臺灣高等法院民事判決 九十年度上字第二九六號
上 訴 人 甲○○被上訴人 中湖建設股份有限公司法定代理人 陳宗賢被上訴人 辛○○○
丙○○丁○○庚○○戊○○乙○○己○○壬○○複代理人 莊明娟右當事人間給付買賣價金事件，上訴人對於中華民國九十年一月十七日臺灣桃園地方法院八十六年度訴字第九三一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新台幣叁佰零肆萬玖仟元部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
上訴人應給付部分，於被上訴人將無如附表所示瑕疵之座落桃園縣○○鄉○○段八二、八三、八四、八五。八六、八七等地號上房屋即「台北奇蹟」Ｄ４二樓房屋（即門牌號碼：桃園縣○○鄉○○○路○○○巷○○號二樓）交付同時為之。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡駁回被上訴人在第一審之訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠上訴人於發現系爭房屋存有嚴重瑕疵，即於八十四年二月十三日以存證信函致
被上訴人及其委任律師表示因房屋及公共設施結構體有嚴重瑕疵，請求會同抽樣送請專家鑑定，於證明確非海砂屋安全無虞後始同意交屋。
㈡按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前得拒絕給付，系爭房屋為
預售屋，興建完成前上訴人即發現有地下室頂版及牆壁多處龜裂水流出白色乳漿，部分水泥因滲水沖刷鬆動剝落，露出之鋼筋已鏽蝕，屋頂舖設之地磚破碎變成砂土情事，如屬結構性問題，當然及於系爭房屋之安全問題。原審當時並未將地下室部分抽驗，且對地下室之嚴重瑕疵隻字未提。上訴人請求被上訴人提出具有公信力機構出具之無海砂屋證明後始同意交付尾款，此為同時履行抗辯權之行使。
㈢系爭房屋為二樓，灌注混凝土時當係將二樓牆壁及主柱連同女兒牆同時灌入，
因此抽樣地點之女兒牆成分應與主柱等部分成分相同，而女兒牆部分經台灣科技大學營建工程技術系鑑定結果其水溶性氯離子量為０．三二五kg，超過標準，依經驗法則，其他部分當有相同瑕疵，自不得僅以女兒牆之修復費用無幾，而謂上訴人之解除契約顯失公平。
三、證據：除援用原審提出者外，請求現場採樣送請國立台灣科技大學營建工程系為氯離子含量等測試。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠有關本件上訴人主張被上訴人於八十四年二月六日委由林秋萍律師通知上訴人
於函到十日內交付尾款完成交屋手續，函內已自認系爭房屋為海砂屋而拒辦交屋乙節，經查林秋萍律師上開函件並無自認系爭房屋為海砂屋而拒辦交屋情事，被上訴人否認之。況上訴人早於八十七年十月十六日於原審時提出答辯狀時自認業已交屋？㈡又有關系爭房屋使用之混凝土氯離子含量是否過高乙節，經查上訴人於八十三
年十二月間即曾自行委由台灣省土木技師公會鑑定，經鑑定結果氯離子含量僅０點二五五四三一kg/m3，並未超出０點三kg/m3之國家標準。上訴人仍一再拒不付款。起訴後上訴人仍一再要求鑑定，並堅決要求由台灣科技大學鑑定，被上訴人亦同意其請求，嗣經台科大鑑定結果發現僅女兒牆部分之氯離子含量為０點三二五kg/m3，略微超過０點三kg/m3之國家標準，其他主要之結構則均符國家標準，然微論CNS3090之０點三kg/m3之標準係對鋼筋混凝土所處環境須作耐久性考慮者而言，苟就該超出部分僅０點０二五kg/m3觀之，此不僅對該女兒牆之功能無何影響，且被上訴人亦於該女兒牆之外部全部貼上高品質之磁磚，客觀上，該女兒牆之鋼筋混凝土已難與大氣直接接觸，故鋼筋之氧化情形必然減緩，縱系爭女兒牆存有些微瑕疵，惟因被上訴人已加貼磁磚保護，該瑕疵亦已補正而不存在，此由系爭房屋取得使用執照迄今已近八年，且歷經九二一大地震，然均安然無恙等節觀之，益足證系爭房屋確無瑕疵，殆無疑義。
㈢有關上訴人主張女兒牆係與二樓牆壁及主柱一起灌注混凝土部分，經查並無此
