臺灣高等法院民事判決 九十年度上字第一五四號
上 訴 人 甲○○法定代理人 蔡陳相而右當事人間返還價金事件，上訴人對於中華民國九十年一月四日臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第一一四七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人於廣告中表示所興建之「康福潭天天廈」為「最後一張核准的挑高四米五建照」，「一道階梯區隔上下兩個空間，私密個人空間和公共家居空間巧妙分開」、「經過空間設計急轉彎，儲藏室、菲傭房、獨立小孩、更衣間．．．都有可能在你家出現」，「理財顧問認為全面挑高四米五的空間大受歡迎，肇因於高度變高所以空間加大，可以運用裝璜由一層變成二層，原本只有一層購屋預算的人，可以藉此升級享受雙倍的立體空間」等詞，並佐以夾層屋設計裝潢圖片、又於現場搭建類似廣告而將樓層隔成上下二層之樣品屋、及現場銷售人員之言詞，致上訴人相信購買上開「康福潭天天廈」房屋得將挑高一層房屋合法區隔為二層使用，且被上訴人於廣告中聲稱系爭「康福潭天天廈」專享亞力山大俱樂部，二十四小時貼身有約十星級水畔休閒莊園，以及其現場銷售人員表示如購買Ｂ八後棟八樓以上房屋，保證可觀看台北市全景，尤其是觀看夜景更是讓人眼前美不勝收，致上訴人相信購買系爭「康福潭天天廈」不僅有亞力山大俱樂部之設置，且有台北市全景及美麗夜景可供觀賞，遂於八十五年十一月八日與被上訴人簽訂不動產預定買賣契約書，購買系爭「康福潭天天廈」 編號 Ｂ八棟十三層房地乙戶及地下第四層Ｂ區機械式停車位壹位，並依約繳付房地及停車位價款，合計已給付價款新台幣(下同)七十一萬二千元予被上訴人，詎於八十八年十月間，上訴人至台北縣建管處使用科查詢，竟得知所購買之系爭「康福潭天天廈」已無多餘容積率可供消費者向工務局申請合法施作夾層。亦即縱於買賣契約書第七條約定室內裝潢或裝修由上訴人自行負責其合法性，然實際上系爭房屋根本「不可能合法施作夾層」，另按消費者保護法第二十二條規定企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容。依同法第五十一條可請求一倍之懲罰性賠償金。且若允許被上訴人以系爭買賣契約書第二十條第五項之記載而排除其所應提供之房屋資訊之義務，對消費者而言顯然有失公平。故被上訴人應負交付可合法興建夾層房屋之契約義務。又買賣契約書第二十三條之約定雖有上訴人之簽署，係依被上訴人之指示而簽名，並非確有事前將契約書交付上訴人審閱之情。又被上訴人蓄意隱瞞系爭房屋二次施作夾層係屬違法，系爭房屋並不具契約預定之效用，自已構成詐欺，此一瑕疵又無法補正，被上訴人自應負給付不能及瑕疵擔保責任，故依民法第九十二條、第一百十三條、第一百十四條、第一百七十九條、第一八四條、第三百五十九條、第二百二十六條、第二百五十六條、第二百五十九條為撤銷意思表示及請求返還不當得利、或請求損害賠償、或解除契約請求返還價金，於法有據。另公平交易法第三十條、第三十一條規定，如事業違反公平交易法致侵害他人權益，應負損害賠償責任。且經行政法院以八十九年度判字第三四二號判決駁回被上訴人之訴。