臺灣高等法院民事判決 九十年度上字第二六二號
上 訴 人 乙○○
甲○○○被 上訴人 丙○○右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年十一月十四日臺灣士林地方法院八十八年度訴字第四三六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠被上訴人於原審書狀中業已自承系爭損害賠償請求權，乃承攬報酬未給付之債務
不履行損害陪請求權，則依民法第五百十四條第二項之規定，其消滅時效應為一年。又系爭請求權既係因給付不能所生，故應認為係原債權之繼續，僅在型態上有所變更而已，其消滅時效之計算自應從原請求權得行使時亦即民國（下同）七十二年六月三十日起算，被上訴人於八十八年三月三十一日始起訴請求，其主張之損害賠償請求權顯已罹於時效。
㈡系爭合建土地已於七十二年六月三十日經地主申請辦理分割登記完畢，此由土地
登記謄本之登記原因載明為「分割」而非「逕為分割」即可證之，被上訴人稱該土地係因重劃始由臺北市政府逕為分割云云，與事實不符。又系爭請求權之消滅時效既應自七十二年六月三十日起算，縱其後於七十二年九月九日至七十四年三月八日因重劃而遭禁止土地移轉分割，依司法院民事廳七十九年十月二十九日七九廳民一字第九一四號函之法律問題審查意見，仍不影響其時效之進行，被上訴人主張系爭請求權應自七十四年三月八日起算云云，自不足採。至被上訴人另主張上訴人於七十三年六月十五日、七十三年九月五日將系爭土地設定抵押權予第三人，至七十四年十一月二十六日方塗銷等情，均與時效之起算及中斷事由無關，自無庸審酌。
㈢系爭給付不能之損害賠償，所應賠償者，既屬履行利益之損害賠償，自應以依約
應為給付時，亦即依約應移轉土地時之公告現值計算被上訴人之損害，又依系爭合建契約第九條之規定，上訴人於土地分割完畢時即應移轉土地予被上訴人，故系爭損害賠償自應按土地分割完畢時之公告現值計算，始稱合理。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提土地登記謄本、地價登記謄本各一件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠系爭合建契約為買賣與承攬之混和契約，就分歸上訴人等地主之房屋部分而言，
係由被上訴人向上訴人等地主承攬完成興建事宜，屬承攬關係，至上訴人等地主應給付之報酬即應移轉於被上訴人之土地應有部分，則係充作買受分歸被上訴人房屋部分基地之價款，屬買賣關係。而買賣關係之請求權時效應為十五年，上訴人辯稱應適用民法第五百十四條第二項之一年短期時效云云，顯有誤會。
㈡系爭土地於七十二年九月九日至七十四年三月八日間因土地重劃而禁止移轉分割
，在此期間內上訴人自無從依約辦理所有權移轉登記，且上訴人等分別於七十三年六月十五日、七十三年九月五日將系爭土地應有部分設定抵押權予第三人鄧文俊、周曾究，故在七十四年十一月二十六日塗銷該抵押權登記前，上訴人縱欲移轉予被上訴人，被上訴人亦不可能接受。況系爭給付不能損害賠償請求權，應自該請求權可行使時起算，亦即自上訴人等於七十五年九月十二日將系爭土地應有部分移轉登記予陳先進等四人時起算，被上訴人於八十八年三月三十一日起訴，顯未逾十五年之消滅時效。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提存證信函影本三件、律師函影本一件、土地登記簿影本一件為證。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張：兩造及其他地主於七十一年三月間，就坐落於台北市○○區○○段六小段六一九之七地號之土地（即重測前為延吉段四小段第二六三號，下稱系爭土地）簽立合建契約，約定被上訴人分得合建土地應有部分十分之四及西邊壹棟之房屋，上訴人等則依其當時應有部分八十分之四，按十分之四比例計算，應分別移轉系爭土地應有部分一五０分之三予被上訴人。