臺灣高等法院民事判決 九十年度上字第一五二號
上 訴 人 甲○○
乙○○被 上訴 人 中國時報文化事業股份有限公司法定代理人 余紀忠右當事人間給付報費事件，上訴人對於中華民國八十九年十一月二十七日臺灣臺北地方法院八十八年度訴字第八七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用，關於本訴上訴部分由上訴人連帶負擔，關於反訴上訴部分由上訴人甲○○負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴人就本訴上訴部分：１原判決不利於上訴人部分廢棄。２右廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。３如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
㈡上訴人甲○○就反訴上訴部分：１原判決廢棄。２被上訴人應給付上訴人甲○○
新臺幣（下同）一百萬元及自民國八十五年八月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。３願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠被上訴人的報紙都是送到吳運國經營之埔心辦事處，並非送到上訴人住址。
三、證據：援用第一審所提證據，並聲請證人吳運國、簡文慶及張世福對質。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：與原判決記載相同者。
三、證據：援用第一審所提證據。理 由
壹、本訴上訴部分：
一、被上訴人起訴主張上訴人甲○○之岳父吳運國原為其公司埔心辦事處之負責人，在楊梅鎮埔心指定之區域內負責被上訴人發行之中國時報、中時晚報銷售、派發及招攬廣告刊登。嗣因吳運國財務狀況不良，無法繳付報費及廣告費，遂於八十五年六、七月間，經徵得被上訴人同意而將前開辦事處之營業轉讓甲○○經營，甲○○並與被上訴人訂定承銷契約，自同年八月一日起正式生效，且由甲○○之妻即上訴人乙○○為連帶保證人。甲○○於承接埔心辦事處之營業後，至八十七年七月份為止，已積欠報費等，達九十八萬六千九百三十九元，故上訴人應連帶給付上開金額及遲延利息等語。（原判決命上訴人連帶給付六十七萬六千八百三十六元及遲延利息，駁回被上訴人其餘部分之請求，被上訴人就其敗訴部分未聲明不服因而確定。）
二、上訴人則抗辯：被上訴人雖收訖上訴人所交付作為接辦埔心辦事處之權利金一百萬元，亦簽訂承銷契約，卻遲未交付承銷契約，且未將埔心辦事處之營業交予經營，亦拒不提供埔心辦事處圖記即發稿章、收據章，被上訴人訴請給付積欠報費，實無理由。
三、被上訴人主張吳運國原為其公司埔心辦事處之負責人，經營報紙銷售、派發及招攬廣告刊登之業務。嗣因吳運國個人之財務狀況不良，甲○○即爭取承接經營埔心辦事處，並簽寫承銷契約，由乙○○擔任連帶保證人等情，為上訴人所不爭執，並有中國時報承銷契約書為證（原審卷一五至一七頁），堪信為真，兩造之首要爭點厥為埔心辦事處是否已由上訴人承接經營？上訴人有無積欠報費等款項？經查：
㈠上訴人固主張承銷契約上，無承銷單位、地區、生效日期、條件，甲方未簽名，
形式上無效云云，然承銷契約非以書面為要件，倘兩造已就契約之要素意思合致，仍得成立生效，且被上訴人（契約甲方）已於契約上蓋章，自與簽名具有相同效力，尚難以契約書上未為完全之記載，遽認契約尚未生效。
㈡上訴人又稱未獲被上訴人發給埔心辦事處圖記即發稿章及收據章，故尚未承接營
業等情，為被上訴人否認之，依上述承銷契約書第一條關於契約標的之約定，可知埔心辦事處之業務乃上訴人所發行報刊、雜誌之承銷權與廣告之招攬權，因此，倘如甲○○所述，無發稿章不能登廣告，埔心辦事處尚得經營報刊、雜誌之派發與行銷，而據證人即被上訴人中部管理中心副主任簡文慶則證稱：「還是可以發（按應指刊登廣告），有無發稿章之差別在於有的話會有十五萬元免行繳納費用之額度，若沒有或即便有發稿章但欠費超過額度，一律以現金登廣告。之前如有欠費必須先清償欠費才能登廣告，或者在欠費期間全部以現金刊登廣告」（原審卷第二七六頁），證人即當時擔任被上訴人桃園地區督導張世福亦證稱：「若有依照合約約定提供擔保給原告公司，原告公司會發給辦事處發圓戮章，甲○○沒有提供擔保，所以沒有給圓戮章，是沿用吳運國，：：，古雖然沒有拿到圓戮章，但簽了約，所以就給他們發行報紙，而公司所發的章不能作為收據的章，收據是辦事處之事，公司不過問」，由此可知，發稿章乃刊登廣告之用，縱認無發稿章，僅是必須以現金方式刊登廣告而已，故尚難因甲○○於簽訂承銷契約後未取得發稿章之事實，即認甲○○未接辦埔心辦事處業務。