上訴人自得依公平交易法第二十一條、第三十一條及民法第一百八十四條第二項請求被上訴人負損害賠償任責任，返還已繳之價金；除上開不得施作夾層外，並發現系爭「康福潭天天廈」並無亞力山大俱樂部之設置，且所購買 Ｂ八棟十三樓房屋非但無法看到所謂之台北市全景，反而看到數座墳墓矗立，毫無美麗景色可言，種種均與被上訴人之廣告內容、圖片、現場樣品屋、及現場銷售人員言詞不符，被上訴人顯是以不實廣告及言詞欺騙消費者，上訴人爰於八十八年十一月五日以新店二十支郵局第二四二號存證信函定期催告被上訴人出面解決，並於八十九年二月一日委由律師以台北四四支局郵局第二七四號存證信函解除上開不動產預定買賣契約，請求被上訴人返還已繳付價金七十一萬二千元，及依消費者保護法第五十一條規定，以被上訴人故意以不實廣告推銷系爭預售屋，致上訴人誤認系爭預售屋可為夾層使用，而與被上訴人訂立系爭買賣契約並給付部分價金，受有損害，請求被上訴人給付上訴人一倍懲罰性賠償金七十一萬二千元等語。並聲明㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人一百四十二萬四千元，及（減縮）自最後起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息（見本院卷第一六七頁）。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：系爭契約買賣標的未含夾層，上訴人所指廣告海報及樣品之裝潢為「隔層」非「夾層」，且不在買賣範圍內之說明，按「夾層」，根據建築技術規則建築設計施工編第一條用語定義第十五項之規定，係指「夾於樓地板與天花板間之樓層；同一樓層內夾層面積之和，超過該層樓板面積三分之一或一百平方公尺者，視為另一樓層；其樓板之構造防火性能，須符合建築技術規則之相關規定，並可認為建築物之構造體。而所謂「隔層」，係於建築設計之初不供給固定的空間格局，俟建築物交屋後，再由使用人依實際需求，予以規劃其使用空間，應可與建築主體分離，是可視為建築之裝修體；而未來只要隔層的面積占該樓地板面積的二分之一以下，且材料與結構體不同，隔層的高度在一定標準以下，即得合法施作。該廣告並無系爭預售屋有合法夾層之說明或保證，被上訴人在現場複層式（非夾層）隔間裝璜設計之樣品屋已張貼標示載明：此部分在交屋後，由客戶自行裝璜使用，系爭契約或廣告內容均無出售室內裝璜或合法施作夾層之說明或保證，且雙方買賣價格未含夾層屋之面積，現今房地產買賣均屬高價金額交易，對於房屋之坪數更是錙銖必較，倘建商興建夾層屋，該夾層屋之坪數於申請建築執照時即已計入建築之總坪數內，且因建有夾層部分之故，將使整棟建物依建築法規之規定下所得准予建築之數層受限，則建商對於興建「夾層」部分之花費，自當計入成本範圍，基於興建房屋出售為業之建商，豈有不將該夾層計價銷售之理？系爭契約第七條第四款「為增加室內空間高度，本大廈建築物各棟樓層均採挑高設計，甲方（指上訴人）之自行為室內裝璜或裝修工程，甲方應自行負責其合法性，並應俟辦妥交屋手續後，始得進行施工並遵守本約附件八之一裝璜（修）工程切結書及附件八之二裝璜（修）施工管理辦法等之相關約定。」雙方已明定裝璜之合法性由上訴人負責，且室內裝璜（上訴人所指夾層）之製作費用，未含在兩造買賣價款內，被上訴人確未出售夾層屋，更未有可施作合法夾層之約定。再系爭契約於簽訂前已經由上訴人充份審閱五天以上，上訴人係在完全瞭解雙方權利義務後，始訂立系爭契約，上訴人應已完全明瞭契約上所買之標的物為「挑高四米五空間」之房屋，不含夾層及室內裝璜，被上訴人並未為不實廣告，自不生違反強制或禁止規定，系爭契約當屬有效，又依私法自治原則，當事人於契約中如已有對某些事項有明確合意，則與該合意內容不同或有部分差距之廣告，自不得視為契約之一部分，被上訴人既未出售夾層屋，無交付夾層屋之義務，不生給付不能之問題，又被上訴人無詐欺行為，上訴人亦不得為撤銷買賣契約之意思表示，且被上訴人未售夾層，交屋後被上訴人依法申請又可為第二次施工為隔層，被上訴人亦無瑕疵擔保責任可言，上訴人無權解除契約。