，應足堪認定。
由上述可知，若被上訴人所有之八號房屋需遷出系爭平台，則八號房屋之整體必會毀損，且系爭平台已由被上訴人占有使用二十餘年之久，而上訴人收回被上訴人房屋占用部分，對上訴人並無使用上之利益，上訴人亦未主張其取回系爭平台之用途為何，本院認為縱上訴人取回系爭平台亦無法合理有效使用系爭平台，上訴人欲取回系爭平台而要求被上訴人之房屋遷出平台，除損害被上訴人之權利外並無利益可言，依民法第一百四十八條及最高法院七十一年台上字第七三七號判例，上訴人雖為權利之正當行使，然係以損害他人為主要目的，故就被上訴人房屋所占用如附圖所示Ｅ、Ｆ部分，上訴人之訴屬權利濫用依法自不應准許。
綜上所述，本件上訴人主張十號車庫屋頂平台為其單獨所有應屬可採，被上訴人抗
辯其為共有或有約定專用部分云云為無可取。然上訴人就被上訴人遷出系爭平台之請求，本院認上訴人之主張，就被上訴人占用如附圖所示Ｅ屋簷面積一．五六平方公尺，及Ｆ房屋０．九九平方公尺部分，除損害他人權利外並無其他利益，依民法第一百四十八條之規定自不應准許，其餘請求，於法無不合，是原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，又上訴人聲請准供擔保予以假執行之宣告，但本件訴訟標的金額為新台幣（下同）一百三十一萬二千元，未逾一百五十萬元，依民事訴訟法第四百六十六條第一項之規定，不得上訴第三審，是以本院判決後本件即確定，無假執行之必要，上訴人聲請假執行應予駁回；至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
本件事件已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 二十九 日
民事第六庭
審判長法 官 蔡 烱 燉
法 官 黃 莉 雲法 官 俞 慧 君右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 三十 日
書記官 葉 國 乾