惟因上訴人等應提供之土地應有部分，早於三十七年即由其父陳城樹出賣予訴外人陳先進、陳萬益、陳進來、陳生財等四人之父陳城林，嗣經陳先進等四人於七十一年間向法院訴請判決被告即上訴人應移轉土地所有權登記予陳先進等四人，經最高法院以七十五年台上字第四三五號判決上訴人等敗訴確定，上訴人等遂於七十五年九月十二日將系爭土地應有部分所有權移轉登記予陳先進等四人，故其等顯已無法依約移轉土地所有權，而有給付不能之情事，爰依民法第二百二十六條第一項給付不能損害賠償請求權之規定，請求上訴人應各給付被上訴人新台幣二百十二萬二千八百八十元，及自七十五年九月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（原審判決命上訴人各給付被上訴人二一百十二萬一千八百八十元，及均自八十八年四月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請，被上訴人就其敗訴部分，未聲明不服。至原判決主文所命給付之金額雖記載為新台幣二百十二萬一千八把八十元，惟原判決理由欄選次計載准許金額為新台幣二百十二萬二千八百八十元，應屬顯然錯誤，不影響本院審判範圍，附此敘明。）
二、上訴人則以：系爭損害賠償請求權，乃承攬報酬未給付之債務不履行損害賠償請求權，依民法第五百十四條第二項之規定，其消滅時效應為一年。又系爭請求權既係因給付不能所生，其消滅時效之計算自應從原請求權得行使時，亦即七十二年六月三十日起算，被上訴人於八十八年三月三十一日始起訴請求，其主張之損害賠償請求權顯已罹於時效。至系爭土地於七十二年九月九日至七十四年三月八日因重劃而遭禁止土地移轉分割，及上訴人曾於七十三年六月十五日、七十三年九月五日將系爭土地設定抵押權予第三人等情，均無礙於時效之起算及進行。且系爭給付不能之損害賠償，應以依約應為給付時，亦即依約應移轉土地時之公告現值計算被上訴人之損害，故自應按七十二年之公告現值計算，始稱合理等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張兩造與其他地主於七十一年三月間，就坐落於台北市○○區○○段六小段六一九之七地號之土地簽立合建契約，約定被上訴人分得合建土地應有部分十分之四及西邊壹棟之房屋，上訴人等則依其當時應有部分八十分之四，按十分之四比例計算，應分別移轉系爭土地應有部分一五０分之三予被上訴人。惟因上訴人等應提供之土地應有部分，早於三十七年即由其父陳城樹出賣予訴外人陳先進、陳萬益、陳進來、陳生財等四人之父陳城林，嗣經陳先進等四人於七十一年間向法院訴請判決被告應移轉土地所有權登記予陳先進等四人，經最高法院以七十五年台上字第四三五號判決上訴人等敗訴確定，上訴人等遂於七十五年九月十二日將系爭土地應有部分移轉登記予陳先進等四人，致無法依約將系爭土地應有部分移轉予被上訴人，而有給付不能之情事等情，業據其提出合建樓房契約影本（見原審卷一第八至十五頁）、起訴狀繕本土地登記謄本（見原審卷一第十六頁至二十五頁）各一件、土地登記簿影本二件（見原審卷一第一三一至一三九頁）為證，復為上訴人所不爭執，自堪信為真實。
四、上訴人雖以前揭情詞至置辯，然查：㈠按約定由地主提供土地、建商出資興建房屋之合建契約，其法律性質為何，未可
一概而論，需視訂約當事人意思表示及契約目的而定。查系爭合建樓房契約第一條約定甲方（即上訴人等地主）應提供坐落於臺北市○○段○○段○○○○號部分土地，且需在一樓樓板完成時辦理該部分土地之分割，第二條約定乙方（即被上訴人）應負責出資興建房屋，第三條則係規定分配房屋土地之比例，該契約第九條另就土地移轉相關文件之交付規定：「甲方（即上訴人等地主）土地分割完畢，乙方（即被上訴人）通知甲方七日內補齊印鑑證明書、戶籍謄本、土地所有權狀，及移轉書類捺蓋印鑑等一切手續（於結構體完成），甲方如未於期限內交付證件、申報現值，致土地增值稅漲價時，其提高全部由違約者全部負擔。」