上訴人不能舉證證明被上訴人為詐欺之侵權行為，其主張依民法第一八四條第一項規定請求被上訴人賠償損害，亦無理由，有關亞力山大俱樂部部分，被上訴人與亞歷山大股份有限公司訂有經營合作契約，其期間自八十五年八月八日至九十四年十二月卅一日止，此有合作契約可證，被上訴人顯有俱樂部設施，殆無疑義，至觀賞台北全景乙節，被上訴人否認銷售人員有該項陳述，且未為契約中訂立，自不得認被上訴人有詐欺行為。被上訴人亦無詐欺或違反消費者保護法之行為，並未違反消保法第二十二條及公平法第二十一條，上訴人不得依消保法第五十一條規定請求懲罰性損害賠償，上訴人指此依民法第九二條、第一一三條、第一一四條、第一七九條、第一八四條、第三五九條、第二二六條、第二五六條、第二五九條為撤銷意思表示或解除契約請求返還價金，並依消費者保護法第五一條請求加倍懲罰性違約金，當無理由等語，並聲明㈠駁回上訴。㈡如受不利之判決願供擔保請准宣告免假執行。
三、上訴人主張被上訴人於八十五年十一月間所預定興建位於台北縣新店市○○段之「康福潭天大廈」，向台北縣政府申請核准之建築執照並無夾層之設計，但於廣告上特別強調「一道階梯區隔上下兩個空間」之彩色立體剖視圖面，在現場又有複層式隔間裝潢設計之樣品屋供人參觀，上訴人於八十五年十一月八日簽約購買前開大廈編號 Ｂ八棟十三層房地乙戶及地下第四層Ｂ區機械式停車位壹位，上訴人並已給付價款七十一萬二千元予被上訴人，嗣以被上訴人銷售廣告不實而於八十八年十一月五日發函催告被上訴人出面解決，再於八十九年二月一日發函撤銷本件房地買賣之意思表示，請求被上訴人給付如訴之聲明等情，業據提出不動產預定買賣契約書、統一發票、彩色廣告紙二件、行政院公平交易委員會處分書、存證信函二件、廣告影本一件為證，並為被上訴人所不爭執，自堪信上訴人此部分主張為真實。
四、上訴人主張被上訴人蓄意隱瞞系爭房屋二次施工施作夾層係屬違法，已構成詐欺行為，主張依民法第九十二條第一項規定撤銷系爭買賣契約之意思表示，並依民法第一百十四條、第一百十三條、第一百七十九條、及第一百八十四條之規定，請求被上訴人返還已給付之買賣價款，另自始給付不能，依民法第二百四十六條第一項規定，系爭買賣契約為無效，而依民法第一百十三條及第一百七十九條之規定，請求被上訴人返還已給付之買賣價款；如認為本件被上訴人非自始給付不能，則上訴人主張被上訴人給付有瑕疵且為嗣後給付不能，依民法第三百五十九條、以及第二百二十六條及第二百五十六條規定，上訴人主張解除系爭買賣契約，並依民法第二百五十九條第一、二款規定，請求被上訴人返還已給付之買賣價款等語，惟均為被上訴人所否認。從而本件兩造之爭點，即在於被上訴人提供之廣告有無以夾層作為廣告訴求，及「合法施作夾層」，是否為系爭買賣契約內容？上訴人得否以系爭房屋無法施作合法夾層為由，解除兩造間之買賣契約？並應審究被上訴人於銷售系爭房屋時，有否以詐術（積極或消極行為）使上訴人陷於錯誤（即誤認夾層屋為合法），並進而與被上訴人訂立買賣契約。查：
㈠按「夾層」，根據建築技術規則建築設計施工編第一條用語定義第十五項之規定
