臺灣高等法院民事判決 九十年度上字第二三九號
上 訴 人 帝國建設股份有限公司法定代理人 洪進益上 訴 人 甲○○右當事人間返還保證金等事件，兩造對於中華民國九十年一月五日臺灣士林地方法院八十八年度訴字第一四九八號第一審判決各自提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回帝國建設股份有限公司後開第二項之訴部分及假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，甲○○應再給付帝國建設股份有限公司新臺幣壹佰肆拾伍萬元。
甲○○及帝國建設股份有限公司其餘上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用，由甲○○負擔十分之六，餘由帝國建設股份有限公司負擔。
本判決所命給付，於帝國建設股份有限公司以新臺幣肆拾玖萬元為甲○○供擔保後，得假執行；但甲○○於假執行程序實施前，如以新台幣壹佰肆拾伍萬元為帝國建設股份有限公司預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人帝國建設股份有限公司（下稱帝國公司）方面：
一、聲明：㈠上訴聲明：
⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。
⒉右廢棄部分，上訴人甲○○應再給付上訴人公司新台幣（下同）四百零二萬四
千三百五十一元，及自民國（下同）八十八年二月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
⒊願供擔保，請准宣告假執行。
㈡答辯聲明：對造上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠依兩造合建契約第一條（一）之約定，即可顯見系爭合建契約之建築用地僅為八
七七、八七八、八七九及八八０地號等四筆無誤，至證人顏淑如謂當時雙方談的時候，有說要七筆土地一起蓋，只是訂契約時未特別講出來云云，自與事實不符，被上訴人對原審關於取捨證據、解釋契約及認定事實的職權之正當行使，任意指摘其不當，顯不足取。
㈡帝國公司因甲○○就系爭合建契約遲延給付之債務不履行，除受有支付甲○○八
七八地號，及其他八七七、八七九、八八０地號合建土地地主之保證金利息計一百三十五萬一千五百三十一元、搬遷補償費一百一十五萬元、管銷費用二十八萬一千四百元等積極損害外，同時並受有未能獲得銷售合建可得分配建物部分預期利益之消極損害四百零五萬四千元，合計損害之金額已高達六百八十三萬六千九百三十一元之多，上訴人公司無論依合建契約第十條（四）前段之約定，或依民法債務人遲延給付所生債務不履行損害賠償之規定，均得請求甲○○賠償至少六百八十三萬六千九百三十一元，惟因兩造就賠償金額之最高限度另於合建契約第十條（四）後段定明：「其賠償額度以乙方（即帝國公司）給付甲方（即甲○○）之一切保證金、搬遷補助費及對客戶構成違約之違約賠償金及乙方因本約所開支之一切管銷、建築費用等（以單據為憑）之同金額理賠．．．」，是依上開約定，上訴人公司僅得請求保證金同額違約金三百一十萬元、保證金利息一百三十五萬一千五百三十一元、搬遷補償費一百一十五萬元、管銷費用二十八萬一千四百元，總計五百八十八萬二千九百三十一元，該合建契約第十條（四）之規定，顯較法律之規定更有利於被上訴人甲○○，並無所謂顯失公平之情形，被上訴人甲○○主張系爭合建契約顯失公平有民法第二百四十七條之一規定之適用，應屬無效等語，自不足採。
㈢當事人約定之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條規定以職權減至相
當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準。本件帝國公司實際所受損害至少已高達六百八十三萬六千九百三十一元，已如前述，並已充分舉證，原法院卻未命甲○○就帝國公司所受損害究有若干舉反證證明，即憑空遽予酌減違約金，即有未洽。
