臺灣高等法院民事判決 九十年度上字第二九五號
上 訴 人 甲○○被 上訴人 乙○○右當事人間確認通行權等事件，上訴人對於中華民國九十年一月十七日臺灣桃園地方法院八十八年度訴字第一二號判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：與原判決記載相同者予以引用外，補稱：㈠兩造間相隔第一三八地號土地，該土地為溫呂參燕所有，被上訴人未對其共同起訴，當事人不適格。
㈡桃園市調解委員會之調解書既經核定，其調解與民事確定判決有同一效力，被上
訴人不得再行起訴。又調解書內容既記載給付不明確為無效，被上訴人非有確認判決之法律上利益，自不得提起。
㈢鄰地一三四地號土地地目已變更為「道」。目前已開闢為道路，舖設柏油路面供
公眾通行。被上訴人所有之土地緊臨該道路，依法應向該地之所有權人訴請確認通行權，至於被上訴人稱其與一三四號土地有圍牆云云，被上訴人應向一三四地號土地所有權人訴請拆除圍牆。
㈣兩造曾對調解書第三條言明若國聯公司一三四地號土地改為「道」地目時，調解
之事項將作廢，現一三四地號土地已改「道」地目，依兩造協議之內容，被上訴人自應通行該一三四地號土地。
㈤兩造針對調解書第四條曾言明：如果房屋重建要留防火巷，若各自有賣土地情形，防火巷的約定當然作廢。目前並無重建情形，自無須防火巷。
三、證據：援用原審提出者。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：與原判決記載相同者予以引用外，補稱：㈠確認通行權不以對所有周圍地之所有人均起訴併列被告為必要。
㈡系爭調解書因給付範圍無明確記載而無法執行，惟此僅指給付範圍無法明確，致
「執行名義」未合法成立，是不得聲請執行而已，尚不得謂兩造對於通行權之真意及範圍未有合意，而認未有效成立。
㈢上訴人主張鄰地一三四地號土地為既成道路並不實在，不是登記簿謄本上已編地目為「道」地目即為「既成道路」。
㈣被上訴人僅單純確認系爭土地上有通行權，訴之聲明並未為拆除建物及水泥柱。
㈤被上訴人所有之土地與隔鄰一三四地號之土地中間被以鐵絲網、木樁加以區隔，
而被上訴人工廠載運貨物，又必須以車輛為之，若未通行系爭土地，顯然無法達到通行目的，故通行系爭土地是最方便亦屬損害最小的方法，上訴人實無拒絕之理。
㈥兩造及訴外人溫登輝、溫樹根於調解書既約定要留二點五米防火巷，自有拘束上訴人之效力。上訴人當然要遵守調解書上的約定留出二點五米之防火巷。
三、證據：援用原審提出者。理 由
甲、程序方面：
一、按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者不得提起，所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。又提起積極確認之訴，祇須主張權利存在者對否認其主張者提起，當事人即為適格。上訴人抗辯被上訴人之袋地必須通過桃園市○○段○○○○號，被上訴人未將該地號之所有權人溫呂參燕一同起訴，其當事人顯然不適格云云。惟查，被上訴人主張上訴人有阻礙其通行之行為，亦即上訴人否認被上訴人有通行權，被上訴人通行權之存否有遭侵害之危險，而前揭一三八地號之所有權人並未有反對之表示，被上訴人私法上之法律關係並無危險，則本件被上訴人僅對有爭執之上訴人提起確認之訴，並無不合，合先敘明。
二、按有關和解、調解因記載不明確無法執行時，執行法院就訴訟上成立之和解而為強制執行，應依其已確定之內容為之，如未經和解內容確定之事項，於執行中發生爭執時，除另案起訴解決外，自不得貿予執行（最高法院五十一年台抗字第二一九號、四十九年台抗字第一三七號判例參照）。故對和（調）解內容未經確定之事項，尚不發生相當於確定判決之確定力。被上訴人另行起訴請求，並不違反一事不再理之規定。