，係指「夾於樓地板與天花板間之樓層；同一樓層內夾層面積之和，超過該層樓板面積三分之一或一百平方公尺者，視為另一樓層」（見原審卷第二○四頁) ，而其樓板之構造防火性能，依內政部營建署八十六年十月六日召開之「續商建築物室內層使用及樓高度處理原則暨建物室內裝修管理辦法第三條第一款用語定義範圍界定會議紀錄」結論第㈡項第一目記載須符合建築技術規則之相關規定，並可認為建築物之構造體（見原審卷第二０七頁) 。而「隔層」，係於建築設計之初不供給固定的空間格局，俟建築物交屋後，再由使用人依實際需求，予以規劃其使用空間，應可與建築主體分離，是可視為建築之裝修體；而未來只要隔層的面積占該樓地板面積的二分之一以下，且材料與結構體不同，隔層的高度在一定標準以下，即得合法施作，此有前引內政部營建署會議紀錄結論第二項第二目可參（見原審卷第二０四頁以下）。
㈡依彩色廣告紙「空間遊戲」之主題訴求，及在廣告上刊載夾層屋設計之平面配置
圖與照片，並佐以下列文字說明如「最後一張核准的挑高４米５建照，身價稀有性不容懷疑。」、「一道階梯區隔上下兩個空間，私密個人空間和公共家居空間巧妙分開。」、「經過空間設計急轉彎，儲藏室、菲傭房、獨立小孩房、更衣間．．．．．都有可能在你家出現。」、「全面挑高四米五的住宅對設計師或住戶來說，都是不可多得的完美空間，不僅高度夠可以有挑空客廳，而且使用空間多又住得舒服，但是全面挑高４米５的最後建照已核發給碧潭旁的“潭天”，未來可能很難再有這樣稀有的好產品了。」、「理財顧問認為全面挑高４米５的空間大受歡迎，肇因於高度變高所以空間加大，可以運用裝潢由一層變成二層，原本只有一層購屋預算的人，可以藉此升級享受雙倍的立體空間。在寸土寸金的台北，房價和地價日益高漲，這種買一用二的挑高住宅，讓年輕人不再望屋興歎，也不必再委屈從小房子開始住起。」等內容，並無「夾層」之保證，而觀諸現場之樣品屋為使用木材或輕鋼架所為（見本院卷第四十三頁），為兩造所不爭執，並非使用結構性之建材為之，而本件建築材料並無混凝土等之結構性素材（見本院卷第九十七頁），並明顯張貼標示載明：「此部分在交屋後由客戶自行『裝璜』使用」，此亦為上訴人所不否認，並有樣品屋照片可按（見原審卷第一一一頁），上訴人雖否認有看見上開文字，並陳稱被上訴人之銷售人員於推銷時，表示系爭大廈為合法夾層屋乙節，惟為被上訴人所否認，上訴人並未提出證據以實其說（見本院卷第一六七頁），自難認上訴人所主張系爭房屋之現場銷售人員，有以夾層屋為「合法」之欺罔手段說明並詐騙上訴人。而被上訴人所不否認之彩色廣告（四房空間範例，見本院卷第一六三頁、一六六頁）僅有空間之設計，並無使用素材之說明而為永久性之結構體，而二者均係售屋廣告，則彩色廣告應與樣品屋為同樣內容，即係由客戶自行『裝璜』使用，故上訴人主張該彩色廣告為「夾層」之說明及保證，亦非可採。
㈢次按企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之
內容，消費者保護法第二十二條固有明文，然當事人若明知契約約明未就廣告之內容為負責，尚非不可以合意排除其依廣告內容所負之義務。查系爭買賣契約書第二十三條之約定「本契約書於簽訂前已經由甲方（即上訴人）充分審閱五天以上，並詳細審核完畢，契約內所有條款及雙方之權利義務內容範圍，經雙方溝通說明後，甲方完全瞭解，並同意本約符合誠實、信用原則，絕無異議」，而上訴人亦不否認有簽署，僅稱係依被上訴人之指示而簽名，並非確有事前將契約書交付上訴人審閱之情云云（見本院卷第二０一頁），惟此為被上訴人所否認（見本院卷第二三０頁），查上訴人係於八十五年十月廿六日在現場預約訂購系爭房屋，先付訂金五萬元，並在預約單簽署，該預約單附帶約定載明「２．