㈣帝國公司請求管銷費用二十八萬一千四百元中之七萬二千八百二十元部分，此項
費用帝國公司人員應無胡亂開銷之必要，且縱為促成合建作業之圓滿完成而為交際費之支出，依現行會計原則仍應屬公司管銷費用之合理支出項目，原判決認係公司與客戶私人間交誼往來云云，即有未合。
㈤帝國公司支付全體合建地主保證金，所受利息負擔之損失一百三十五萬一千五百
三十一元部分，及支付予其他合建地主陳天祝、陳天順之搬遷補助費一百一十五萬元部分，屬合建契約第十條（四）所定因本約所開支之一切管銷、建築費用及搬遷補助費等項目之範圍。縱認上開約定真意確如甲○○所指係「乙方（即帝國建設）付給甲方（即甲○○）之搬遷補助費」，然帝國公司為使合建案順利推行而通知其他合建地主辦理申請自用住宅增值稅率手續，致使地主陳天順、陳天祝無法繼續收取租金，而受有租金之損害，帝國公司因而支出一百一十五萬之搬遷補助費，亦應屬合建契約第十條（四）後段所定之管銷費用，自得計入最高損害賠償總額中。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提法律問題參考資料乙則為證。
乙、上訴人甲○○方面：
一、聲明：㈠上訴聲明：
⒈原判決不利於上訴人之部分廢棄。
⒉右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
㈡答辯聲明：
⒈對造上訴駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠依兩造合建契約第一條第一項約定，徵諸文意似乎只有八七七、八七八、八七九
、八八０四筆地號土地，惟依預購房屋訂金單上所載：「茲有甲○○（以下稱甲方）向帝國建設股份有限公司（以下稱乙方）訂購坐落於台北市○○區○○段一小段八七七、八七八、八七九、八八０、八七六、八七六之一、八八一等地號土地上，由乙方出資興建之大樓第八層部分面積約五四點零三坪．．．。」可知帝國公司於定立預購房屋訂金單時，應係以七筆土地為合建之範圍，否則何能於訂金單上明定甲○○購買之八層樓部分面積係五十四點零三坪（此面積係以合建七筆土地後，興建大樓之樓地板坪數及公共設施面積換算得來），又如何能算得每坪單價二十六萬元。帝國公司陳稱此項約定，係以另三筆即八七六、八七六之一、八八一地號土地亦簽妥合建契約為條件，甲○○始願向帝國公司購買第八層樓部分之說法，顯有不當，蓋如條件不成就，而與預售戶解約，豈非浪費成本，且後續之違約賠償事宜，亦非建商所樂見，其說法自與常理不符。
㈡又預購房屋訂金單第二條約定，如果乙方（帝國公司）未能於八十五十一月十八
日以前與該土地地主簽妥合建契約時，雙方另行協議，然八七七、八七九、八八０地號土地於八十四年十一月三十日前即已簽妥合建契約，如兩造確約定四筆土地，即可立刻動工，為何尚要約定一百八十天（自八十五年五月二十二日簽約日至約定之終期同年十一月十八日），可見合建範圍應係七筆土地，而非四筆。且八十五年五月二十二日簽訂合建契約時，雙方另訂有協議書，其上明確指出，因尚有鄰地與乙方（即帝國公司）之合建契約尚未成立云云，因兩造簽約時，八七
七、八七九、八八０地號土地所有權人已與帝國公司簽定合建契約，故協議書所謂「尚有鄰地與乙方之合建契約尚未成立」之記載，應係指八七六、八七六之一、八八一地號三筆土地，故合建範圍確為七筆土地無疑。
㈢帝國公司請求保證金利息部分：依合建契約第十條（四）以乙方（即帝國建設）
付給甲方（即甲○○）之一切保證金為限，故帝國公司請求支付予陳姓、洪姓兄弟保證金之利息，顯逾合建契約之文意，至屬不當；同時甲○○應收之保證金三百一十萬元與其預購房屋應付之訂金三百一十萬元相抵後，實際上帝國公司未給付分文予甲○○，帝國公司自不得請求保證金利息。
㈣搬遷補償費用部分：依合建契約第十條（四）之約定，帝國公司所得請求者係乙