事，被上訴人否認之。況由兩次鑑定結果主柱均符國家標準觀之，益證上訴人上開所指，並不實在，殊不足採。有關上訴人提出照片十九張主張系爭房屋及地下室存有明顯瑕疵部分，經查該十九張照片所拍攝的均係他棟地下室，與上訴人所購買之房屋無關，且上訴人並未購買地下室停車位，故縱使地下室略有滲水現象，惟亦與其所購之房地無何干連。
三、證據：援用原審提出之證據。理 由
甲、程序方面本件被上訴人中湖建設公司雖處於停業狀態，惟該公司於清算完結前依民事訴訟法第四十條第一項之規定仍有當事人能力，上訴人辯稱被上訴人中湖建設公司欠缺當事人能力，尚有未洽，其當事人能力應無欠缺，合先說明。
乙、實體方面
一、兩造爭執要旨本件被上訴人於原審起訴主張：上訴人於民國八十一年十月間向上訴人購買系爭座落於桃園縣○○鄉○○段八二、八三、八四、八五、八六、八七等地號土地上興建之「台北奇蹟」Ｄ４棟二樓預售屋（含基地）乙幢（下稱系爭房地），價金共計三百八十萬元，訂有房地預定買賣契約書。依上開契約書附件（二）代辦貸款委託書所載，上訴人應於系爭房地辦妥所有權登記後，以系爭房地作為擔保物，由被上訴人代向銀行辦理貸款，以資抵付價款，詎被上訴人於八十三年七月七日將房地之所有權全部移轉予上訴人後，上訴人除拒不配合辦理貸款，亦不給付其餘價金。依系爭契約第三條第一款，上訴人尚應給付三百零四萬九千元。上訴人則辯稱以訴狀繕本為解除系爭房屋買賣之意思表示，而拒絕給付價金，並應返還已付價金七十五萬一千元及稅費等九萬七千八百九十二元及法定利息，並辯稱系爭房屋為海砂屋，結構體有嚴重瑕疵，房屋有倒塌之虞，上訴人曾以存證信函催告改善並請求其提出無海砂屋證明，惟被上訴人非但無法改善瑕疵，亦未能提出非海砂屋之確認書交付，被上訴人既無法負擔保責任，上訴人自得解除買賣契約，爰以本答辯狀為解除契約之意思表示，上訴人願於被上訴人返還價金加付法定利息並賠償因買受系爭房地而生之稅費，同時辦理產權移轉登記與出賣人之手續，而系爭房地買賣契約既經解除，被上訴人自無請求給付價金權利等語，資為抗辯。上訴人復抗辯稱，因系爭房屋地下室頂版及牆壁有龜裂滲水，水泥有鬆動剝落鋼筋銹蝕，屋頂舖設之地磚破碎變成砂土情事，於被上訴人提出無砂屋之證明前，上訴人行使同時履行抗辯權。
二、得心證之理由㈠兩造不爭執部分
被上訴人主張上訴人於八十二年七月五日向上訴人購買系爭房地、價金三百八十萬元，上訴人已將系爭房地興建完成並辦妥所有權移轉登記與上訴人，上訴人仍積欠三百零四萬九千元之事實，為上訴人所不否認，並據被上訴人提出買賣契約書、土地所有權狀、建築改良物所有權狀、系爭契約附件（二）付款明細表、公司優惠付款明細表等件為證，應認被上訴人之主張為真正。有爭議者，①系爭房屋是否為海砂屋危及房屋安全，而有不能修補之重大瑕疵存在；②系爭房地是否業已完成交屋手續；③上訴人抗辯稱其業已為解除契約之意思表示，兩造契約是否業已解除上訴人無為價金給付義務；④系爭房屋之地下室屋頂等處之瑕疵是否構成上訴人行使同時履行抗辯權行使之正當事由。
㈡系爭房屋是否為海砂屋而危及房屋結構體安全之瑕疵存在，以及解除契約是否顯
失公平之爭議部分⑴按物之出賣人，對於買受人應擔保其物依第三百七十三條之規定，危險移轉於買
受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度無關重要者，不得視為瑕疵；買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除契約，或減少價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。民法第三百五十四條第一項、第三百五十九條定有明文。又主張有利於己之事實者，就該事實存在應負舉證責任，民事訴訟法第二百七十七條亦有明文。
⑵本件上訴人主張系爭房屋因係海砂屋，而有結構體安全之重大瑕疵存在，自應就
系爭房屋係海砂屋，已影響房屋結構安全之事實負舉證責任。上訴人上開抗辯固據其提出地下室頂版多處龜裂、滲水，流出白色乳漿，部分水泥並有鬆動剝落，屋頂鋪設之水泥磚破裂變成砂土，且為被上訴人所不否認真正之照片等件為證，上開瑕疵之存在應認為真正。但上開瑕疵存在，上訴人據以解除契約是否顯失公平，應予探究。