買賣條件以雙方所訂買賣契約為準」（見原審卷第一一二頁，預約單影本），並同時取回上開買賣契約書之範本，審閱契約全部內容有達十三天後，在完全瞭解雙方權利義務後，始於同年十一月八日與被上訴人訂立系爭買賣契約（見原審卷第二十五頁及背面即付款明細表訂金、簽約金項下之日期），上訴人復無法就未交付審閱一節舉證以實其說，自難信為真實。故被上訴人縱曾以挑高建築作為宣傳及裝璜樣品屋，然系爭買賣契約書第七條第㈣款已載明：「為增加室內空間高度，本大廈建築物各棟樓層均採挑高設計，甲方（指上訴人）之自行為室內裝璜或裝修工程，甲方應自行負責其合法性，並應俟辦妥交屋手續後，始得進行施工並遵守本約附件八之一裝璜（修）工程切結書及附件八之二裝璜（修）施工管理辦法等之相關約定。」，即雙方已約定裝璜之合法性由上訴人負責，並約定室內裝璜，係在交屋後，由上訴人依事先擬定之附件八之一裝璜（修）工程切結書及附件八之二裝璜（修）施工管理辦法等相關約定施作，其室內裝璜乃由買方即上訴人自行購料僱工施作，以維護全棟大廈住戶安全、安寧及避免損壞已有管線，是以，不僅證明兩造就室內裝璜之合法性，已明白約定由上訴人負責，且室內裝璜（上訴人所指夾層，但本件非夾層已如前述）之施作費用，並未包含在兩造買賣價款內，此為上訴人所不否認，且雙方買賣價格未含夾層屋之面積，現今房地產買賣均屬高價金額交易，對於房屋之坪數更是錙銖必較，倘建商興建夾層屋，該夾層屋之坪數於申請建築執照時即已計入建築之總坪數內，且因建有夾層部分之故，將使整棟建物依建築法規之規定下所得准予建築之數層受限，則建商對於興建「夾層」部分之花費，自當計入成本範圍，基於興建房屋出售為業之建商，豈有不將該夾層計價銷售之理？被上訴人所辯並未出售夾層屋一節，更未有可施作合法夾層之約定，應屬可採。而上訴人於充分審閱後顯然已完全明瞭契約上所買之標的，為挑高四米五空間之房屋，不含夾層及可為室內裝璜（隔層之裝璜），被上訴人抗辯此為上訴人所明知尚屬可採。上訴人舉系爭廣告（本院卷第一六三頁）雖為四房空間之配置，惟此係裝璜之廣告已如前述，需受契約第七條第㈣款之約定即「上訴人自行為室內裝璜，應自行負責其合法性」，則被上訴人業已說明上訴人為廣告內容之房間配置，應於裝璜時自行負責注意其合法性。
㈣又依兩造所不爭執之預定買賣契約書第廿條第五項記載「有關本大廈在銷售過程
中，甲、乙雙方如有口頭約定其他任何事項，應在簽訂時一併提出，並以書面文字方式列入本不動產預定買賣契約書，始生效力」。而系爭買賣標的為「地下四樓至廿二樓均為四米五，甲方（上訴人）承購本大廈編號Ｂ棟十三樓房地一戶」，並就主建物、附屬建物、共用部分等面積，均以分項方式詳細記載於契約書第一條內（見原審卷第十三頁），並未列入夾層之面積。倘建商興建夾層屋，將使整棟建物依建築法規之規定下所得准予建築之數層受限已如前述，豈有不將該夾層計價銷售並計入面積之理？顯見契約內容對「夾層」或「隔層」並未予以約定，兩造對夾層或隔層並非契約之標的均有明確認識；上訴人主張將「合法施作夾層」作為契約之一部分等語，惟其未於簽訂契約時一併提出，以書面文字列入，所稱即非有據。上訴人復於第二十三條「契約審閱」條款旁親自簽名蓋章（見原審卷第二十四頁），表明已審閱並同意此約定，則兩造既合意排除契約書外之任何言詞承諾，則顯然已明瞭契約所買之標的為挑高四米五空間之房屋，不含夾層及室內裝璜在內。
㈤上訴人雖稱：契約書附件四，建材設備說明中內牆部分規定「一、室內隔牆高度