方（即帝國公司）給付甲方（即甲○○）之搬遷補償費，今甲○○既未搬遷，帝國公司何得請求搬遷補償費；至陳姓兄弟之搬遷補償費及租金部分，非合建契約所約定範圍內，帝國公司不得請求，帝國公司雖主張陳姓兄弟為申辦自用住宅稅率，無法續租，租金部分損失，由其支出搬遷補助費，然陳姓兄弟有無租金損失固不得而知，且租金損失與搬遷補助費係屬二事，帝國公司之請求並無理由。
㈤管銷費用部分：按管銷費用應係為合建案之管理、銷售所支出之費用，例如工地
管理、廣告公司之代銷費用等，然帝國公司所主張之管銷費用，皆為餐費、禮盒、車資之支出，與合建案並無關係；又帝國公司主張陳姓兄弟之搬遷補償費，或認屬管銷費，或列該部分為搬遷補償費，前後不一，顯非帝國公司得請求之範圍。
㈥按民法第二百一十六條規定，請求損害賠償之範圍，除法律另有規定或契約另有
訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。惟關於損害賠償之項目及額度，系爭合建契約第十條（四）既已有明確之規範，從而帝國公司以民法第二百一十六條請求所受損害及所失利益，顯有不當。況帝國公司以同業利潤標準計算所失利益，亦有誤解，蓋國內景氣不佳已數載，建設公司營運不佳，甚至倒閉者，比比皆是。帝國公司將其因合建所得分配之額度，全部銷售為計算之標準，然能否全部如期銷售完華，並不明確，且價格如何亦不得而知，實無客觀確定性，帝國公司請求預期利益亦無理由，帝國公司既未能證明所受損失，其請求自不應准許。
㈦由合建契約第十條違約之規定，比較第三項（帝國建設違約時賠償之額度）及第
四項（甲○○違約時賠償之額度），可知帝國公司違約時，僅負擔保證金之損失，而甲○○違約時，卻需負擔保證金、搬遷補償費、管銷費用及建築費用等，帝國公司於合建契約中確實使經濟弱勢者即甲○○負擔不合理之義務，系爭合建契約自屬定型化契約而無效。至該定型化契約並不因經專業之人審閱，即能轉化為一般契約。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提㈠合建契約影本乙份、㈡協議書乙紙、㈢預售房屋訂金單影本乙份、㈣預售屋契約範本影本乙份為證，並聲請詢問證人顏淑如。
理 由
一、上訴人帝國公司起訴主張：兩造前於民國八十五年五月二十二日訂有合建契約書，約定由上訴人甲○○提供其所有，坐落台北市○○區○○段○○○○號之土地一筆，由伊出資興建大樓，並依所訂比例分配房地。伊早於八十五年五月二十二日與上訴人甲○○訂立系爭合建契約之同時，即已完成系爭鄰地八七七、八七八、八七九及八八０地號全部地主同意之最小建築用地之使用，上訴人甲○○應依合建契約第一條第三款約定，於十三個月內（即八十六年六月二十二日前）將系爭土地交付伊管理。惟甲○○非但未將土地交付伊管理，且未確認建築圖，更於八十七年十一月十七日來函片面解除系爭合建契約。伊乃於八十八年二月九日再通知上訴人甲○○務必於文到十五日內騰空地上物並交付伊管理拆屋，如逾期不履行，伊即行解除系爭合建契約，不另聲明，惟仍未獲置理，其違約情節至為顯然。職此，伊於合法解除系爭合建契約後，得請求上訴人甲○○返還第一期保證金三百十萬元，並依雙方合建契約第十條第四款規定，請求上訴人甲○○給付伊因本件合建契約債務不履行，所受包括土地地主之保證金、屬管銷費用之保證金、利息、搬遷補償費、其他管銷費用等積極損害共五百八十八萬二千九百三十一元，合計八百九十八萬二千九百三十一元。惟兩造曾簽訂「預購房屋訂金單」，伊有收受甲○○給付之訂金三百十萬元，今因兩造協議不成，解除條件成就，伊負有退還該三百十萬元訂金之義務，爰以該三百十萬元債務與上訴人甲○○所應負之損害賠償債務抵銷之，上訴人甲○○仍應給付伊五百八十八萬二千九百三十一元之本息，乃求為判命上訴人甲○○應給付伊五百八十八萬二千九百三十一元，及自民國八十八年二月二十六日起至清償日止，加計法定遲延利息之判決。（原審認上訴人甲○○應給付上訴人帝國公司保證金及損害賠償共計四百九十五萬八千五百八十元，上開應准許金額與上訴人帝國公司應退還予上訴人甲○○之訂金三百一十萬元抵銷後，上訴人甲○○尚應給付帝國公司一百八十五萬八千五百八十元，而駁回帝國公司其餘請求，兩造就其敗訴部分，各自聲明不服）。