⑶本件上訴人雖堅持應由公立大學有關科系之研究室為鑑定單位，並指定國立台灣
科技大學營建系為鑑定人，稱應至與系爭房屋相連之地下室鑽取水泥樣以為證據方法，但查上開證據方法經本院指定先委由台北市土木技師公會前往取樣後再送請台灣科技大學營建系鑑定，但經該會通知上訴人之訴訟代理人前往繳納採樣費用未果，其後復因未能出具保證採樣不影響系爭房屋座落位置大樓建物結構安全及後遺症之證明，未獲全體住戶同意而未果，上訴人訴訟代理人乃改聲請本院至現場直接以目視地下室狀況是否符合如附表所示之十九幀照片所示滲水情形代之，而捨棄上開由台灣科技大學營建系採樣為儀器檢驗之證據方法，有台北市土木技師公會九十一年五月九日北土字第九一三０五八四號函（本院卷一九０頁），及九十一年八月二十六日準備程序筆錄在卷可稽，合先說明。
⑷系爭房屋是否為海砂屋一節，業經兩造於原審即同意送請國立台灣科技大學營建
工程技術系就混凝土試體氯離子含量（海砂）檢測鑑定，鑑定結果為：試樣編號
１、２之水溶性氯離子含量（ｋｇ／ｍ3）分別為０‧３２５、０‧１１６，根據ＣＮＳ３０９０混凝土中最大水溶性氯離子含量規定「混凝土中最大水溶性氯離子含量規定鋼筋混凝土所處環境須作耐久性考慮者為０‧３ｋｇ／ｍ3，而超過０‧３ｋｇ／ｍ3至０‧６ｋｇ／ｍ3時，鋼筋須做防銹處理」，則其中編號１之試樣確實超過標準值，有上開科技大學營建工程技術系混凝土氯離子含量檢測試驗報告書一紙在卷可稽（原審卷一八六、一八七頁）。但編號一採樣點為系爭房屋陽台前之女兒牆，並非系爭房屋之主要結構體部分，況同試驗報告另一試樣編號２之氯離子含量則低於標準值，縱該女兒牆部分有部分含氯量偏高情事，亦尚難認當然影響系爭房屋結構體本身之安全。再者，本件被上訴人亦曾自行委託臺灣省土木技師公會就系爭房屋為氯離子含量檢測結果，該送鑑定試體之混凝土中氯離子含量為０‧２５５４３１ｋｇ／ｍ3，亦尚未超過標準值０．３ｋｇ／ｍ3，鋼筋須做防鏽處理之程度，亦有臺灣省土木技師公會審定硬固混凝土氯離子含量試驗報告附卷可證（原審卷一九四頁）。查台灣省土木技師公會與國立台灣科技大學營建工程技術系，對水泥塊中氯離子含量鑑定當具有專業鑑定能力，與兩造復無任何恩怨，其鑑定結果當無偏袒任何一造之理，自不容任意質疑其公信力。上開鑑定結果，關於女兒牆非建物結構體部分，雖檢測結果有氯離子含量過高情事，但尚不能因此遽認系爭房屋之結構體部分之安全堪虞，原審就此部分之認定，尚無不合。
⑸再就地下室部分，上訴人固提出為被上訴人所不否認之照片（本院卷六十至六九
頁，原審卷五一頁），證明地下室有滲水、五樓屋頂有磁磚破損等情事，但上訴人並未證明其結構體有安全之虞，亦難因有滲水情事，即認系爭房屋即屬海砂屋，結構體即有安全之虞之重大瑕疵，就此部分應認上訴人未盡舉證之責，尚難採信。綜上所述，縱系爭房屋存有上開瑕疵，女兒牆含氯量偏高、地下室滲水、屋頂磁磚破損漏出泥砂等瑕疵存在，其瑕疵並非不能修復，上訴人據以解除系爭買賣契約，乃顯失公平，其所為解除契約之意思表示不生解除之法律效果。
三、按出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。又出賣人應負不完全給付之債務不履行責任者，買受人得類推適用民法第二百二十六條第二款規定請求損害賠償，或類推適用給付遲延之法則，請求補正或賠償損害，並有民法第二百六十四條同時抗辯權規定之適用。本件上訴人主張系爭買賣標的存有地下室漏水屋頂磁磚破損及系爭房屋女兒牆含氯量過高情事，並提出照片等件為證，於提出無瑕疵之物前主張同時履行抗辯權。上訴人則對如附表照片所示之地下室漏水及屋頂磁磚破損情事，並不爭執，但稱上訴人購買之房屋並未含地下室，且系爭房屋為二樓，與頂樓屋頂磁磚破損無關，又稱系爭房屋業已於八十四年二月十三日日以前業因上訴人以存證信函表示不願交屋而依契約約定視為已交屋完畢，上訴人未於交屋後六個月內為解除契約之意思表示消滅等語。經查：
⑴兩造買賣契約第十四條第二項之雖約定「甲方（即上訴人）應於接獲乙方（即被