為220cm 採結構性強之輕隔材料」（見原審卷第三十九頁），且以系爭房屋留有上下兩窗戶、冷氣、電氣孔作為系爭房屋作夾層設計裝璜而為，現場照片即可證明云云，惟查此種施工方法，係因系爭房屋為挑高四米五，上面多留窗戶及電氣孔，便於室內空氣流通及供上訴人「裝璜」使用之方便，尚不能逕認預留窗戶等即係施作夾層之用，自難為上訴人其有利之認定。
㈥綜上所述，則上訴人執廣告之記載主張「合法施作夾層」係為契約內容，即不足
以採信。而被上訴人抗辯其不負給付合法夾層等語則可採信。上訴人以被上訴人未能提供合法施作夾層主張契約無效，自始給付不能及物之瑕疵解除契約回復原狀及違反消費者保護法，請求返還價金及給付一倍之懲罰性違約金等，均非有理由。
五、次應審究被上訴人於銷售系爭房屋時，有否以詐術使上訴人陷於錯誤，並進而與被上訴人訂立系爭買賣契約：
㈠按民法第九十二條所謂詐欺者，係謂欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令
其因錯誤而為意思之表示；又所謂詐欺雖不以積極之欺罔行為為限，然單純之緘默，除在法律上、契約上或交易習慣上就某事項負有告知之義務外，其緘默並無違法性，即與前開所謂詐欺不合。而受詐欺而為意思表示者，依民法第九十二條第一項之規定，表意人固得撤銷意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責；最高法院十八年上字第三七一號、三十三年上字第八八四號、四十四年台上字第七五號判例均可參考。
㈡查上訴人所指有夾層屋之廣告宣傳紙用語（見理由四之二），並無被上訴人設計
興建之「康福潭天大廈」有「合法夾層屋」之說明或保證。瑒場之樣品屋為使用木材或輕鋼架所為，並非使用結構性之建材為之，並明顯張貼標示載明：「此部分在交屋後，由客戶自行『裝璜』使用」，而彩色廣告（四房空間範例，見本院卷第一六三頁、一六六頁）僅有空間之設計，亦係由客戶自行『裝潢』使用，已如前述，並無保證為合法施作夾層屋。並經上訴人審閱十三日以上，就契約第七條第四款明載裝璜之合法性需自行負責，確已明瞭。對（夾層）非契約內容亦非被上訴人之給付範圍，亦已知悉。則自無因被上訴人施用詐術而陷於錯誤之情形。雖其稱被上訴人之銷售人員於推銷時，表示系爭大廈為合法夾層屋，惟為被上訴人所否認，上訴人並未提出證據以實其說（見本院卷第一六七頁），自難認上訴人所主張系爭房屋之現場銷售人員，有以夾層屋為「合法」之欺罔手段詐騙上訴人。
㈢綜合上述，本件被上訴人已於上訴人簽立系爭房地買賣契約前，使上訴人有合理
之期間審閱兩造間買賣契約之條文；並於瞭解兩造間之權利義務後（含買賣標的物）始決定簽立本件系爭契約；從而上訴人除已獲被上訴人就買賣標的即系爭房屋相關且重要之資訊（即契約及其附件）外，上訴人復未能舉出證據證明被上訴人施用詐術致上訴人陷於錯誤，始簽立本件系爭契約，上訴人主張依民法第九十二條規定，撤銷兩造間購買系爭房屋之意思表示，自非法之所許，從而上訴人依侵權行為、不當得利法律關係請求被上訴人返還價金七十一萬二千元及法定遲延利息等語，亦不應准許。