二、上訴人甲○○則以：兩造合建契約關於合建範圍之真意，除系爭八七八號土地外，應包含同地段八七六、八七六之一、八七七、八七九、八八０、八八一等地號土地全部，而非僅八七七、八七九、八八０等地號，上訴人帝國公司並未依合建契約之約定，於簽約後一百八十日內達成協議前開地號所有地主合建之結果，依約伊得發函解除系爭合建契約，上訴人帝國公司於系爭合約經伊於八十七年十一月十七日合法解除後之八十八年二月九日，始發函解除系爭契約，即無合法之解除對象；兩造契約之真意既指合建地號包括八七八、八七六、八七六之一、八七
七、八七九、八八０、八八一，上訴人帝國公司始終無法與所有地主達成合建，伊無遲延交付系爭基地之違約情形；縱認上訴人帝國公司已完成全部地主同意合併建築之義務，然因交付土地之時間為鄰地地主同意合併建築之日起十三個月內，為給付無確定期限之債，上訴人帝國公司既未通知伊或催告履行，亦無從起算伊應履行義務之期間，自無遲延及違約問題。又縱認上訴人帝國公司得合法解除契約，其主張之損害賠償額亦顯然無據：管銷費用二十八八萬一千四百元部分，依所提出明細表，除吳景勝之租金二十萬元及律師見證費八千元外，餘均與本件管銷費用無關；保證金利息一百三十五萬一千五百三十一元部分，依合建契約第十條（四）以乙方（即上訴人帝國公司）付給甲方（即上訴人甲○○）之一切保證金為限，故上訴人帝國公司請求支付予陳姓、洪姓兄弟保證金之利息，顯逾合建契約之文意，至屬不當，實際上上訴人帝國公司亦未給付分文保證金予上訴人甲○○，自不得請求保證金利息；搬遷補償費一百一十五萬元部分，依合建契約第十條（四）之約定，上訴人帝國公司所得請求者係乙方（即帝國建設）給付甲方（即上訴人甲○○）之搬遷補償費，今上訴人甲○○既未搬遷，上訴人帝國公司何得請求搬遷補償費；至陳姓兄弟之搬遷補償費及租金部分，非合建契約所約定範圍內，上訴人帝國公司不得請求。再者，系爭合建契約使經濟弱勢者即上訴人甲○○負擔不合理之義務，屬定型化契約，應屬無效等語，資為抗辯。
三、上訴人帝國公司主張兩造於民國八十五年五月二十二日訂立合建契約書，約定由上訴人甲○○提供其所有坐落台北市○○區○○段○○○○號土地乙筆，上訴人帝國公司則提供資金興建大樓，再依兩造所訂比例分配房屋等情，業據提出合建契約書（原審卷第一二頁至第一九頁）在卷佐證，並為上訴人甲○○所不爭執，堪信為真實。
四、上訴人帝國公司主張兩造訂立上開合建契約書時，除上訴人甲○○提供前揭土地外，尚包括系爭鄰地八七七、八七九、八八０地號全部地主同意合建，已完成最小建築用地面積，依上開合建契約第一條第三款約定，上訴人甲○○應於十三個月內即八十六年六月二十二日以前，將其所有上揭土地交付上訴人帝國公司管理，上訴人甲○○違約未為上開交付，乃解除上開合建契約等情，上訴人甲○○則以上開情詞置辯。經查：
㈠按「解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約
文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解」，最高法院十七年上字第一一一八號著有判例可資參照。依兩造合建契約第一條
（一）關於建築用地之約定為：「甲方（即上訴人甲○○）願提供所有之臺北市○○區○○段○○段○○○○號等壹筆土地共計壹柒壹平方公尺全部提供給乙方（即原告）與同地段之八七七、八七九、八八０或是在達成最小建築用地時合併使用．．．．」由契約明文除八七八地號外，僅載八七七、八七九及八八０地號而未及其它，其記載已十分清楚而無疑義，應可知本件系爭合建契約之建築用地僅為八七七、八七八、八七九及八八０地號等四筆土地無誤；且上訴人甲○○於簽約前亦請具有專業知識的律師審約，並經修改其中文字之情，亦經上訴人帝國公司所不爭執，其對定稿的契約文字內容應有相當的了解，，縱合建契約載有「八七八地號等壹筆土地共計壹柒壹平方公尺．．．．」，因上訴人除上開八七八地號外，尚無其他土地所有權，無從列入契約內容，則「等」字應屬贅文，上訴人甲○○自不得執此謂兩造合建契約內容所指土地，除前揭八七七、八七八、八