乙、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：伊所有坐落桃園市○○段一三九、一四○地號土地為袋地，與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，伊之前均以上訴人所有坐落桃園市○○路一三二、一三三、一三五等地號土地通行。詎上訴人竟在其所有前揭土地以水泥牆及鐵絲網圍住防阻伊通行，依民法第七百八十七條之規定伊對上訴人所有前開土地有通行權存在；又兩造前曾於民國（下同）八十年一月七日就通行道路事項調解成立，並已經法院核定，上訴人違反調解書之約定防阻伊通行時，伊曾以調解書聲請強制執行，惟經臺灣桃園地方法院八十七年度執四字第七八五二號裁定以執行名義即調解書所載給付之範圍無法確定為理由駁回，惟依兩造上開協議，伊對上訴人上揭土地亦有通行權存在等情，爰依袋地通行權及協議之法律關係，求為確認伊對上開土地如原判決附圖Ａ、Ｂ、Ｃ及黃色所示土地有通行權存在，上訴人不得為任何營建或其他妨害伊通行之行為，並應將各該土地上之鐵絲網及水泥圍牆拆除之判決。上訴人則以：兩造對調解書第三條曾言明「若國聯公司一三四地號土地改為『道』地目時，雙方調解事項將作廢」，第四條亦言明「如果房屋重建要留防火巷，若各自有賣土地之情形，防火巷之約定當然作廢」；又民法第七百八十七條第二項明文規定鄰地之通行權人應於通行之必要範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，本件被上訴人既得通行周圍一三四地號土地，且該土地原係作道路使用，倘利用該道路，將係損害最少之處所及方法，被上訴人應向該地之所有權人訴請確認通行權始為適法等語，資為抗辯。
二、按民法第七百八十七條第一項所定鄰地通行權，須以土地與公路無適宜之聯絡為其要件。此觀該條項規定自明。經查被上訴人所有之土地係經營違章工廠，有卷附現場照片可稽（見原審卷第一二○頁、本院卷第四一頁）。而鄰地一三四地號之土地雖登記為訴外人國聯公司所有，然其地目已於八十年五月二十九日變更為「道」（見原審卷第一四五頁），現闢為道路，供人車通行至桃園市○○路，亦經本院至現場勘驗屬實及有卷附照片可稽（見本院卷第四二－四四頁、第六六頁）。已難謂其與公路無適宜之聯絡。就令該一三四地號土地現經其所有權人國聯公有設置鐵絲網，欄杆堵塞，被上訴人尚非不得本於通行權排除此項侵害，能否因此即謂被上訴人依上開規定就系爭土地已取得通行權，自非無疑。次按鄰地通行權人應於通行之必要範圍內擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，為民法第七百八十七條第二項所明定。經本院受命法官至現場勘驗結果發現，被上訴人直接利用鄰地一三四號之道路進出，較諸由上訴人所有系爭土地上騎樓進出，互相權衡其利害關係，前者之進出當係為對周圍地損害最少之處所或方法。故被上訴人依法應向鄰地一三四地號土地之所有權人訴請確認通行權。證人高暉昭雖證稱：很難讓旁人通行，但為敦親睦鄰，偶而讓鄰居停放車輛云云（見原審卷第一五七頁）。但此為其個人意見，並無礙於被上訴人利用該鄰地一三四地號土地進出，為對周圍地損害最少之處所及方法之事實。被上訴人雖稱：其與一三四號土地有鐵絲網欄杆云云，但被上訴人應向一三四地號土地所有權人訴請拆除，不得執此作為通行系爭土地之理由。基此，被上訴人依民法第七百八十七條規定，提起確認通行權之訴，自非有據。
三、被上訴人另主張：伊係依八十七年一月七日調解書之內容請求通行權等語，然上訴人抗辯：兩造對調解書第三條曾口頭約定：「若國聯公司一三四地號土地改為「道」地目時，調解之事項將作廢」等語。經據證人即負責調解之楊定城於原審證稱：「國聯之欄杆去除的話，就不必留這三．五坪」「有談到路通的話，這三．五米就不必留」等語（見原審卷第八九－九十頁），其所謂路通當然係指鄰地一三四地號，倘若無此口頭約定豈有「三．五米不必留」之語？又據參與調解事件之當事人即證人溫登輝於原審證稱：「國聯有開道路，本條就不算了」等語（見原審卷第一○六頁）。證人溫樹根於原審證稱：「只能給人走路，但不能用車來壓走廊，「國聯」的路通的話，這通路就不用留了。」