六、上訴人雖主張被上訴人涉及以不實廣告誘使消費者訂約，行政院公平交易委員會，八十七年五月一日以公處字第一００號處分書，認定被上訴人銷售廣告確有不實致使他人陷於錯誤之情事而處分在案，因認依公平交易法第二十一條、第三十一條應負損害賠償賠償責任。然查現場之樣品屋及廣告均非為夾層之說明及保證（見理由四之㈡），而上訴人嗣於詳閱十三日後訂約時亦已明知契約標的物僅為空間挑高之大廈，而裝璜（隔層）需由上訴人自行負責合法後與被上訴人訂立契約，故尚難認其受有「損害」，其請求損害賠償非有理由。至於公平交易法（以下簡稱公平法）第一條即規定其立法目的在「維護交易秩序與消費者利益，確保公平競爭，促進經濟之安全與繁榮」，公平法係以規範「事業」及事業爭取交易的「行為」（見公平法第二章獨占、結合、聯合行為，第三章不公平競爭），主要目的在維持交易之公平與合理，並以防止事業以不公平行為達銷售目的之方式，間接嘉惠一般消費者，故行政法院（見本院卷第九十頁）依不同法律關係之判決，上訴人尚難逕而援用主張已受有損害，併此敘明。
七、上訴人另主張被上訴人提供之廣告資料中另宣稱「系爭房屋有專享亞力山大俱樂部二十四小時貼身有約十星級水畔休閒莊園」之設施，及其所預購Ｂ８棟十三樓房屋未有被上訴人銷售人員所言觀賞全台北全景之廣告內容等語，然查有關亞力山大俱樂部部分，被上訴人與亞歷山大股份有限公司訂有經營合作契約，其期間「自八十五年八月八日至九十四年十二月卅一日止」此有合作契約可證（見本院卷第一三０頁) ，則被上訴人顯有俱樂部設施，上訴人所稱並未提供此項設施云云，尚非可採。至於上訴人所指觀賞台北全景乙節，則為被上訴人否認銷售人員有該項陳述，而上訴人亦自承無法舉證（見本院卷第一六七頁），則所稱被上訴人有此項景觀保證，請求給付云云亦無可採。
八、綜上所述，上訴人與被上訴人間系爭房屋買賣，並未涵括夾層裝潢部分，且於契約中明文規範上訴人如欲為夾層裝潢，須自行負責其合法性，而上訴人於簽約前亦有五日以上之時間審閱契約書，上訴人既不能舉證證明被上訴人為詐欺之侵權行為，其主張依侵權行為即民法第一八四條第一項規定請求被上訴人賠償損害，即無理由，有關俱樂部及景觀部分，非契約之內容，且上訴人未舉證證明，不生瑕疵擔保責任，被上訴人並無詐欺或違反消費者保護法之行為，亦未違反消保法第二十二條及公平法第二十一條，上訴人亦不得依消保法第五十一條規定請求懲罰性損害賠償，上訴人執此主張依民法第九二條、第一一三條、第一一四條、第一七九條、第一八四條主張撤銷買賣意思表示請求回復原狀、返還不當得利、侵權行為損害賠償、或依民法第二二六條、第二五六條、第二五九條、第二四六條、第三五九條主張給付不能、物之瑕疵而為解除契約請求回復原狀即返還已付之價金，並依公平交易法第二十一條、第三十一條請求損害賠償，及依消費者保護法第二十二條、第五十一條請求一倍懲罰性違約金七十一萬二千元，合計一百四十二萬四千元整（見本院卷第二一八頁），及減縮自最後起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止按年息百分之五計算之利息等語，均為無理由，應予駁回。假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證己明，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判斷結果無渉，爰不一一審酌。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 八 月 七 日
民事第十五庭
審判長法 官 劉 靜 嫻
法 官 吳 光 釗法 官 李 錦 美右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 八 月 十 日
書記官 明 祖 全附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。