七九、八八０號土地外，尚包括八七六、八七六－一、八八一三筆共七筆土地。㈡系爭合建契約第一條（二）關於最小建築用地之定義，約定為：「指乙方完成甲
方之土地與其上開毗鄰土地之合建契約且上述土地均相鄰接且臨重慶北路側之面寬達十六公尺以上者．．．．」（見原審卷第一二頁），又「經查旨揭七筆土地係屬都市計劃商三（特）區．．．．（建蔽率五％、容積率四００％），惟建築基地臨接道路面寬須達十六公尺以上，否則容積率仍維持３００％．．．．」，此有臺北市政府都市發展局八十九年九月十三日北市都二字第八九二二０四六二００號函（同上卷第一二三頁）在卷足稽，足見該合建契約關於最小建築用地約定須臨路面寬十六公尺以上係為滿足較高容積率之規定，非如上訴人甲○○所指須與八七八、八七六、八七六之一、八七七、八七九、八八０、八八一等地號全部土地合建之意。且證人即參與本合建案之何啟瑞亦到庭證述：「．．．．本來希望用十筆地號面積，這樣建築公司的利潤比較多，可是擔心會因地主個人因素談不攏，所以預定真的不可的話，達成最小用地時就可以建，當時預定至少面臨重慶北路面寬十六公尺以上，占容積率才可以最大，如果陳氏兄弟、洪氏兄弟及被告（即上訴人甲○○）同意合建，就有達到面寬十六公尺，就可以建．．．．」（同上卷第一四八頁），又上訴人帝國公司與其餘地主洪敏彥、洪敏弘、陳天祝、陳天順所訂之合建契約（同上卷第六十五頁至第八十七頁），對於「最小建築用地」定義，亦與兩造間之約定一致，益見兩造間合建之標的僅前揭四筆土地，而非七筆土地。至證人即上訴人甲○○之媳婦顏淑如雖於本院證以：「簽訂合建契約時我在場，現場除了我婆婆，帝國建設公司的代表，還有洪三財律師，合約是帝國公司提供的，我們有找洪三財律師當見證人，當時我們希望七筆地號一起蓋，而我們房子坐落在中間，帝國建設也告知我們已經有兩戶簽約了，若是我們也同意簽約，另外兩戶應該也會同意一起蓋，當時已為契約上四筆地號是指四戶，所以也未提出來，但當時雙方談的時候，就有說要七筆土地一起蓋，祇是訂約時未特別講出來．．．．」（本院卷第九十五頁），惟因證人顏淑如與上訴人甲○○有婆媳之親誼，所為證言易為偏頗，難期真正，況上開證言始終無其他佐證足證其證言屬實，殊難遽為採信。
㈢又前開八七七、八七八、八七九、八八０號土地互相毗鄰，而八七七號土地臨路
寬七公尺，八七八地號臨路寬五點一七公尺，八七九、八八０地號臨路寬五點一二公尺等情，業據上訴人帝國公司提出地籍圖在卷（原審卷第一三八頁），並為上訴人甲○○所不爭執，信屬實在，足見上開四筆土地合建即符契約所定「最小建築用地」之「臨重慶北路側之面寬達十六公尺以上者」條件。
㈣上訴人甲○○所提預購房屋訂金單（同上卷第三十九頁）所載地號包括八七七、
八七八、八七九、八八０、八七六、八七六之一、八八一地號共七筆土地，惟證人何啟瑞證以：「（預購房屋訂金單）不是合建契約的一部分，而是被告（即上訴人甲○○）說我們有跟其他地主洽談合建成功，他還要跟」。 我們買房子，如果只照原先的地號，他們就不再另買房子．．．．」（同上卷第一四九頁），且上開合建契約與預購房屋之買賣契約，乃不同之二個契約，為兩造所不爭執，上訴人甲○○所抗辯者為其於該合建契約之權利，上開二契約內容縱有出入，亦應以系爭合建契約為準，況該預購房屋訂金單第二條訂有「如果乙方（即上訴人帝國公司）未能於民國八十五年十一月十八日以前與該土地地主簽妥合建契約時，雙方同意另行協議，如協議不成則解除本項交易」之解除之解除條件，此亦與系爭合建契約所約定之解除契約條件不同，自不得將此二契約混為一談，上訴人甲○○執上開訂金單所載為其有利之論據，殊非有理。
㈤要之，兩造簽訂之合建契約，既係指上訴人甲○○所有前揭八七八地號土地及緊