等語（見原審卷第一○六頁），並有渠等書立之證明書乙紙在卷可稽（見原審卷第一四六頁），按證人溫登輝、溫樹根係參與調解之當事人，其所作證言，自屬可採。參酌證人溫登輝、溫樹根亦均證稱：渠等知道國聯公司要留道路（見原審卷第一○七頁）及該調解書日期為八十年一月七日，而國聯之一三四地號土地係在八十年五月二十九日變更為道路等情，此有卷附土地謄本可稽（見原審卷第一四五頁）等情，足證兩造於調解時曾就此附帶條件為口頭協議，其口頭協議雖未記明於調解書之內容，但無妨於兩造確有此口頭協議，當然具有和解契約之性質，自有拘束兩造之效力。故被上訴人於國聯公司所有之一三四地號土地變更地目為「道」後，自應通行鄰地一三四地號之土地，而不得再據該調解書請求確認其就系爭土地有通行權。被上訴人據該協議書之內容，向上訴人主張通行權，亦非有據。上訴人另抗辯，調解當時兩造曾對調解書第四條另有口頭約定：「如果房屋重建，要留防火巷，如果各自有賣土地情形，防火巷的約定當然作廢。」等語，經據當時參與調解之當事人即證人溫登輝、溫樹根於原審均證稱：「有說要房子改建才留防火巷，且如房子轉賣的話，就不留通路」（見原審卷第一○六－一○七頁）「轉賣他人的話，就不留防火巷」等語（見原審卷第一○六－一○七頁）。按防火巷係以建物與建物之間，保留空地作為防火之用，倘無重建之情形，即無保留空地作為防火巷之必要。參酌該調解書第四點約定「兩造所有桃園市○○○段一七六二、一七六二之三四、一七六二之三五、一七六二之四六、一七六二之三六、一七六二之
四七、一七六二之三七、一七六二之四八地號（即現桃園市○市○段一二五、一
二六、一二七、一二八、一二九、一三○、一三一、一三二地號土地），面臨介壽路段均應開闢二點五米防火巷各不得杜塞」等語，其所謂「開闢」當然係指「重建」之情形而言，再者，前揭一二五、一二六、一二七、一二八、一二九、一三○、一三一、一三二地號土地上，於調解當時均已有建物之存在，迄今並無任何改建，是以無論依口頭協議或事理，被上訴人均無據以請求通行權之權利。
況前揭協議書記載「面臨介壽路段，並未具體指明其位置所在，且原判決附圖Ｂ所示橘色部分及附圖所示黃色部分，均未與被上訴人所有一三九、一四○地號之土地有相鄰關係，且未與任何第三人之其他建築物有相毗鄰之情形，亦無保留防火巷之必要。原審據以認定保持防火巷暢通，即可解決被上訴人袋地通行之問題云云，即有可議。
四、從而，被上訴人本於民法第七百八十七條之袋地通行權，及調解書三、第四條之約定，請求確認對上訴人所有桃園市○○段第一三三地號、面積○‧○○九四三八公頃、寬三‧五米、如原判決附圖Ａ所示橘色部分，同地號、面積０．０００三五公頃、寬二．五米、如附圖Ｂ所示橘色部分，同段一三五地號、面積０．００一六九八公頃、寬三．五米、如附圖所示Ｃ橘色部分及同段一三二地號、面積○‧○○一二一九公頃、寬二．五米、如附圖黃色部分等土地有通行權，並進而請求上訴人不得為任何營建或其他妨害被上訴人通行之行為，及上訴人應將前開所示土地上之阻礙通行之障礙物拆除，以供通行，為無理由，不應准許。原審未察，遽准被上訴人原審訴之聲明之請求，而為上訴人敗訴之判決，並就拆除鐵絲網及水泥圍牆部分宣告假執行，自有未合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院將原判決廢棄改判如主文第二項所示。
五、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生任何影響，不另贅論，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 九十 年 十 一 月 二十七 日
臺灣高等法院民事第十庭
審判長法 官 林 敬 修
法 官 黃 騰 耀法 官 劉 勝 吉右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 十 一 月 二十九 日
書記官 李 翠 齡附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。