臺灣高等法院民事判決 九十年度上字第一七號
上 訴 人 丙○○訴訟代理人 黃福卿律師被 上訴人 甲○○ 住台北市○○路○段○○○巷○○弄○○○號五樓
乙○○ 住台北市○○街○○○巷○○○○○號五樓共 同訴訟代理人 謝心味律師右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年十一月十三日臺灣臺北地方法院八十九年度重訴字第一六六七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人等應連帶給付上訴人新台幣（下同）六百萬元，及自起訴狀繕本送達被上訴人等之翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人共同負擔。
㈣請准供擔保宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同茲引用外，補稱略以：㈠被上訴人甲○○明知欠上訴人二千一百萬元，為免被查封，竟於民國八十六年七
月間先將其所有系爭座落台北市○○段○○段○○○○○○號土地及地上建物即台北市○○街○○○巷○○○○○號五樓房屋，為訴外人彭效中設定九百萬元虛偽之抵押權，於同年九月塗銷後，再與其胞弟即被上訴人彭曉志通謀虛偽將系爭房地移轉登記為乙○○名義，藉以逃避查封等情，業據彭效中在台北地檢署八十九年度偵字第一二九六六號、一九三四五號案偵查中坦承雙方並無金錢借貸關係，被上訴人等亦坦承買賣並無支付金錢屬實。其後被上訴人又共同向台新國際商業銀行設定借款抵押六百萬元。
㈡原審縱認我民法第一八四條第一項前段所規定之權利，不包括債權在內，亦得依
同條項後段規定認被上訴人係故意以背於善良風俗之方法加損害於他人，使上訴人之財產受到損害，請判命被上訴人等連帶賠償。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
二、陳述：除原判決記載相同，茲引用外，補稱略以：㈠上訴人在原審主張依民法第一八四條第一項前段及第一八五條請求，現連第一八四條第一項後段亦為主張，為訴之追加，被上訴人不同意。
㈡被上訴人所為移轉登記，對上訴人主張其對被上訴人甲○○有債權存續及其法律
上效力，並無任何直接影響，依最高法院五十七年台上字第三０五七號判決意旨：「因故意或過失而侵害他人之債權者，雖不能免侵權行為上之責任，但此係以第三人之行為，對債權之存續或其法律上之效力，有直接影響者為限，例如第三人以侵害他人之債權意思而毀滅其特定之標的物體，或故意對債務人之身體加以拘束，而使其不能為債權目的之特定給付等是。本件上訴人向債務人黃安心承買經假扣押之生蛋鴨，並將該鴨轉讓與他人，亦不過使被上訴人之債權不能就該鴨賣得價受滿足之清償而已，尚難視為第三人之債權侵權行為」，可知上訴人提起侵權行為損害賠償之訴，於法不可採。
㈢又揆諸最高法院七十年度台上字第三一六八號判決意旨：「債權人與第三人通謀
移轉其財產權，其目的雖在使真正債權人之債權無法行使，而負債務不履行之責任，但債務人處分自己之財產，原得自由為之，不得謂為故意不法侵害債權人之權利。」更見上訴人之主張於法不成立。
理 由
一、上訴人主張被上訴人甲○○於八十五年十月十一日向伊借款二千一百萬元，屆期未還，乃於八十六年五月間起訴求償，並聲請原審准予提供擔保，就被上訴人甲○○之財產在四十萬元範圍內為假扣押，伊乃對甲○○所有座落台北市○○段○○段○○○○○○號所有權應有部分一萬分之三二九四及其上建物即台北市○○街○○○巷○○○○○號房屋及附屬建物提供擔保假扣押，甲○○旋於同年七月間提供擔保四十萬元撤銷假扣押，復又與其胞弟即被上訴人乙○○虛偽以買賣為原因，於同年九月八日辦理移轉登記為乙○○名義，又於同年月十一日以上開不動產為訴外人彭效中設定虛偽抵押權六百萬元。又被上訴人因知伊訴請清償借款事件在本院審理中（八十八年重上字第一六一號），伊提出匯款通知單之新證據，必遭敗訴，又於同年十二月二十一日共同將上開不動產向台新國際商業銀行惡意增設抵押權六百萬元等情，爰依民法第一八四條第一項前段及第一八五條訴請被上訴人連帶賠償六百萬元及法定利息。
二、被上訴人對於上開就系爭不動產所為移轉及抵押權設定登記，並不否認，復有土地及建物登記謄本可證，自堪信為真實。惟被上訴人則以縱認上訴人主張成立，亦僅屬債務不履行問題而非侵權行為置辯，是本件爭點僅在被上訴人之移轉及抵押權設定登記行為是否為民法第一八四條之侵權行為而已。
三、按債務人與第三人通謀移轉其財產，其目的雖在使債權無法實現，而應負債務不履行之責任，但將自己之財產予以處分，原可自由為之，究難謂係故意不法侵害債權人之權利，故與侵害債權之該第三人不能構成共同侵權行為（最高法院六十九年四月一日第七次民事庭會議決議參照），上訴人主張被上訴人就系爭不動產所為移轉及抵押權設定登記，縱使屬實，並使上訴人對被上訴人甲○○之清償借款訴訟獲勝訴判決，卻無法對系爭不動產實施執行以資受償致受損害等情屬實，但「債權」既非民法第一八四條第一項前段所稱之「權利」，上訴人爰引上開規定訴請被上訴人賠償，尚非有據。
四、民法第一八四條第一項前段及後段，均屬侵權行為損害賠償之規定，雖上訴人於原審僅主張民法第一八四條第一項前段，於本院追復同條項後段，既均屬侵權行為之規定，無非係補充法律上之陳述，尚非訴之追加或變更。惟如上所述，債務人與第三人通謀移轉其財產，其目的雖在使債權無法實現，但債務人與該第三人既不能構成共同侵權行為，則上訴人援引民法第一八四條第一項後段請求損害賠償，亦非有據。
五、又上訴人另主張被上訴人向台新國際商業銀行設定虛偽之六百萬元抵押權云云，惟主張通謀而為虛偽意思表示者，應負舉證之責，微論上訴人未舉證以實其說，且負損害賠償責任者，以回復他方損害發生前之原狀為原則，除債務人經催告不為回復原狀，或回復原狀顯屬不能或有重大困難，或法律另有規定或契約另有訂定外，債權人不能逕行請求為金錢賠償，此觀民法第二一三條至二一五條規定自明。上訴人主張因被上訴人共同移轉系爭房地所有權及設定抵押權登記等行為，致其雖獲勝訴判決，亦不能對系爭房地假執行云云，惟上訴人並未證明有經催告而被上訴人仍不為回復原狀情事，其逕行請求以金錢賠償，已有未合。且上訴人訴請塗銷移轉登記及抵押權設定登記，即足回復損害發生前之原狀，且客觀上並無顯屬不能或有重大困難之情形，是上訴人逕依民法第一八四條、第一八五條規定，訴請被上訴人連帶賠償六百萬元及法定利息，非有理由，原判決為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 九十 年 三 月 七 日
民事第九庭
審判長法 官 吳 謙 仁
法 官 蘇 瑞 華法 官 魏 大 喨右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 三 月 九 日
書記官 姚 麗 華附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。