鄰其他地主之八七七、八七九、八八０地號土地共四筆，上訴人帝國公司於簽訂上開合建契約時，已完成最小建築用地，已可建屋，則上訴人甲○○依系爭合約第一條第三款約定，應於十三個月即八十六年六月二十二日以前，交付系爭八七八號土地予上訴人帝國公司，上訴人甲○○不於該期限內交付上開土地，竟於八十七年十一月十七日以信函解除兩造間合建契約，此亦有該解約函（同上卷第二十三頁）在卷足憑，上訴人甲○○於不具法定或約定解除契約之原因下，片面解除契約，自不生解約效力，而上訴人甲○○迄未履行該合建契約之應盡義務，經上訴人帝國公司依該合建契約第十條（四）於八十八年二月九日以台北逸仙郵局（支）存證信函第三四一號（同上卷第二十四頁至第二十七頁）催告於文到十五日內交付上開土地等事宜，如逾期不履行，上訴人帝國公司即行解除系爭合建契約，不另聲明，惟未獲 ，足見上訴人帝國建設已為通知並催告履行，上訴人甲○○迄未履行，則該合建契約業經上訴人帝國公司合法解除，自堪認定。
五、兩造間所定之合建契約，因上訴人甲○○之違約，上訴人帝國公司依約合法解除系爭合建契約後，其得請求之項目及金額，茲一一臚列於左：
㈠保證金三百十萬元部分：依系爭合建契約第十四條（四）約定：「若因甲方（即
上訴人甲○○）違約或可歸責於甲方之事由而造成乙方（即上訴人帝國公司）延誤本約之一切作業程序或致乙方遭受損失時，應退回乙方既付、墊付之全部款項．．．．（包括）乙方給付甲方之一切保證金．．．．」，查兩造合建契約成立同時，由上訴人帝國公司交付三百十萬元予上訴人甲○○收受，此有上訴人甲○○於八十五年五月二十二日立具之收據在卷（原審卷第二八頁）可考，並為上訴人甲○○所不爭執，且經證人何啟瑞證述無訛（同上卷第一四九頁），本件上訴人甲○○既違約不交付上開土地，依前揭合建契約第十條（四）之約定，上訴人甲○○自應返還上開保證金，上訴人帝國公司為此部分之請求，為有理由，自應准許。
㈡損害賠償部分：
⒈管銷費用二十八萬一千四百元部分：上訴人帝國公司主張其因本件合建契約所
支出之管銷費用有八十四年五月二十日與地主餐費二萬零六百九十二元、八十四年五月三十日與地主洪敏彥餐費一萬三千五百八十五元、八十四年七月三十一日與地主餐費二千四百零六元、八十四年八月十六日與地主餐費九千六百八十一元、八十四年八月三十一日與地主餐費二千四百二十元、八十四年九月四日中秋送地主禮盒七千七百二十八元、八十五年三月二十二日吳景勝房租補貼款二十萬元、八十五年五月二十九日與地主甲○○簽約律師見證費八千元、八十六年六月十日瑞午送地主禮盒八千五百五十元、八十六年六月十三日、同年九月四日、八十七年七月十六日、八十七年八月二十八日、八十七年十月十九日、各車資一百六十五元、三百二十元、一百六十元、四百二十元、四百七十元、八十七年八月二十六日地主甲○○喬遷禮品六千一百四十三元、八十七年十一月三日車資、繪圖規費五百八十元、八十七年十一月二十三日快遞八十元，共十七項計二十八萬一千四百元，並提出重北案管銷費用明細表（同上卷第九十六頁）、統一發票十六紙、收據三紙、報銷單六紙（以上均見同上卷第九十七頁至第一０六頁）為證，本件上訴人甲○○對於支付訴外人吳景勝租金二十萬元、律師見證費八千元不予爭執，並有各該收據（同上卷第一０一頁）在卷佐證，自堪信為真正，又上開明細表第十一項係至地主陳天祝家送辦理自用住宅申請表之車資三百二十元（見同上卷第一０二頁）、第十二項至松德路陳麗珍建築師家中討論重慶北路路面圖車資一百六十元（同上卷第一０三頁）、第十六項中套繪圖工本費一百元（同上卷第一０四頁），應可認因合建案支出之管銷費用，其餘與地主餐敘、贈送地主禮品，或未標明目的之車資，核與該合建目的之管銷無涉，自不得以合於會計制度逕為主張，則上訴人帝國公司之管銷費用損失，於二十萬八千五百八十元（200,000+8,000+320+160+100=208,
580 ）之範圍內，為有理由，逾此部分之請求為無理由，自不應准許。⒉賠償保證金同額部分：依該合建契約第十條（四）後段關於賠償額度包括「保