（見原審卷一第八至十頁），至於建築執照之申請部分，該契約第四條第一款後段雖僅規定「由甲方交付土地使用權同意書給乙方申請建築執照。」，未明確約定由何人名義申請，惟上訴人對被上訴人所主張合建契約承攬與買賣之混合並不爭執（見原審卷二宗第三頁），在性質上屬承攬與買賣之混合契約已無疑義。伸言之，系爭合建契約在房屋興建部分固應適用有關承攬之規定，惟關於土地所有權移轉部分則具有買賣之性質，應適用買賣之相關規定，上訴人主張被上訴人之移轉登記請求權為單純之承攬報酬請求權，顯忽略該契約亦有使被上訴人買受取得坐落基地所有權之意涵，從而上訴人辯稱該請求權及嗣後因給付不能而變更之損害賠償請求權，均應適用有關承攬之短期消滅時效云云，亦顯不足採。
㈡次按消滅時效，自請求權可行使時起算。民法第一百二十八條前段定有明文。又
損害賠償請求權，自債務不履行時起即可行使，其消滅時效，亦自該請求權可行使時起算。最高法院亦著有五十五年台上字第一一八八號判例可資參照。經查，本件上訴人於七十五年九月十二日將應移轉登記予被上訴人之土地應有部分，移轉登記予訴外人陳先進等四人，而陷於給付不能，此為兩造所不爭，揆諸前開法條及判例意旨，該給付不能損害賠償請求權自應從七十五年九月十二日起算，又此項請求權應適用一般消滅時效期間，即十五年之時效期間，業如前述，則本件被上訴人於八十八年三月三十一日起訴，尚未逾前開消滅時效期間甚明，上訴人以本件損害賠償請求權已罹於時效等語置辯，自不足採。
五、末按因可歸責於債務人之事由致給付不能者，該標的物已不存在，債權人自無從請求給付原定標的，原給付內容遂變更為損害賠償請求權，而該損害賠償請求權既係原定給付之代替，在原定給付為特定之標的物時，為使債權人得回復到債務履行時之「應有狀態」，自應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內。故其價格應以債務人應為給付之時為準，債權人請求賠償時，債務人即有給付之義務，算定標的物價格時，應以起訴時之市價為準，債權人於起訴前已曾為請求者，以請求時之市價為準（最高法院六十四年度第六次民庭庭推總會議決議內容參照）。從而，被上訴人於八十八年三月三十一日提起本件訴訟，請求上訴人等賠償其損害，並以系爭土地八十六年度公告現值每平方公尺二十一萬四千元（見原審卷一第二十六頁地價證明書）乘以上訴人等應分別移轉與被上訴人之土地面積九．九二平方公尺〔496平方公尺 (系爭土地面積)×3／150(應移轉比例)＝9.92〕計算損害賠償額，而請求上訴人等各應賠償被上訴人二百十二萬二千八百八十元(9.92 ×214000＝0000000)，於法即無不合。上訴人抗辯應以兩造合建契約訂立時即七十一年間之公告現值計算損害，尚無足採。
六、綜上所述，本件被上訴人依民法第二百二十六條第一項之規定，請求上訴人分別給付被上訴人新台幣二百十二萬二千八百八十元，及自八十九年四月九日（即起訴狀繕本送達次日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。原審就此部分為被上訴人勝訴之判決，並分別酌定擔保金額各為准予假執行，免假執行之宣告，於法並無不合。上訴人仍執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
七、本案事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後核與本件判決結果不生影響，自毋庸一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 七 月 三十一 日
民事第十七庭
審判長法 官 鄭 雅 萍
法 官 許 文 章法 官 吳 謀 焰右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 八 月 三 日
書記官 黃 瑞 芬附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。