㈢上訴人辯稱所簽承銷契約上明白約定其所經營之埔心辦事處地點，然被上訴人卻
稱八十五年八月一日以後之報紙仍投遞吳運國原所經營之埔心辦事處，足見其並未承接埔心辦事處之營業云云。綜觀上開承銷契約書，其上並無承接後埔心辦事處新址所在，雖其主張承銷契約書最後所載「桃縣楊梅中山北路二段八二巷一七號十二樓」即為辦事處，復又稱承接後，打算設在楊梅村中山北路或高山頂，惟其所指承銷契約書所載上述地址僅連帶保證人乙○○填寫其地址，不足認定為辦事處地址，且據證人簡文慶亦稱：甲○○是在吳運國之營運地點繼續經營。寄之收件人是埔心辦事處，報紙也是寄到吳運國原來的辦事處等語（原審卷一五至一七頁），上訴人對於報紙繼續寄到原來辦事處一節亦不爭執，則其既未能就辦事處已遷新址一事舉證以實其說，自不足認定甲○○並無收受報紙。
㈣又查，吳運國曾就無力償還所積欠八十一年十月至八十五年七月發行費、鄰里長
報費，因而將辦事處轉賣，並願以所得權利金一百萬元清償欠款等情，出具切結書與被上訴人（原審卷八三頁），乙○○復於八十七年三月二十三日簽立還款計畫書，並同意「每月發行費按時繳交」，且以「甲○○」名義簽發本票予被上訴人用以清償接辦埔心辦事處後所積欠之報費等情，此有被上訴人提出還款計畫書、本票可證（原審卷八六、九八─一００頁），上訴人均不否認其真正，雖稱還款計畫書、本票乃針對吳運國積欠之報費債務所為，是張世福要求乙○○以甲○○名義簽發本票云云，然據證人張世福證稱：是甲○○所經營埔心辦事處所積欠的，還款計劃是乙○○所提出的，業務是由古夫妻經營的，由乙○○簽沒關係，吳運國埔心辦事處戮章是不用蓋，所以沒有叫乙○○塗掉或劃掉（原審卷二四三頁）。衡情，甲○○於原審即主張未概括承受吳運國所應埔心辦事處業務，對於吳運國前所積欠報費債務不負連帶清償之責，且經原法院認定在案，上訴人不可能因張世福催討債務，即由乙○○書立清償吳運國所欠報費債務之還款計畫書，並以甲○○名義簽發同還款計畫書所載金額之本票予張世福。再參以還款計畫書書立日期，乃「八十七年三月二十三日」，已於甲○○、乙○○與被上訴人簽訂承銷契約書之後，亦即吳運國已停止經營埔心辦事處之後，如該還款計畫書係針對吳運國積欠被上訴人報費所為，為何在末項載有「每月發行費按時繳交」等語？因此，上訴人所辯還款計畫書、本票乃針對吳運國積欠之報費債務所為，實難憑信，乙○○應是本於為甲○○經營埔心辦事處積欠報費而書立還款計畫書，且為清償該筆債務而以甲○○名義簽發本票。
㈤上訴人另稱吳運國之切結書中所述一百萬元，實為其交給被上訴人之承接經營權
之權利金，被上訴人則否認經營辦事處須繳納權利金，證人張世福證稱被上訴人在各地辦事處轉讓時，不會收取權利金（原審卷九五頁背面），證人簡文慶亦證稱：乙○○拿了面額各五十萬元支票兩張及不動產設定抵押相關資料給我，一百萬元支票是要清償吳運國發行欠費，不動產抵押設定資料是為甲○○要承接埔心辦事處等語（原審卷二七四頁），並有證人簡文慶呈請上級主管批示埔心辦事處改組之簽呈可佐（原審卷二八八頁），上訴人之主張，自不足採。
㈥依上所述，吳運國既於八十五年切結表示已轉讓辦事處，所得權利金用以清償報
費，被上訴人仍繼續送報至同址，乙○○於八十七年簽發還款計畫書，並以甲○○名義簽發本票清償該筆債務，且表示每月發行費將按時繳交，依據論理法則，堪認甲○○確已承接埔心辦事處並為報刊、雜誌之行銷與派發。
㈦依上述乙○○簽認之還款計畫書及本票所載，甲○○積欠被上訴人報費為六十七
萬八千六百三十六元。甲○○雖稱被上訴人未依承銷契約書第四條㈡所示開具繳款通知單並為送達，請求無據乙節，惟查，依上述契約書第四條㈡約定，甲○○應繳費用，由被上訴人於次月初開具繳款通知單，送達甲○○，甲○○應於該月十日前依單向被上訴人結清，此應僅是一般繳費流程，倘上訴人已經同意繳納報費，自不應再以流程之不備作為拒付理由，何況乙○○已陳稱還款計畫書乃依據張世福自公事包拿出之單據數據所寫，證人張世福復證述其至辦事處催討欠費，乙○○所書立還款計畫書上之金額乃依據財務部門所出具之繳款通知書為之（原審卷九五、二四三頁），足見被上訴人曾開具繳款通知單，乙○○既依張世福所言書立還款計畫書，乙○○對於所積欠報費事實已收受通知，嗣乙○○再以甲○○名義簽發同額本票，甲○○亦未否認之，則其對積欠報費事實應亦已知悉，甲○○此項抗辯，亦不足採。