證金」之約定，請求上訴人甲○○除應返還保證金外，尚須給付與保證金同額之損害賠償。惟觀諸該條前段約定：「除退回既付、墊付之全部款項外，其一切損失概由甲方負責賠償」；後段約定：「其賠償額度以乙方付給甲方之一切保證金、．．．．等之同金額理賠」，既於前段已約定保證金應予退還，則後段另約定應賠償保證金同額之損害賠償，核其性質應屬違約金。惟按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條有明文；又違約金之金額是否相當，仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，四十九年度臺上字第九０七號判例亦同此旨；查兩造所訂系爭合建契約第十條（四）所示，其性質屬損害賠償總額預定之違約金，此為兩造所不爭執（本院卷第一二五頁、第一五三頁）而按不論係損害賠償額預定性違約金，抑懲罰性違約金，均得適用本條規定加以酌減；又按約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，為最高法院五十年台抗字第五五號、五十一年台上字第一九號判例著有明文。至本件違約金是否高﹖上訴人帝國公司主張上訴人甲○○逾期給付，無論期間如何，其額度以上訴人帝國公司支付之保證金三百一十萬元為其違約金之最高額度，反之，若上訴人帝國公司違約，則上訴人甲○○可依該合建契約第十條（三）之約定，沒收上訴人帝國公司所交付之保證金，核與民法上契約定金之效力同，而上訴人甲○○主張本件約定違約金過高，至如何過高﹖應減至何程度為宜，則始終未能舉證以實其說，復未提供證據或方法由本院查證，且兩造於簽訂系爭合建契約時，既已斟酌當事人一方違約時可能所受之損害，預估違約金，本於契約自由原則，應認上訴人帝國公司主張違約金為與保證金同額三百十萬元為可採，本院即毋庸本於職權再予酌減。
⒊保證金利息總計一百三十五萬一千五百三十一元部分：本件上訴人帝國公司雖
主張伊曾給付上訴人甲○○及其他合建地主洪敏彥、洪敏弘、陳天祝、陳天順之保證金，嗣因合建案未能完成致損失利息計一百三十五萬一千五百三十二元屬管銷費用云云，並提出計算表（原審卷第二頁）為其佐證。惟查上訴人帝國公司因系爭合建契約，祇交付保證金三百十萬元予上訴人甲○○，其保證金支付予訴外人即其他地主洪敏彥、洪敏弘二百三十六萬、五十萬元、陳天順九十四萬元、二十五萬元、陳天祝九十四萬元、二十五萬元，乃上訴人帝國公司另與其他地主洪敏彥、洪敏弘、陳天順、陳天祝訂立合建契約，本於各該合建契約所為之給付，縱系爭合建契約未能完成，使上訴人帝國公司受有因給付其他地主保證金之利息損失，兩造亦無相當因果關係，自不得執此向上訴人甲○○請求其他地主收受保證金之利息損失。至上訴人甲○○收受保證金三百十萬元之利息損失部分，因管銷費用，得向被告云云。按管銷費用應係指為合建案之管理、銷售所支出之費用，例如工地管理、廣告公司代銷費用等等，至於保證金之性質，則屬上訴人帝國公司與各地主之間，為擔保地主提供土地所可能遭受之不利益而提供者，此由系爭合建契約第八條（二）依上訴人帝國公司工程進度而約定保證金退回之期限，可資佐證保證金確為上訴人帝國公司與地主個人間擔保地主提供土地不致遭受不利益之性質，應非為合建案之管理、銷售所支出，且上訴人帝國公司向上訴人甲○○支付上開保證金三百十萬元時，亦不致預期會有利息所得，自不屬管銷費用之列，復非屬該合建契約第十條（四）約定之損害賠償範圍，上訴人帝國公司所為此部分利息損失之請求，洵非有理。
⒋支付八七九、八八０地號合建土地地主陳天祝及陳天順之搬遷補償費一百一十
五萬元部分：上訴人帝國公司固主張其因合建契約，乃支付地主陳天順、陳天祝租金補償一百十五萬元，並自已付之保證金中扣除云云。惟查上訴人帝國公司確因地主陳天順、陳天祝受有租金損失之搬遷補償費一百十五萬元，此有陳天順、陳天祝於八十八年十月二十六日立具之協議書（原審卷第二十九頁）在卷可考，並為上訴人甲○○所不爭執（本院卷第一五五頁），自堪信為真實，而該合建契約第十條（四）所指之搬遷補助費，應指上訴人甲○○所收受之搬遷補助費，此見諸上訴人帝國公司與其他地主所訂之合建契約第十條（四）均未載明包括非當事人之地主搬遷補助費即明，況其他地主所收受之搬遷補助費亦與系爭合建契約無關，核非上訴人甲○○違約所生之損害，兩者間殊無相關因果關係，上訴人帝國公司既未於上訴人甲○○支出任何搬遷補助費，上訴人甲○○亦因違約未交付系爭土地，上訴人帝國公司對於上訴人甲○○自不得請求搬遷補助費之損失。