上訴人）交屋通知期限內，前來辦理交屋手續，逾期視為乙方完成交屋，毋庸再通知甲方，乙方即不負保管責任」。但按買賣契約之當事人應提出符合債之本旨之給付，如其提出之給付未符合債之本旨者，即不能謂為給付之提出。本件被上訴人固曾通知上訴人辦理交屋手續，上訴人亦曾以存證信函質疑因有海砂屋情事而表示被上訴人應出具檢驗合格證明前不願交屋，有上訴人提出為被上訴人所不否認真正之八十四年九月第三七四四號存證信函在卷可稽（原審卷四四頁），核其真意即係對被上訴人提出之系爭房屋之給付瑕疵，行使同時履行抗辯權。是被上訴人如於系爭房屋之瑕疵修補，使符合債之本旨為給付前，其通知上訴人交屋，尚不生提出對待給付之法律效果，亦不得援上開約定以放棄占有代替房屋之交付，是被上訴人所主張系爭房屋業已交付完畢一節，即無理由。
⑵本件系爭房屋上訴人尚未能舉證證明系爭房屋為海砂屋之重大瑕疵存在，其據解
除契約顯失公平而無據，已如前述。唯核上訴人提出之地下室與屋頂照片，為被上訴人所不爭執真正，由照片上觀察，屋頂磁磚顯有破損，地下室並有漏水情事（詳如附表所示），雖上訴人購買之範圍不含地下室之使用權，但地下室、屋頂均構成公寓大廈房屋構造之一部，其使用權雖另有權利人，但其結構體本身與系爭房屋仍不可分，當為房屋結構體之一部，其存在之瑕疵即為系爭房屋之瑕疵，自應於提出無瑕疵之物前，不能謂被上訴人業已提出符合債之本旨之給付。再者，系爭房屋內之女兒牆亦確有含氯量過高情事，已如前述，自亦係瑕疵之存在，上訴人亦得主張同時抗辯權，依上開說明，於補正前，上訴人據為同時履行抗辯權之行使即屬有理由。
⑶又「被告在裁判上援用民法第二百六十四條之抗辯權時，原告如不能證明自己已
為給付或已提出給付，法院應為原告提出對待給付時，被告即向原告為給付之判決，不能遽將原告之訴駁回」；再者，「被告就原告請求履行因雙務契約所負之債務，在裁判上援用民法第二百六十四條之抗辯權時，原告如不能證明自己已為對待給付或已提出對待給付，法院應為原告提出對待給付時，被告即向原告為給付之判決，不得僅命被告為給付，而置原告之對待給付於不顧」，最高法院二十九年上字第八九五號及三十九年台上九０二號分別著有判例。本件兩造之系爭房屋買賣契約尚仍存在，已如前述，雙方即均應依債之本旨為給付，職故，上訴人於被上訴人提出無如附表所示之瑕疵之系爭房屋之同時，上訴人即應給付系爭房屋之尾款新台幣三百零四萬九千元。
四、綜上所述，本件上訴人辯稱爭房屋買賣契約業已解除，拒絕給付價金尾款，並無可採，從而被上訴人訴請上訴人給付房屋尾款新台幣三百零四萬九千元，即有理由，應予允許，是原審判命上訴人給付被上訴人上開房屋尾款三百零四萬九千元，在此範圍並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，請求廢棄改判，為無理由，應予駁回。但上訴人為同時履行抗辯權行使，請求被上訴人交付無如附表所示瑕疵之系爭房屋，亦屬有據，應由本院為同時履行之對待給付判決。又因本件系爭房屋存有上開瑕疵，於被上訴人提出無瑕疵之物前，尚不能謂已提出符合債之本旨之給付，從而被上訴人於該瑕疵補正前，上訴人尚無對待給付義務，被上訴人即無遲延利息之損害可言，被上訴人請求自八十六年十月十七日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，就此部分誠屬無據，應駁回被上訴人利息之請求。原審就利息部分為上訴人敗訴之判決，即有可議之處，應由本院廢棄改判。
五、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 十 月 九 日
民事第九庭
審判長法 官 吳 謙 仁
法 官 蘇 瑞 華法 官 魏 大 喨右正本係照原本作成。
兩造如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 十一 日
書記官 黃 美 玉附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表編號 瑕疵位置 瑕疵情形 備註
一 地下室（如照片編號一至十九） 滲水、漏出白色孔漿 如本院
卷六十至六九頁
二 屋頂（如照片編號二十） 磁磚破損、漏出泥砂 如原審
卷五一頁照片
三 爭爭房屋女兒牆 含氯量超出標準值