㈧乙○○為甲○○經營埔心辦事處所負債務之連帶保證人，為兩造所不爭執，乙○○對於甲○○積欠被上訴人之債務應負連帶清償之責。
四、從而，被上訴人承銷及保證契約，請求上訴人連帶給付六十七萬八千六百三十六元，暨均自起訴狀繕本送達最後上訴人之日即八十九年一月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，於法有據，應予准許。
貳、反訴上訴部分
一、甲○○於原審提起反訴主張被上訴人以授與埔心辦事處之營業承銷權為詐術，致其陷於錯誤交付權利金一百萬元，詎被上訴人不僅未依約授與營業承銷權，更擅自授權第三人，故以反訴狀繕本之送達作為撤銷前開被詐欺所為簽約及交付一百萬元權利金意思表示之通知。又被上訴人遲未授與埔心辦事處之承銷權，已為給付遲延，並得解除契約。再者，如撤銷受詐欺意思表示及解除承銷契約之請求均不能成立，被上訴人受領一百萬元，要屬無法律上原因。從而，本於侵權行為、契約解除回復原狀及不當得利等法律關係訴請被上訴人給付一百萬元及自八十五年八月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算利息等情
二、被上訴人抗辯甲○○所為撤銷受詐欺意思表示之通知已逾一年之除斥期間，且本件一百萬元，是吳運國用以清償所欠報費，並非甲○○交付之權利金。
三、甲○○主張被上訴人曾受領一百萬元一節，為被上訴人所不爭執。兩造爭點為該一百萬元究為吳運國用以清償積欠之報費，或是甲○○交付被上訴人之權利金？經查：
㈠吳運國出具之切結書，已明示以其所得權利金清償發行費、報費，而乙○○交付
一百萬元即是要清償吳運國之欠款，被上訴人並無就辦事處經營權收取權利金，已如前述，堪認吳運國因將經營權轉讓其女婿取得權利金一百萬元，即用以清償對於被上訴人之欠款，而由乙○○直接將該款交付被上訴人，上訴人就其主張權利金一說復未能證明真實，自不足採。
㈡上述一百萬元既是吳運國清償欠款，本與甲○○是否取得經營權無涉，何況甲○
○事實上已開始經營埔心辦事處，已於前述，甲○○及乙○○又均不否認其等所提供之不動產擔保品殘值不足，曾遭被上訴人要求補足擔保品之事實，而不動產擔保品之提供，乃承銷契約書第十條第一項所明定，則被上訴人辯稱因甲○○所供擔保品價值不足，又遲不補足，故未發給埔心辦事處圖記即發稿章等語，堪予採信，至被上訴人終止承銷契約乙節，乃因甲○○始終未提供足額擔保品，且積欠報費未償，故由張世福口頭催討並告以將終止承銷契約及實行改組事宜，但仍未獲置理，才終止被上訴人與甲○○間之承銷契約，並改由他人承接。難認被上訴人有何詐欺或違約事由，則甲○○主張撤銷受詐欺意思表示或解除契約請求回復原狀，均無所據。再者，被上訴人受領該一百萬元既係基於吳運國清償行為，自應認有法律上之原因，而無不當得利。
㈢從而，甲○○本於撤銷受詐欺意思表示、解除契約及不當得利等法律關係訴請被
上訴人給付一百萬元暨自八十五年八月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，於法未合，不能准許。
參、原審判命上訴人應連帶給付六十七萬八千六百三十六元及其利息，並為假執行准免之宣告，暨駁回甲○○之反訴及假執行聲請，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
肆、本件事證已臻明確，兩造所提攻擊防禦方法，均與判決結果不生影響，爰不再一一論述，上訴人聲請證人吳運國、簡文慶及張世福對質，以證明上訴人從未承接過埔心辦事處營業，未以埔心辦事處主任名義收取報費、派報或登記廣告等情，然此均由證人簡文慶及張世福於原審詳細證述，並經甲○○之訴訟代理人、乙○○表示意見，故無對質之必要，附此敘明。
伍、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 九 月 二十四 日
民事第七庭
審判長法 官 張 耀 彩
法 官 王 仁 貴法 官 陳 玉 完右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 九 月 二十四 日
書記官 徐 惠 莉附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。