綜上，上訴人帝國公司所得請求返還之保證金、違約金、管銷費用共六百四十萬元八千 百八十元，逾此部分所為請求，則不應准許。
六、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。民法第三百三十四條前段著有明文。查本件兩造另訂有預購房屋訂金單契約，惟已因解除條件成就而解除，上訴人帝國公司即有無息返還上訴人甲○○已付之定金三百十萬元之義務，此為兩造所不爭執，復經上訴人帝國公司以言詞及書狀為抵銷之意思表示，且為上訴人甲○○所收受，亦無不能抵銷之性質或特約，實已符合上開規定，兩造上開債權債務互為抵銷，上訴人甲○○應給付之金額為三百三十萬八千五百八十五元，除原審判命上訴人甲○○應給付一百八十五萬八千五百八十五元外，應再給付一百四十五萬元，始為正當。
七、末按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為加重他方當事人之責任者，按其情形顯失公平者，該部分約定無效；又修正之民法第二百四十七條之一規定，於民法債編修正施行前訂定之契約，亦適用之，分別為民法第二百四十七條之一第一項第二款、民法債編施行法第十七條定有明文。惟查系爭合建契約雖因上訴人帝國公司一方預定契約之條款，然本件系爭契約當事人之一方，並無經濟上強者或弱者之分，與法律限制附合契約效力之本旨不同，本難視為附合契約，況系爭合建契約第十條（四）所約定，上訴人甲○○違約所應負之賠償責任，不外已收之保證金、搬遷補助費、對客戶構成違約之賠償金，因本約開支之一切管銷、建築費用等之同金額理賠，此無非兩造就民法第二百十六條第一項有關損害賠償範圍及同法第二百五十條違約金為約定，尚無加重上訴人甲○○之責任之情形，按其情形亦無顯失公平，系爭合建契約第十條（四）即非附合契約，自屬有效。上訴人甲○○以該條款為附合契約，加重其責任，應屬無效云云，亦非有理。
八、綜上所述，上訴人帝國公司本於系爭合建契約，訴請上訴人甲○○給付違約金三百十萬元及自解除契約後之八十八年二月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，洵屬正當，應予准許，原審僅准許五十萬元及其法定遲延利息，自非可採，上訴人帝國公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，即應再給付違約金二百六十萬元及遲延利息部分自有理由，又上訴人帝國公司請求上訴人甲○○返還搬遷補償費計一百十五萬元及其法定遲延利息，不應准許，原審遽准許之，即有未合，上訴人甲○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，為有理由，經扣抵後，上訴人甲○○應再給付帝國公司一百四十五萬及遲延利息，爰改判如主文第
一、二項所示，並為准免假執行之宣告。至上訴人帝國公司、甲○○指摘原判決其餘部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經斟酌認與本院前述認定結果無礙，無一一論述之必要。
十、據上論結，本件上訴人帝國公司、甲○○之上訴，一部為有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十五 日
臺灣高等法院民事第十七庭
審判長法 官 鄭 雅 萍
法 官 呂 太 郎法 官 許 文 章右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 三十一 日
書記官 陳 明 俐附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。